LA THÉORIE DU RECOURS POUR EXCÈS DE POUVOIRS

A.. Vue d'ensemble

§ 1. L'oriff inalité du recours pour excès de pouvoirs. — C'est une des règles les mieux reconnues par toutes les législations que celle qui réside dans la distinction du recours gracieux, basé sur la simple lésion d'un intérêt et porté devant l'administration active, et du recours contentieux, fondé sur la violation d'un droit et porté devant un tribunal. La théorie des administrateurs, juges, étudiée plus haut, constitue déjà une dérogation grave au principe de la distinction puis-

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qu'avec elle des contestations nées de la violation d'un droit, sont déférées aux administralears actifs. Avec la théorie du recours pour excès de pouvoirs le principe de la distinction reçoit un autre échec, plus important et en sens inverse du précédent.

En effet le recours pour excès de pouvoirs est un recours en annulation des actes accomplis par les agents de l'administration active ou délibérante. Les actes de l'administration juridictionnelle sont bien également soumis à un recours en annulation, mais alors ce n'est plus le recours pour excès de pouvoirs, c'est le recours en cassation (1). Ils ne se confondent nullement; nom-

(1) Il n'en a pas toujours été ainsi. Au début, les deux recours ont été confondus sous la dénominaUon commune de « réclamations d'incompéience n portées au roi, chef de l'administration générale, en vertu de la !oi des 7-14 octobre 1790. L'une des différences les plus saillantes k l'heure actuelle enire les deux recours consiste en ce que, tandis que le recours pour excès de pouvoirs est porté directement et ommom«/;o devant le Conseil d'Elai, le recours en cassation ne peut lui être déféré qu'autant que les autres voies de recours, et notamment celle de l'appe! ont été épuisées au préalable. Deux notes, parues, l'une sous un arrêt du Conseil d'Etat du 5 mars 1886 (Legré ; Recueil, 1886, p. 190), l'autre sous un arrêt du Conseil d'Etat du 6 août 1888 (de Faymoreau d'Arquistade ; Gazette des tribunaux ia 13 août 1898), considèrent que ces arrêts ont admis le recours pour excès de pouvoirs contre des décisions juridictionnelles rendues en premier ressort, et par

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LE 1'RI^CIPK Itli LA SÉPARATION DES FONCTIONS 829

breuses à tous points de vue sont les différences qui les séparent ; mais toutes, elles s'expliquent

suite, susceptibles d'appel. Un tel point de vue, s'il élail exact, entraînerait une conséquence considérable, à savoir la disparition du recours en cassation, qui serait de nouveau confondu avec le recours pour excès de pouvoirs. En cas de décision juridictionnelle susceptible d'appel, l'individu aurait intérêt à pouvoir se prévaloir de ce dernier pour obtenir l'annulation de la décision, puisque en pareil cas, le recours en cassation lui ferait défaut. En cas de décision juridictionnelle en dernier ressort, sous bien des rapports encore, le particulier aurait intérêt à pouvoir foroaer le recours pour excès de pouvoirs plutôt que le recours en cassation ; ainsi, il jouirait de la dispense des trais entraînés par une constitution d'avocat, et il trouverait des moyens d'annulation étrangers au recours en cassation. Mais l'interprétation, donnée dans ces noies à ces arrêts du 5 mars 1886 et du 6 août 1898, est cerLainement erronée. Au point de vue évolulionnisle, elle ne s'explique pas, parce qu'elle va à rencontre de la tendance générale de la jurisprudence actuelle, laquelle n'est nullement dans le sens d'une extension de la théorie du recours pour excès de pouvoirs ; Cf. infrà A § 2, et B § 1. Au point de vue juridique, la solution de ces arrêts s'explique tout différemment. L'arrêt du 5 mars 1886 a annulé pour illégalité l'arrêté d'un Conseil de préfecture ; mais rien n'indique que le Conseil d'Elat ait pro* nonce l'annulation à un autre titre que celui de l'appel ; Cf. en ce sens, Laferrière, op. cit., 2' édit., tome II, p. 579 et note 1. Dans l'espèce jugée le 6 août dernier, le Conseil d'Etat a annulé pour incompétence l'arrêté d'un Conseil du contentieux administratif des colonies ; mais rien n'indique non plus qu'il n'ait pas statué au

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comme les résultats d'une différence initiale de nature. Le recours en cassation est un véritable recours contentieux, reposant sur la violation d'un droit, et sur lequel par conséquent il est naturel qu'un tribunal statue. Tout autre apparaît le recours pour excès de pouvoirs : il n'est pas nécessairement la sanction d'un droit ; la simple lésion d'un intérêt suffit au contraire toujours pour le faire naître ; de sa nature par conséquent c'est un recours gracieux et hiérarchique, qui d'après les principes généraux devrait être du ressort de l'administration active elle-même. Cependant la loi transforme cette nature du recours pour excès de pouvoirs, et elle en fait un recours contentieux en décidant qu'il est porté devant la juridiction administrative supérieure, le Conseil d'Etat. Comment donc s'explique cette anomalie? c'est ce dont il n'est possible de se rendre pleinement compte qu'en connaissant la formation et le développement historique du recours pour excès de pouvoirs.

même titre. En effet, le juge d'appel esljuge de toutes

les illégalités qui peuvent être relevées contre la décision juridictionnelle du premier ressort, cette illégalité fût-elle l'incompétence ; et s'il est vrai que ce juge aie pouvoir de réformer, il n'est pas moins exact qu'il a aussi celui d'annuler, lorsque celle annulation, comme dans les deux affaires précitées, est l'unique solution que la decpande puisse comporter.

^2. La formation et le développement historique du recours. — La première remarque qui frappe l'esprit, c'est que cette théorie est due beaucoup plus à la jurisprudence qu'à la loi ellemême; en cette matière la jurisprudence a tout créé, la loi s'est bornée à consacrer, d'une manière très sobre du reste, les résultats acquis. Et même cette consécration légale, si on l'envisage à un point de vue d'ensemble, est relativement toute récente ; elle ne remonte pas au delà de la loi du 24 mai 1872, dont l'article 9 dispose : « Le Conseil d'Etat statue souverainement... sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoirs formées contre les actes des diverses autorités administratives » ; tel est le texte qui a pour la première fois consacré d'une façon générale et d'ensemble l'existence de ce recours. Cependant on enseigne d'ordinaire que jusque-là la jurisprudence a trouvé son point de départ et son point d'appui dans la loi des 7-14 octobre 1790 qui disait : « Les réclamations d'incompétence à l'égard des corps administratifs seront portées au roi, chef de l'administration générale ». Mais il faut observer d'abord que cette solution même du texte cité conservait au recours son caractère hiérarchique, puisque c'était le roi qui statuait en sa qualité de chef supérieur de l'administration, et que d'un autre côté ce texte n'a commencé à être invoqué par le Conseil d'Etat que S0U8 la monarchie de Juillet. C'est donc ailleurs

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que dans les textes législatifs qu'il faut chercher la genèse et la clef du recours pour excès de pouvoirs.

On les trouve dans la règle qui a été prise chez nous pour base de l'organisation du Conseil d'Etat : la confusion des fonctions. Le Conseil d'Etat n'a jamais été chez nous un véritable tribunal, composé de magistrats, mais seulement un conseil investi de la fonction juridictionnelle en même temps que de la fonction délibérante, et composé de fonctionnaires mêlés plus ou moins à l'administration active, recrutés en Ions cas dans son sein ou destinés à y rentrer, et par suite imbus de toutes ses tendances. Il ne faut pas perdre de vue que c'est avec ce caractère, qui s'est maintenu jusqu'à nos jours, que le Conseil d'Etat a été réorganisé en l'an VIII. Il faut se rappeler aussi que Jusqu'à la loi du 24 mai 1872, abstraction faite de la courte période comprise entre 1849 et 1853, le Conseil d'Etat n'a exercé qu'une justice retenue, ne rendant pas d'arrêts exécutoires par euxmêmes, mais seulement des projets de décrets au contentieux subordonnés à l'approbation du chef de l'Etat, celui-ci étant toujours, comme sous l'ancienne monarchie, censé présent à son Conseil et statuer par lui-même. Telles sont les données historiques, inhérentes à l'organisation de la juridiction admininistrative supérieure, qui dominent entièrement l'histoire du recours pour excès de pouvoirs, et qui seules sont susceptibles d'expli-

quer comment ce recours a pu naître, grandir et décroître, tout en subsistant encore ; car il a traversé ces trois phases.

C'est dans la confusion des fonctions administratives et juridiclionneiles que le Conseil d'Etat a puisé son pouvoir d'annulation à l'égard des actes administratifs ; c'est par suite et à l'aide de cette confusion que le recours pour excès de pouvoirs, auquel la loi des 7-14 octobre 1790 maintenait sa nature propre de recours hiérarchique, a pu prendre naissance en tant que recours traité comme recours contentieux administratif. Bien plus, son développement historique a varié et a suivi exactement la mesure dans laquelle a varié elle-même la confusion des fonctions au sein du Conseil d'Etat. Etroite est la concordance entre les deux destinées ; c'est avec l'épanouissement de cette confusion des fonctions que le recours pour excès de pouvoirs a trouvé le terrain le plus favorable à son extension, tandis qu'en sens inverse la diminution de celte confusion a entraîné toute une série de restrictions correspondantes dans la théorie du recours. Ce n'est qu'en plaçant cette théorie dans son cadre exact que l'on peut s'expliquer comment, contrairement aux attentes et aux prévisions permises au prime abord, plus la justice administrative s'est trouvée sous la dépendance du chef de l'Etat et plus a été facile l'exercice du recours pour excès de pouvoirs et large son étendue d'application, tandis qu'à l'op-

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pose, plus l'organisation du Conseil d'Etat a comporté d'indépendance vis-à-vis du chef de l'Etat et plus a été réduit l'exercice et limitée l'étendue du recours.

Sous la Restauration, comme sous le premier Empire, le Conseil d'Etat est rattaché étroitement au pouvoir exécutif; son assemblée générale, chargée de statuer au contentieux, comprend des conseillers en service extraordinaire en nombre illimité à côté des conseillers en service ordinaire ; elle est présidée par le ministre de la justice qui représente le chef de l'Etat ; aussi le Conseil d'Etat, à ces deux époques, annule-t-il les actes administratifs entachés d'excès de pouvoirs sans même ressentir le besoin de s'appuyer sur aucun texte, en vertu de la seule force de sa composition et par le jeu même de son fonctionnement et de ses tendances.

Sous la monarchie de Juillet, il en est déjà autrement ; on voit le Conseil d'Etat invoquer à l'appui de ses annulations la loi des 7-14 octobre 1790 ; c'est qu'alors il est sérieusement question de lui conférer quelques garanties d'indépendance en substituant le régime des lois à celui des ordonnances, c'est que sa procédure commence à être organisée à l'instar de celle d'un tribunal, et c'est que l'assemblée da contentieux cesse de comprendre les conseillers en service extraordinaire.

La période qui va de 1849 à 1852 est trop courte

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pour avoir pu donner des résultais appréciables à ce point de vue.

Mais c'est dans les deux époques suivantes, celle du second Empire et celle de la troisième République, que se traduit d'une façon saisissante le lien intime qui unit la destinée du recours pour excès de pouvoirs à celle de l'organisation de la justice administrative supérieure. Jamais, grâce à l'idée toujours vivace alors de la justice retenue, le recours n'a été aussi largement ouvert à l'individu, jamais ses conditions de succès n'ont été aussi facilitées, jamais, en un mot, le Conseil d'Etat ne s'est plus comporté à ce propos comme un vrai supérieur hiérarchique que sous le second Empire ; alors, il importait que les abus de l'administration toute puissante fussent connus de l'empereur déclaré seul responsable devant le peuple parla constitution; à cette époque, le recours pour excès de pouvoirs apparaissait comme un moyen de gouvernement, comme une sorte de « droit de pétition » (1), et comme « une soupape de sûreté toujours ouverte )> (2).

Aujourd'hui, l'organisation du Conseil d'Etat se résume dans deux règles, auxquelles correspon-

(1) Conclusions de M. Charles Robert, commissaire du gouvernement au Conseil d'Etat, décret au contentieux du 21 juillet 1864 {Académie des Beaux-Arts).

(2) Conclusions de M. Aucoc, commissaire du gouvernement au Conseil d'Etat, décret au contentieux du 13 mars 1867 (Bizet).

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dent deux idées directrices du développement jurisprudentiel du recours : d'une part, le Conseil d'Etat n'est pas devenu un tribunal composé de magistrats, il est resté un Conseil composé de fonctionnaires chargés déjuger, et, la confusion des fonctions a persisté, notamment la pénétration de l'esprit et des tendances de l'administration active est loin d'avoir disparu; aussi, comprend-on que le recours pour excès de pouvoirs ait lui-même subsisté et que son régime continue à présenter certaines particularités dues à son caractère originaire de recours gracieux et hiérarchique ; mais, d'autre part, la loi du 24 mai 1872, en investissant le Conseil d'Etat d'un pouvoir propre de juridiction par suite de la suppression de la théorie de la justice retenue, a relâché les liens de la dépendance directe qui le rattachaient au pouvoir exécutif, du moins elle a fait cette juridiction plus isolée du chef de l'Etat ; de là est résulté que le Conseil d'Etat s'est trouvé plus gêné qu'auparavant pour la libre admission et la large étendue d'application du recours pour excès de pouvoirs, et a été tout naturellement porté sous bien des rapports à édicter des restrictions inconnues jusqu'alors en le rapprochant à ces divers points de vue d'une véritable action contentieuse.

B- Le régime du recours pour excès de pouvoirs.

La vérification des deux idées précédentes, maîtresses aujourd'hui de la théorie de ce recours, se poursuit intégrale dans l'examen complet de toutes les règles diverses auxquelles lajurisprudence soumet cette théorie. Il suffira ici d'examiner les plus notables et les plus saillantes d'entre ces règles, qu'elles se réfèrent soit aux conditions de recevabilité du recours, soit aux vices constitutifs de l'excès de pouvoirs et aux conditions de succès du recours, soit aux effets de l'arrêt du Conseil d'Etat prononçant l'annulation de l'acte administratif pour excès de pouvoirs (1).

§ 1. Les conditions de recevabilité du recours. — De droit commun, pour pouvoir intenter une action, il faut avoir un intérêt ; « sans intérêt pas d'actiou I) ; mais cela ne suffit pas, il est nécessaire en outre de pouvoir invoquer un droit véritable ; l'action n'est, en efl'et, que la sanction du droit en justice. Tout autrement en est-il à l'égard du recours pour excès de pouvoirs : pour être admis à l'intenter, point n'est nécessaire de pou-

(i) La théorie jurisprudenlielle de ce recours est présentée dans tous ses détails avec une rare compétence parLarerrière,(ifi. cit., 2' édit., tome li, p. 3Ô1 à

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voir invoquer un droit, un simple intérêt est suffisant. Pour se bornera un seul exemple^ lia été jugé que dos aubergistes ont qualité pourattaquer un arrêté modifiant l'emplacement d'un champ de foire et entraînant par suite pour eux une diminution de clientèle (1). La justification du seul préjudice, telle est donc la condition suffisante de recevabilité du recours. C'est par ce côté capital, essentiel, que ce recours se présente encore avec son caractère originaire de recours gracieux et hiérarchique ; car la simple lésion d'un intérêt est le signe qui permet de distinguer le recours gracieux du recours contentieux, lequel repose sur la violation du droit. Seulement, ici ce recours gracieux, au lieu d'être porté devant l'administration active, est déféré à une juridiction administrative.

Sous d'autres rapports, le recours pour excès de pouvoirs est encore traité comme un recours hiérarchique. Ainsi, à la différence du recours contentieux, il est dispensé des Frais entraînés par une constitution d'avocat; les particuhers sont admis à présenter eux-mêmes leurs requête? et mémoires, sauf à acquitter seulement les droits de timbre et d'enregistrement ; cette solution générale a été l'œuvre du décret du 2 novembre 1884; dans quelques hypothèses l'exemption s'étend même aux frais de timbre et d'enregistre-

(1) Conseil d'Etat, 14 août 1865 (habitants de Richelieu).

ment ; ainsi en est-il en vertu de la loi du 3 mai 1841, art. 58 et de la loi du 10 août 1871, art. 88.

Enfin on a déjà vu que, en règle générale, le contentieux administratif, pour pouvoir se former, implique qu'un acte administratif est réellement intervenu, de sorte que le silence gardé par l'administration peut bien engendrer le recours hiérarchique, mais non le recours contentieux, encore que ce sileace soit parfois susceptible non seulement de léser l'intérêt du particulier, mais même de violer son droit ; l'administration délibérante statuant au contentieux ne peut pas en principe donner à l'administration active l'ordre d'agir, et c'est à cela que tendrait la récla- ■ mation contre le silence de l'administration. Ce principe a été cependant battu en brèche, dans un cas particulier, par un texte du second Empire, le décret du t novembre 1864 ; d'après l'article 4 de ce décret, lorsque les ministres sont saisis d'un recours hiérarchique contre les décisions d'autorités inférieures, ils doivent statuer sur ce recours dans le délai de quatre mois à dater de la réception de la réclamation, et si après l'expiration de ce délai aucune décision ministérielle n'est intervenue, les parlies peuvent considérer leur réclamation comme rejetée et se pourvoir au Conseil d'Etat.

A côté de ces diverses manifestations du caractère hiérarchique sous lesquelles se présente encore aujourd'hui le recours pour excès de pou-

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voirs, il en est d'autres qui se produisaient autrefois et qui ont maintenant disparu, le recours tendant ainsi par là à revêtir l'aspect d'une action contentieuse.

L'interprétation de cet article 4 du décret du 2 novembre 1864 en fournit déjà un exemple. La jurisprudence considérant ce texte comme dérogatoire aux règles générales, l'a toujours entendu strictement, et s'est toujours refusée a l'étendre soit aus autorités autres que le ministre, soit au ministre lui-même statuant à tout autre titre que celui de supérieur hiérarchique. Mais le recours pour excès de pouvoirs, que l'individu ne pourrait pas intenter directement contre le silence d'un fonctionnaire inférieur, d'un préfet par exemple, ne pourrait-il pas être intenté indirectement par un particulier qui formerait contre ce silence du préfet une réclamation devant son supérieur hiérarchique, le ministre? Le Conseil d'Etat l'avait d'abord admis par deux décisions du H janvier 1866 (Chabanne) et du 6 mars 1869 (Hervé); depuis 1872 le Conseil d'Etat n'a plus rendu aucune sentence analogue ; de la sorte si par son silence le ministre confirme celui de son inférieur, le particulier est privé de tout recours.

Une autre question, qui se pose dans des termes très analogues, a donné lieu à un revirement encore plus éclatant de la jurisprudence. Elle concerne la condition de recevabilité qui résulte de l'observation du délai du recours pour excès

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de pouvoirs. Bien que ce délai n'ait été visé expressément par aucun texte, la jurisprudence a toujours appliqué au recours pour excès de pouvoirs le délai général de trois mois que l'article 11 du décret du 22 juillet 1806, réglant la procédure au Conseil d'Etat, édicté pour les recours sur lesquels il est appelé à statuer. Le recours gracieux n'est, au contraire, soumis à aucun délai, de sorte qu'un supérieur hiérarchique peut être saisi d'une réclamation, et peut annuler l'acte de son inférieur plusieurs années après son accomplissement; cette perpétuité du recours est une conséquence de son caractère même. Si le supérieur hiérarchique annule l'acte de son inférieur ou le réforme, nul doute qu'il fasse un acte entièrement nouveau et qu'il substitue sa propre décision à celle de son inférieur ; de là résulte que cette décision nouvelle est susceptible pendant trois mois d'un recours pour excès de pouvoirs devant le Conseil d'État, alors même que l'acte ancien émané de l'inférieur n'était plus susceptible de ce recours, parce que à son égard le délai de trois mois était expiré depuis longtemps. Au contraire si le supérieur se borne à confirmer purement et simplement la décision de son inférieur, par exemple si le ministre confirme l'arrêté préfectoral, faut-il considérer que, le ministre n'ayant fait alors aucun acte nouveau et qui lui soit propre, le recours pour excès de pouvoirs continue à rester impossible, ou bien en sens inverse faut-

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il considérer que, même en confirmant l'arrêté préfectoral, le ministre se l'est approprié, et qu'on est alors en face non plus de l'ancien arrêté préfectoral contre lequel était depuis longtemps éteint le recours pour excès de pouvoirs, mais d'un arrêté ministériel nouveau contre lequel est ouvert ce même recours ? En d'autres termes, l'intervention purement confirmative du ministre peut-elle avoir pour effet de ressusciter en quelque sorte le recours dont le délai était expiré ? Par une jurisprudence qui s'était affirmée dans une affaire jugée le 9 février 1865 (d'Andigné de Resteau), le Conseil d'Etat s'était prononcé dans le sens de cette dernière solution, A la suite d'un arrêt du 13 avril 1881 (Bansais), le Conseil d'État a abandonné cette jurisprudence d'une manière qui semble définitive (1).

Enfin la jurisprudence a apporté à la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs une fin de non-recevoir basée sur une théorie qui n'a pria tout son essor que depuis 1872, et qui est connue sous la dénomination de théorie du recours parallèle. Il se peut qu'un acte administratif soit susceptible d'être attaqué par d'autres recours que le recours pour excès de pouvoirs ; en effet à côté du Conseil d'Etat, juge de l'excès de pouvoirs, d'autres juridictions peuvent avoir à appré-

(l),Cf. sur cette question, Aucoc, Conférences,^ édil., tome I, p, Ô71 ; — Gazette des tribunaux, n" du 24 décembre 1886; — Revue critiqw, tome XVI, p. 63 etsuiv.

cier la légalité de l'acte administratif. Ce droit appartient en premier lieu dans certains cas exceptionnels aux tribunaux judiciaires; par exemple comme juges du contentieux des contributions indirectes, les tribunaux civils ont à apprécier la légalité des tarifs et des actes administratifs réglant la perception des taxes; de même les tribunaux de simple police comme juges des peines à appliquer aux contrevenants aux règlements administratifs, doivent apprécier la légalité de ces règlements. En second lieu, les Conseils de préfecture ont dans leurs attributions juridictionnelles le contentieux des contributions directes, celui des élections municipales, celui des dommages permanents résultant de l'exécution des travaux publics, etc., dans tous ces cas ils sont appelés à statuer sur la légalité des actes qui fondent ces divers contentieux. En troisième lieu, le Conseil d'Etat lui-même peut être appelé à examiner la légalité des actes 'îidministratifs à un autre titre que celui de juge des excès de pouvoirs ; il en est ainsi toutes les fois qu'il est investi d'un contentieux déterminé, comme celui des élections aux Conseils généraux, ou encore celui qui compète aux Conseils de préfecture à l'égard duquel il statue en appel. Dans tous ces cas l'appréciation de la légalité de l'acte administratif apparaît comme un élément de la solution d'un litige plus général. Cette question de la légalité de l'acte administratif peut-elle donc

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être distraite de ce contentieux plus général et faire, à elle seule, l'objet du recours pour excès de pouvoirs ? précisément la théorie du recours parallèle y forme obstacle ; mais cette théorie doitelle être approuvée ?

On prétend la justiller principalement à l'aide des considérationssuivantes : en permettant, diton, au Conseil d'Etat de statuer sur la légalité de tous les actes administratifs, on lui donnerait le moyen très facile de rétablir à son profit le système des évocations et d'alléguer une juridiction quasi universelle comme autrefois le Conseil du roi; de la sorte le Conseil d'Etat pourrait attirer à lui tous les procès et se constituer le juge unique en matière administrative. Avec ce système, ajoute-t-on, on aboutirait souvent non seulement à une évocation, mais encore à des contrariétés lie jugements ; car si le Conseil d'Etat rejetait le recours pour excès de pouvoirs en déclarant l'acte conforme à la loi. rien ne s'opposerait à ce que l'individu formât un nouveau recours devant la juridiction compétente pour connaître du contentieux plus large dans lequel se trouve engagé cet acte administratif, et cette juridiction pourraitjuger autrement que le Conseil d'Etat en considérant l'acte comme illégal . Enfin on invoque le caractère subsidiaire et restreint du recours pour excès de pouvoirs quel'on regarde comme un uU timum subsidium (1).

(1) En ce sens, Cf. Larertière,op. cit., 2" édil., tomell, p. 477 etsuiv.

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La plupart des auteurs s'accordent avec raison pour critiquer cette doctrine, et pour penser que la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'un recours dit parallèle constitue une restriction purement arbitraire à l'admission du recours pour excès de pouvoirs. Tout d'abord en invoquant le caractère subsidiaire de ce recours, on se borne en réalité ^à trancher la question par la question; au lieu de démontrer, on affirme. Or les rares textes qui peuvent être regardés comme fondamentaux en cette matière, à savoir la loi des 7-14 octobre 1790 et la loi du 24 mai 1872, art. 9, sont tout à fait généraux ; de quel droit faire des distinctions la où la loi n'en fait aucune? En outre on serait même mal venu à dire ici que !e recours pour excès de pouvoirs a changé de nature depuis 1872, et a dépouillé son caractère primitif de recours hiérarchique pour revêtir celui d'une action contentieuse ; car même en adoptant ce dernier point de vue.Ies principes généraux du droit conduisent à décider qu'il est Impossible d'établir une fin de non recevoir à une action par suite de l'existence d'une autre action tendant au même but; ainsi la victime d'un délit peut à son choix porter son action civile en dommages-intérêts soit devant le tribunal civil séparément de ractionpublique,soit devant le tribunal répressif conjointement à l'action publique et le tribunal répressif n'a pas le droit de repousser cette action civile sous le prétexte qu'elle peut être portée devant le tribunal D,mi,.=db, Google

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civil, pas plus que ce dernier n'a non plus ce même droit en alléguant le prétexte inverse ; pourquoi dès lors en serait-il autrement du recours pour excès de pouvoirs ? D'ailleurs il est inexact de considérer ce recours comme faisant double emploi avec les autres voies tendant à faire juger l'illégalité de l'acte ; car tandis qu'en général ces vois n'aboutissent pas à l'annulation de l'acte et conduisent seulement à une solution qui n'a d'effets qu'à l'égard d'une personne déterminée figurant dans la cause, au contraire le recours pour excès de pouvoirs a pour résultat, lorsqu'il triomphe, une annulation de l'acte produisant ses effets ert/a omnéx. Enfin ce qui ruine absolument la théorie du recours parallèle c'est d'une part, qu'elle entraînerait dans nombre de cas soit à une injustice flagrante, soit à un rigorisme exagéré de procédure, et c'estd'autrepart, que la jurisprudence du Conseil d'Etat, sentant bien toute la vérité de ce fait, s'est vue contrainte de faire subir à sa théorie des échecs tellement considérables qu'ils démontrent l'impossibihté d'une application rationnelle de la théorie ellemême.

Ainsi en est-il d'abord lorsqu'un autre recours existe devant les tribunaux judiciaires : dans l'hypothèse prévue par l'article 471, n" 15 àa Code pénal, si le recours pour excès de pouvoirs était déclaré non recevable, un individu atteint par un règlement administratif qu'il croit illégal

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n'aurait pas d'autre moyen pour faire apprécier • sa légalité que de commettre une contravention et de risquer de la sorte une pénalité ; aussi dans cette hypothèse le Conseil n'a pas osé déclarer le recours pour excAs de pouvoirs irrecevable. De même un particulier est atteint par la délimitation abusive d'un cours d'eau qui empiète sur sa propriété ; c'est là une expropriation indirecte accomplie sans l'ohservation des formes prescrites par la loi du 3 mai 1841 ; aussi le particulier peutil former une demande en indemnité devant les tribunaux judiciaires qui seront ainsi constitués juges de la légalité de l'acte de délimitation ;mai8 s'il préfère sa propriété à une indemnité, n'a-t-il aucun moyen de la recouvrer? Il n'en aurait aucun, si le recours pour excès de pouvoirs lui était refusé ; aussi le Conseil d'État le déclaret-il recevable encore dans ce cas. Il n'est pas jusqu'en matière de contentieux des contributions indirectes où l'on ne puisse citer telle décision du Conseil ayant annulé pour excès de pouvoirs des actes administratifs engagés dans ce contentieux ; il est vrai que c'est une décision du 28 décembre 1854{Rousset)qui n'a pas trouvé d'analogues par la suite. Si maintenantil s'agit d'un autre recours existant devant tes Conseils de préfecture, on rencontre encore au moins une matière, celle du contentieux électoral, à propos de laquelle le Conseil d'Etat ne fait pas fonctionner sa théorie du recours parallèle. Enfin, lorsqu'un recours parai-

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lèle existe devant le Conseil d'Etat lui-même, statuant non plus comme juge des excès de pouvoirs, mais comme juge d'un contentieux plus général, tel par exemple que le contentieux des élections départementales, alors la fin de non' recevoir est absolument écartée ; c'est qu'en effet peu importe à quel titre statue le Conseil d'Etat du moment que c'est toujours lui qui statue ; maintenir en pareil cas la théorie, c'eût été de la part du Conseil d'Etat faire preuve d'un formalisme exorbitant.aussis'en est-il abstenu. C'est en vertu de cette même idée qu'il a été possible au Conseil d'Etat d'admettre la violation de la loi et des droits acquis comme un vice constitutif de l'excès de pouvoirs ; un tel point de vue n'aurait pas pu se maintenir avec la théorie du recours parallèle entendue strictement ; il est vrai que ce point de vue s'était fait jour d'une façon complète longtemps avant l'apparition de cette théorie en jurisprudence.

§ 2. Les vices constitutifs de T excès de pouvoirs. — Ces vices au nombre de^quatre, l'incompétence, l'inobservation des formes, la violation de la loi ou des droits acquis, le détournement ou abus de pouvoirs, révèlent encore le caractère gracieux et hiérarchique du recours pour excès de pouvoirs, et à ce sujet les résultats acquis en jurisprudence avant 1872 n'ont pas varié sensiblement depuis cette époque.

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Bien qu'en se plaçant à un point de vue exclusivement théorique, l'on puisse voir dans l'incompétence un vice entraînant la violation d'un droit du particulier, puisque celui-ci peut dire qu'il a un droit véritable à l'observation des lois qui indiquent les autorités compétentes, il est certain que telle n'est pas la conception qui a exercé son influence en notre matière. En effet au début, d'après la loi des 7-14 octobre 1790, le recours pour excès de pouvoirs se confondait avec la réclamation d'incompétence, et ce texte avait traité cette réclamation comme ayant un caractère purement gracieux et biérarchique, en décidant qu'elle était tranchée par le roi " chef de l'administration générale».

Des remarques identiques s'appliquent à l'inobservation des formes. Aucun texte ne s'étaitexpliqué à ce sujet, mais dès le début de son institution le Conseil d'Etat prit sur lui d'annuler pour cette cause les actes administratifs sans d'ailleurs se préoccuper d'appuyer ses décisions sur aucun texte.

Au contraire, la violation de la loi ou des droits acquis n'a pas toujours donné naissance au recours pour excès de pouvoirs. Cela se conçoit si l'on songe d'un côté que de sa nature ce moyen d'annulation engendre le recours contentieux proprement dit, et d'un autre côté que le recours pour excès de pouvoirs est apparu comme un recours purement gracieux et hiérarchique

iBO deuxiëmf; partie

porté d'abord devant le chef de l'Etat statuant seul, puis devant le chef de l'Etat statuant par l'intermédiaire de son Conseil. La fusion de ces deux recours en un seul, impossible théoriquement, a été due encore pratiquement à la tendance du régime antérieur à 1872 vers l'extension progressive du recours pour excès de pouvoirs toutes les fois que l'individu pouvait y trouver son intérêt. Et, en effet, dès que cet intérêt apparut par suite d'avantages spéciaux attribués par les textes à la procédure du recours pour excès de pouvoirs, cette fusion s'accomplit, le Conseil d'Etat agissant ainsi tout comme un supérieur hiérarchique dispensateur de faveurs. Il en fut ainsi aussitôt que le décret du 2 novembre 1864 eut dispensé des frais le recours pour excès de pouvoirs ; dès cette époque le Conseil d'Etat admit les particuUers à intenter ce recours plutôt que le recours contentieux pour violation de la loi ou des droits' acquis, puisque ce dernier était moins favorable ; dès cette époque les annulations prononcées par le Conseil d'Etat s'appuient, non plus comme auparavant sur les lois violées, mais sur la loi des 7-14 octobre 1790. Le Conseil d'Etat institué sur des bases nouvelles par la loi du 24 mai 1872 n'est pas revenu sur ce résultat : il Ta au contraire maintenu et même développé, sans user ici d'aucune restriction analogue à celle qui aurait pu être tirée de l'existence d'un recours parallèle.

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LE PRINCIPE DE Là SÉPARATION DES FONCTIONS 351

Avec le détournement ou abus de pouvoirs éclate encore au plus haut degré le caractère hiérarchique du recours pour excès de pouvoirs. Lorsqu'un adminislrateurest compétent, ou quand l'acte n'a pas été entouré des formes prescrites, à plus forte raison quand un droitinscrit dans la loi a été violé, on peut bien considérer que de sa nature le recours est contentieux, parce que l'on peut estimer que l'individu a un droit véritable à ce que l'acte soit accompli par l'agent compétent et dans les formes prescrites, et parce que à coup sûr la violation de la loi ou des droits acquis légitime l'introduction d'une action et non d'une simple plainte ; en un mot on comprend qu'alors le recours soit porté devant un tribunal. Mais l'administrateur était compétent, les formes prescrites ont été observées, d'autre part aucune loi, aucun droîtacquis n'ont été violés; il semble donc que tout recours contentieux doive être écarté ; cependant même alors il se peut que le recours pour excès de pouvoirs soit ouvert devant le Conseil d'Etat; il en est ainsi en cas de détournement ou d'abus de pouvoirs. C'est le fait d'un administrateur d'accomplirun acte légalement, mais dans un but et dans un esprit autres que ceux en vue desquels la loi lui avait conféré le pouvoir de l'accomplir ; en un mot, c'est le détournement de ladestination dtipouvoir. Ce moyen d'annulation ne concerne que les actes d'administration pure ou discrétionnaire ; ce sont des actes à propos

ffli UEUXIÈME J'ARTIE

desquels l'agent administratif jouit d'un pouvoir discrétionnaire quant au point de savoir s'il convient de les accomplir et quelles prescriptions il est opportun de leur taire contenir ; à leur encontre par conséquent n'existe aucun droit acquis de l'individu ; tels sont au premier chef les règlements de police ; à leur égard l'administration jouit d'une large liberté pour apprécier si, quand, et en quel sens ils doivent intervenir ; cette liberté d'appréciation trouve sa limite dans la théorie du détournement de pouvoirs. La police est conférée à l'administration dans un but d'intérêt général, non dans le but de favoriser l'intérêt d'un particulier ou les intérêts financiers d'une personne administrative ; lors donc qu'une mesure de police aura été rendue en réalité dans l'une de ces vues, elle sera entachée d'un détournement de pouvoirs. Ainsi le Conseil d'Etat a annulé l'arrêté d'un maire qui invoquait la concession d'une plage faite à la commune par le ministre des finances pour exiger au profit de l'établissement de bains l'acquittement d'une redevance de la part des baigneurs désirant accéder à la mer sans même user des services de l'établissement (1). De même après la loi du 2 août 1872, qui vint réserver à l'Etat le monopole de la fabrication et de la vente des allumettes et décider que les fabriques existantes seraient expro-

(1) Conseil d'Etal, 19 mai 1858 (Verahes).

priées, le ministre des Gnances, dans le but d'alléger les charges du Trésor, prescrivit auï préfets d'appliquer rigoureusement les lois sur la police des établissements insalubres ; les arrêtés préfectoraux, se conformant à ces instructions, fermèrent par mesures administratives toutes les fabriques d'allumettes non pourvues d'une autorisation régulière, de sorte que seules les autres devaient avoir droit à l'indemnilé d'expropriation; mais le Conseil d'Etat, estimant que les préfets avaient détourné leurs pouvoirs de police de leur véritable destination, qui consiste dans l'intérêt de la salubrité publique et non dans l'intérêt financier de i'Etat, a annulé tous leurs arrêtôs{l). Ainsi le Conseil d'Etat ici encore se comporte à l'instar, d'un supérieur hiérarchique ; car il va jusqu'à scruter les mobiles qui ont inspiré les actes des fonctionnaires. Cette théorie libérale avait acquis son entier développement déjà sous le second Empire ; le Conseil d'Etat de la troisième République, malgré les réformes opérées dans son organisation, l'a conservée intacte, et sur ce point ces réformes n'ont exercé aucune influence.

§ 3. Les effets de Fannulation de Vacte pour excès de pouvoirs. — L'annulation une fois prononcée par le Conseil d'Etat produit ses effets

(1) Conseil d'Etal, 26 novembre 1875 (Pariset ; — L&umODDier-Carriol ].

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tM DEUZIËHE PARTIE

erga omnes ; de là, nombre de conséquences importantes. Notamment, si l'acte annulé est un règlement, comme il est collectif, l'annulation profite non seulement à celui qui a intenté le recours, mais encore à tous ceux qui se trouvaient soumis à ce règlement, sans qu'ils aient aucunement besoin de former un nouveau recours. C'est encore là un point à propos duquel s'est maintenu le caractère hiérarchique du recours pour excès de pouvoirs ; car si ce recours était une véritable action contentieuse, la décision pronoQcée ne devrait comme tout jugement produire d'effets qu'entre les parties en cause, en vertu du principe général de l'autorité de la chose jugée ; avec le caractère hiérarchique et seulement avec lui s'explique cette dérogatioo considérable à la règle de l'article 1351 du Code civil. Sous un autre rapport, ce même caractère se manifestait autrefois, et a maintenant disparu. Aujourd'hui le Conseil d'Etal ne se reconnaît pas le pouvoir de tirer les conséquences légales de l'annulation qu'il prononce, estimant que ce droit se confond avec le devoir qui incombe à l'administration active de se conformer à sa décision : ainsi un arrêt du Conseil d'Etat, annulant un arrêté d'alignement qui interdit à un propriétaire d'ouvrir des jours sur une promenade publique, s'abstient de donner lui-même l'autorisation qui apparaît comme la conséquence légale de l'annulation prononcée. Mais il n'en a pas toujours été D,mi,.=db, Cookie

LE PRINCIPE DE Li SÉPARATIOK DES PONCTIONS 353

ainsi, et sous le système de la justice retenue d'après lequel c'était le chef de l'Etat qui statuaitpar l'intermédiaire de son Conseil, la juridiction administrative supérieure n'hésitait pas à s'immiscer davantage dans l'administration active par des décisions relevant uniquement de cette dernière. On peut citer notamment un décret au contentieux du Conseil d'Etat du 12 mai 1869 (Clément); cette décision, annulant un arrêté du préfet de la Seine qui avait refusé à un propriétaire l'autorisation de réparer un mur mitoyen, donna cette autorisation en y apposant mênae certaines réserves, et ce dernier fait constituait une ingérence plus grande encore qu'une autorisation pure et simple dans le domaine de l'administration active.

O. Jugement législatif aur la théorie du recours pour excès de pouvoirs.

La plupart des auteurs (1) montrent un vif enthousiasme pour cette théorie, qu'ils regardent comme une précieuse garantie du droit individuel. C'est en se plaçant à ce point de vue exclusivement libéral qu'ils prétendent justifier la juridiction administrative, telle qu'elle est orga-

(1) Cf. DOlammenl Dareste. La justice administrative en France, 1862, p. 686 et 686; — et Larernëre,o;).ctt., 2" édil., tome II, p. 558 6 560.

ÈM DEUXlËyE PABTIE

nisée chez nous : car c'est grâce seulement à l'existence de cette juridiction, ainsi organisée que le recours pour excès de pouvoirs, a pu naître et se développer ; tellement que dans aucun autre pays le contrôle des agissements de l'administration ne se trouve aussi largement assuré qu'en France ; c'est en vain, par exemple, qu'on chercherait une institution analogue soit en Belgique, soit en Angleterre ou aux Etats- Unis, soit en Allemagne ; les cas dans lesquels il est possible chez nous d'intenter le recours contentieux pour excès de pouvoirs devant le Conseil d'Etat ne donnent lieu dans ces Etats qu'à un recours purement gracieux et hiérarchique devant l'administration elle-même. Tel serait ainsi le résultat inévitable de la suppression de la juridiction administrative française, si elle venait jamais à se réaHser.

Cependant l'étude précédente a dû nécessairement amener à la double conviction suivante : d'une part que, pour pouvoir prendre naissance le recours pour excès de pouvoirs implique à la fois la confusion des pouvoirs exécutif el judiciaire et la confusion des fonctions administratives et juridictionnelles ; et d'autre part que plus sont intenses ces deux sortes de confusions, plus le recours pour excès de pouvoirs est placé dans un terrain favorable à son développement, tandis qu'à l'inverse plus elles sont réduites, et plus ce recours a peine à se maintenir avec son caractère D,mi,.=db, Cookie

originaire et favorable pour l'individu. Leprincipe de la séparation des pouvoirs, celui de la séparation des fonctions, voilà deux principes de bon gouvernement, de bonne administration, de bonne justice. Y a-t-il lieu dès lors d'être aussifiersd'un système qui s'appuie sur la méconnaissance de ces règles fondamentales ? Et à tout prendre, c'est-à-dire à supposer même qu'il fût vrai que l'abolition de la justice administrative distincte de la justice ordinaire dûit entraîner du même coup la disparition du recours pour excès de pouvoirs, ce système ne serait -il pas encore préférable s'il correspondait par contre à une stricte séparation des pouvoirs, à une stricte séparation des fonctions ? Peut-être l'individu y perdrait-il quelque avantage, puisque la simple lésion de ses intérêts n'entraînerait plus pour lui qu'un recours gracieux devant l'administration ; mais cette perte ne serait-elle pas plus que compensée par un gain considérable : l'acquisition des garanties d'une justice impartiale pour l'ensemble du contentieux administratif proprement dit, fondé sur la violation du droit ? Le recours pour excès de pouvoirs ne saurait donc être regardé comme un bien en lui-même ; il se fait, en effet, payer trop chèrement ; tout au plus peut-on voir en lui comme un remède à un mal, comme un palliatif apporté à un système dont l'ensemble est défectueux ; en somme il révèle la préoccupation de f^ire fpce à l'insuffisance des libertés publiques à

2S8 PEUXIËMË PARTIR

l'aide de la transformation contre nature d'un recours gracieux en un recours contentieux.

Mais il y a plus, et l'on peut sérieusement contester l'idée que la disparition du recours pour excès de pouvoirs serait la conséquence nécessaire de la réforme qui consisterait soit à faire rentrer les (ribunaux administratifs dans les cadres de l'organisation judiciaire générale, comme en Belgique et de la sorte à appliquer rigoureusement la séparation des pouvoirs, soit à assurer l'application de la séparation des fonctions en organisant ces juridictions sur le modèle allemand ou espagnol. Il est parfaitement exact qu'avec l'une comme l'autre de ces deux réformes, le recours pour excès de pouvoirs ne pourrait pas passer dans les attributions de ces juridictions ; comme il implique tout entier une immixtion dans l'administration active, il ne saurait appartenir à des corps que l'on voudrait au contraire en séparer absolument. Mais pourquoi dans , un tel système ce recours ne pourrait-il pas être maintenu à la connaissance du Conseil d'Etat statuant, non plus à la vérité avec des pouvoirs propres de juridictions, mais en qualité de corps consultatif chargé de préparer les décisions du chef do l'Etat ? Sans doute ce serait revenir, sur ce point spécial, au régime de la Justice retenue ; maisn'at-on pas vu que c'est précisément avec ce régime que le recours pour excès de pouvoirs est guscep-

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tible de recevoir sa plus grande extension et n'est-ce pas avec lui que l'individu peut trouver sous ce rapport la plus large réparatiou de la lésion de ses intérêts ?

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