CHAPITRE PREMIER

LE SENS EXACT ET LA RAISON d'ÊTRB DU PRl

§ 1 . Portée de la discussion. — Le prin( la séparation des pouvoirs est d'ordre c( tioDDel ; mais il exerce une influence con ble sur le droit administratif sanctionnatei de la façon dont il est compris dépend la cation ou au contraire la condamnation Ihi de l'institution d'une juridiction spéciale tincte de la justice ordinaire, ayant dans s maine le contentieux administratif, c'est tout l'ensemble des litiges qui s'élèvent ent ministration et les particuliers.

li s'agit ici non de la séparation des p< exécutif et législatif, mais de la séparati pouvoirs exécutif et judiciaire. Presque tt

ti l'BEMIIÏRE PARÏII':

la discussion relative à l'existence du pouvoir judiciaire à titre distinct et séparé des deux autres estprésentée comme une pure discussion d'école, vide de tout intérêt. Bien loin qu'il en soit ainsi, elte domine au point de vue théorique l'existence même de la justice administrative ; son importance est donc capitale. Si le pouvoir judiciaire existe réellement comme tel, il est logique de reconnaître à son profit la plénitude d'exercice de ses attributions naturelles, et par suite sa compétence exclusive à l'égard de tous les litiges, de quelque nature qu'ils soient; dans cette conception la juridiction administrative apparaît comm'e une institution contraire au principe fondamental de la séparation des pouvoirs ; car à l'heure actuelle, au moins en France, cette juridiction fait partie intégrante de l'administration parce quje'le est presque uniquement composée de fonctionnaires à la discrétion du pouvoir exécutif ; cela est si vrai que la doctrine, sejilaçant, non plus sur le terrain de la séparation des pouvoirs, mais sur celui de la séparation des fonctions, a pu avecjustesse diviser l'administration en trois tronçons différents, l'administration active, l'administration délibérante et l'administration juridictionnelle. Tout à l'inverse, si le pouvoir judiciaire n'existe pas, s'il n'est qu'une branche du pouvoir exécutif, il semble que tout au moins en théorie ce dernier est libre de répartir et d'organiser à sa guise l'administration de la justice, et ., Cookie

LE PBINCIPtC DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS 13

comme dans cette conception ii n'y a que deux pouvoirs, le législatif et l'exécutif, la juridiction administrative cesse de revêtir l'aspect d'une institution contraire au principe de la séparation des pouvoirs.

Il n'est sans doute pas sans intérêt^ de remarquer que les jurisconsultes et les publicistes qui ont écrit sur le droit constitutionnel se sont prononcés presque unanimement et sans restrictions pour la théorie des trois pouvoirs, tandis qu'à l'opposé presque tous les auteurs du droit administratif ont repoussé cette théorie. N'est-ce pas lànneopinion systématique, imaginée apWoH, avec la préoccupation préconçue, quoique inavouée, de justifier, au moins théoriquement l'institution d'une juridiction particulière ayant dans son domaine exclusif le contentieux administratif? il semble bien qu'en réalité il en soit ainsi ; car il semble bien que, si l'on se dégage de tout parti pris, il faille reconnaître l'existence du pouvoir judiciaire.

% 2. Le pouvoir judiciaire dans l'histoire. — Avant tout, et quoi qu'on ait pu dire à ce sujet (1), l'esprit ne se refuse nullement à concevoir plus de deux pouvoirs. Si précisément il y a discussion à ce propos, en voilà, déjà une preuve; et la

(1) Ducrocq, Cours de droit administratif, 7* édlt., 1897, tome I, ■a" 35.

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eulement qu'il s'agit d'opter en faveur eption plus ou moins large. Une autre ï l'esprit ne répugne pas à la concepavoir judiciaire à titre distinct et sésux autres, c'est que la plupart de nos is ont consacré son existence d'une falle, en suivant l'exemple des constitu- ■ période révolutionnaire. Celles-ci d'ailent en cela bornées, et quoique ce point été contesté (1), à reproduire la docsée par Montesquieu dans son Esprit !. 9, ch. IV.

té Montesquieu, dans deux passages, uissance de juger est « pour ainsi dire l nulle » ; mais c'est après avoir nettingué les « trois pouvoirs : celui de is, celui d'exécuter les résolutions pucelui de juger les crimes ou les difféparticuliers ». En outre ces passages ils l'auteur de VEsprit des lois montre jissance de juger est pour ainsi dire ; nulle » s'expliquent très simplement qu'en s'exprimant de la sorte Montesoiigeait qu'à l'institution du jury, qui ,t alors en Angleterre au civil comme I (2) ; pour s'en convaincre il suffit de lUSen, Un paragraphe de l'Esprit des lois.

■e, lome XI, 188:2, p, 490. — Iiitcrocq, op.

ce sens Aucoc, Comptet rendus de l'Acadé-

lire en entier les développements allégués à tort par ceux qui, niant le pouvoir judiciaire, n'en font qu'une autorité et qu'une branche du pouvoir exécutif.

Mais le pouvoir judiciaire, parfaitement possible en législation, a-t-il jamais existé et exisle-t-il couame tel dans notre droit? c'est ce que nient encore beaucoup d'auteurs, tout en reconnaissant que les données de la raison ne s'opposeraient pas à ce qu'il en fût autrement. Il faut au contraire décider que même à l'heure actuelle le pouvoir judiciaire apparaît distinct des deux autres. Cette solution résulte à la fois de ce qu'elle est consacrée par la tradition et de ce que le pouvoir judiciaire présente véritablement les éléments constitutifs d'un pouvoir indépendant.

La tradition est susceptible de créer des principes de droit public tout aussi bien que des principes de droit privé. Nombre de règles constitutionnelles y trouvent leur source unique : ainsi les diverses règles du régime parlementaire, du gouvernement de Cabinet; de même la règle fondamentale de l'annalité du vote de l'impôt ; tous points à propos desquels nos lois constitutionnelles de 1875 ont gardé le silence ; ces lois ne forment donc pas un Code complet et fermé de la constitution. A la vérité elles ne parlent pas non

mie dei sciences morales et politiques, tome CXlï, p- 213 ; el Eaïuein, Eléments de droit constituliotmel, p. 320,

pouvoir judiciaire ; elles ne règlent que sation et les rapports des pouvoirs exé- Législatif ; mais s'il en est ainsi, c'est parce 18751a réglementation de ces points faisait é à l'égard de ces deui pouvoirs seule- I n'empêche que l'existence du pouvoir juse trouvait alors consacrée par h tradiistitulionnelle la plus constante.

iciaration des droits du 26 août 1789, art.

t fait de la séparation des pouvoirs la condispensable d'une conslitutionquelconque.

istitutions qui suivirent immédiatement, période révolutionnaire, reconnurent exlent le pouvoir judiciaire et le placèrent nême pied que les deux autres pouvoirs, aérant à chacun un titre spécial ; ainsi prot la constitution de 1791 et celles de l'an III n VIII. La plupart des constitutions postéimitèrent cet exemple ; ainsi l'acte addide 1815 et la constitution de 18i8. Les de 1814 et de 1830 avaient fait de même ; int elles contenaientcette maxime : « Toute imane du roi », et l'on a prétendu que c'é- 1 consécration de l'idée que le pouvoir june serait autre chose qu'une branche du exécutif. En réalité cette maxime avait un it différent; la Restauration ne devait pas lement celle de la maison de Bourbon sur , elle devait également tendre à être celle tltutions du passé, et par cela même à

opérer le renversement des institutions de la Révolution ; il est dès lors naturel que les rédacteurs de la Charte de 1814 y aient inséré cette formule née sous l'ancienne monarchie; avant 1789 cette formule était absolument vraie parce que le roi en son Conseil était la fin de toute justice ; elle pouvait signifier aussi que la justice royale avait fini par l'emporter sur les justices seigneuriales, ecclésiastiques et municipales ; dans les Chartes elle devait s'entendre uniquement en ce sens que les juges ne relevaient plus de l'élection populaire, comme sous la Révolution, mais qu'ils étaient nommés par le roi. Seule entre toutes les constitutions antérieures à nos lois de 1875, la constitution de 1852 ne consacrait aucun titre spécial au pouvoir judiciaire ; néanmoins sous l'empire de cette constitution l'existence même de ce pouvoir ne pouvait pas être mise en doute ; car elle plaçait au-dessus des lois elles-mêmes et au nombre des principes fondamentaux confiés à la garde du Sénat conservateur, le principe de l'inamovibilité des juges, c'est-à-dire précisément l'un des éléments constitutifs du pouvoir judiciaire.

§ 3. Le pouvoir judiciaire à l'heure actuelle. — C'est qu'en efi'et encore aujourd'hui le pouvoir judiciaire présente les signes caractéristiques d'un pouvoir indépendant ; et c'est le motif qui, à côté de la raison traditionnelle, doit conduire à reconnaître son existence encore à l'heure actuelle. Ces

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PREH1KRE PARTI g:

iitifs du pouvoir judiciaire condans l'inamovibilité des juges, nstitutiond'une Cour supérieure s tribunaux judiciaires et seule droit. L'inamovibilité des juges leur indépendance, et par suite î ; à coup sûr sans l'inamovibien être indépendant, mais il est ux parties en cause, uleurs qui nient l'existence du font remarquer que cette indéé fait défaut, parce que les jupuissance du pouvoir exécutif 1 était vrai, dit -on, que le pouistât distinctement du pouvoir iquence devrait être l'élection ! sous la Révolution ; puisque nt nommés par le pouvoir exéa preuve que celui-ci comprend 3 temps que l'administration et ilette objection appelleplusieurs

pas souverainement illogique, âépendance d'un pouvoir, quel ager l'époque antérieure à la I de ce pouvoir? et à procéder jue-t-on pas fort de ne trouver certaine jamais et nulle part ?

e recrutement employé ne sau- , et parce qu'il a été adopté à

l'exclusion de tout antre, le signe caractéristique

et distinctif du pouvoir ; ce qui le fait tel, c'est à la fois l'indépendance dans son organisation une fois créée, et la plénitude d'exercice de ses attributions naturelles. Particulièrement, c'est une erreurdepenserquelesuffrag'epopulaire soit nécessairement le seul mode possible de recrutement du pouvoir ; ainsi dans les pays où, comme che/ nous, le chef du pouvoir exécutif est nommé par les deux Chambres législatives réunies, ce n'est pas une raison pour dire que le pouvoir exécutif n'existe pas et qu'il n'est qu'une branche du pouvoir législatif ; de même en Angleterre et aux États-Unis le pouvoir judiciaire est certainement distinct des deux autres, et pourtant les juges anglais et les juges fédéraux des États-Unis tiennent leurs postes de la nomination du chef de l'État. Le mode de recrutement est donc étranger à la question ; il n'apparaît que comme solution de la meilleure désignation des individus les plus aptes à juger, et si l'élection des juges, adoptée en France sous la Révolution, a été abandonnée, c'est à cause des résultats funestes qu'elle produisit. Enfln il est tellement vrai que l'inamovibilité assure l'indépendance du juge que précisément c'est là l'une des raisons principales mises en avant par une certaine doctrine pour justifier rationnellement l'incompétence des tribunaux ordinaires à l'égard des litiges administratifs ; c'est que ces tribunaux, étant inamovibles, sont trop

M PaEMIÈRI<: PARTIE

indépendants et pourraient dès lors, s'ils connaissaient de ces litiges, entraver la marche de Tadministration.

Quant au second élément constitutif du pouvoir judiciaire, il a été négligé et a passé presque inaperçu ; cependant c'est le plusioaportant. La Cour de cassation, en effet, est placée à la tète du pouvoir judiciaire et le représente tout entier. Car, outre que depuis laloi du 30 août 1883, c'est elle qui exerce les pouvoirs de discipline à l'égard de tous les magistrats de l'ordre judiciaire en qualité de i^onseil supérieur de la magistrature, elle a toujours eu pour rôle, depuis sa création, de décider souverainement les questions de droit, et . ce rôle souverain lui est exclusif ; les autres tribunaux lui sont tous soumis, n'ayant un droit exclusif de juger souverainement qu'en ce qui touche lefait ; ainsi la Cour de cassation apparaît comme la régulatrice de l'interprétation de la loi, comme la garantie de l'unité de la jurisprudence, et par conséquent de l'unité du pouvoir judiciaire tout entier ; c'est d'elle que relèvent tous les tribunaux judiciaires, et quant à elle, elle ne relève que d'elle-même ; n'est-ce pas là le signe infaillible de l'existence du pouvoir qu'elle représente, tout comme le Président représente le pouvoir exécutif, tout comme les Chambres le pouvoir législatif.

§ 4. La raison d'être du pouvoir judiciaire. — La raison d'être de la séparation des pouvoirs,

c'est la liberté. Montesquieu déjà avait montré que ce principe était unegarantîe contre l'oppression. Au point de vue purement logique il n'y a qu'un pouvoir, le pouvoir social ; mais l'expérience a amplement démontré que lorsque les divers attributs de ce pouvoir se trouvent placés dans une même autorité, que ce soit un homme ou une colleclivilé, il y a péril pour la liberté de l'individu. Ainsi la séparation des pouvoirs est un principe expérimental, non seulement la séparation des pouvoirs exécutif et législatif, mais encore la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire.

Cette dernière a une portée double ; elle signifie d'une partquelejuge ne doit pas adm!nistrer,parce qu'autrement l'administration serait entravée et rendue impossible, mais d'autre part aussi et comme contre-partie que l'administrateur ne doit pas juger, parce qu'autrement le procès risque d'être tranché avec partialité ; au pouvoir exécutif toute l'administration, au pouvoirjudiciaire toute lajustice ; à l'un comme à l'autre de ces pouvoirs la plénitude d'exercice de ses attributions naturelles. Ainsi la juridiction administrative, si bien organisée qu'on veuille la supposer, constitue un échec grave au principe de la séparation des pouvoirs, du moment qu'elle ne rentre pas dans les cadres de l'organisation judiciaire générale, du moment qu'elle n'est pas soumise au contrôle suprême de la Cour de cassation, juridiction représentative de l'unité du pouvoirjudiciaire.

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