La période révolutionnaire. — Pendant

cette période, ce fat l'admioistration elle-

même qui eut le droit de vider le conflit. La loi des 7-14 octobre 1790 vint d'abord donner au roi, chef de l'administration générale, le droit de statuer sur les « réclamations d'incompétence », forme sous laquelle se traduisait alors le conSit. La loi du 21 fructidor an III, art. Zl, disposa ainsi : « En cas de conflit d'attributions entre les autorités judiciaire et adminislratîve, il sera sursis jusqu'à décision des ministres, confirmée par le Directoire exécutif, qui en référera, s'il est besoin, au corps législatif >. Comme ce n'était pas là pour le Directoire une obligation, mais seulement une faculté, il n'en usa pas, et l'on ne peut, paraît-il, relever qu'un seul exemple de ces référés (1). L'administration supérieure, ainsi constituée juge du conflit, se bornait à annuler ou à confirmer le conflit. Celui-ci était-il annulé, le tribunal judiciaire pouvait reprendre la procédure arrêtée; était-il au contraire confirmé, toute la procédure commencée devant le tribunal judiciaire tombait et était considérée comme non avenue, l'afi'aire relevant alors uniquement de l'administration. Ainsi le juge du conflit ne se prononçait que sur la question de compétence, non sur le fond du procès.

(1) Foucher, Légisialion des conflits. Revue de légis' lotion et de jurisprudence, 1834-1835, tome I, page 19.

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a période contemporaioe et l'état actuel.

îs divers systèmes 'pratiqués, — Jusqu'à actuelle, deux systèmes différents ont r à tour leur application: l'un qu'on peut monarchique parce qu'il a été pratiqué constitutions impériales et monarchiques, [u'on peut dénommer républicain parce admis sous des régimes républicains, îmier, inauguré par le règlement du 5 ni- VIII, et reproduit sous la Restauration, rchie de juillet et le second Empire a conjugemeiitdes conflits au premier consul, îreur, au roi en son Conseil d'Etat ; dans me, c'est donc le chef du pouvoir exécuatue ; ainsi l'ancien régime avait subsisté ement sur ce point.

(cond système, pratiqué d'abord sous la tion de 1848,fut adopté sans modifications par la loi du 24 mai 1872, art. 25 ; dans ■mbinaison le jugement des conflits est un Tribunal des conflits qui comprend des ;s divers : des conseillers à la Gourde caset en nombre égal des conseillers d'Etat r l'assemblée législative, enfin le ministre stice qui préside et a voix prépondérante de partage d'opinions. Dans ce tribunal, ■t-il au premier abord, les trois pouvoirs se t représentés dans une certaine mesure,

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et cette juridiction paraît composée de façon à assurer à l'individu toutes les garanties d'une

bonne justice. Mais il serait presque puéril de méconnaître que la pression d'un fonctionnaire aussi haut placé que le ministre qui préside est fort à redouter ; presque toujours cette pression se produira avec un esprit de partialité, inconsciente sans doute, mais à peu près inévitable.

C'est ce qu'a compris le législateur de 1872; aussi, innovant en cela sur la loi de 1849, a-t-il décidé qu'outre les trois conseillers à la Cour de cassation et les trois conseillers d'Etat désignés tous les trois ans par leurs collègues de la Cour de cassation, et du Conseil d'Etat, le Tribunal des conflits doit comprendre deux autres membres et deux membres suppléants nommés par ces six conseillers à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat ; de cette façon les partages d'opinions sont rendus plus rares ; néanmoins ils ne sont pas rendus absolument impossibles, et s'ils surviennent, c'est alors le ministre de la justice, président, qui avec sa voix prépondérante fait le jugement à lui seul. Sans doute ce fait s'est produit assez rarement ; néanmoins il s'est produit (1). Il suffit même qu'il puisse se produire pour que la juridiction chargée de statuer sur les conflits soit suspecte de partialité, et pour que les justi-

(1) Cf. Tribunal des conflits, 14 janvier 1880, Sirey, Si. 3. 39.

soient empêchés d'avoir en elle pleine 3. La seule possibilité de ce résultat, la ïsidence du ministre, seraient déjà peutisantes pour mettre obstacle à ce que le des conflits soit considéré comme un triixte, et non comme une juridiction admîe.

y a une autre considération, bien plus qui commande cette manière de voir, e le régime qui nous régit actuellement s ce qu'il était d'après la loi du 24 mai n'est donc plus le système républicain ; té il n'est pas non plus le système raoe. mais il s'en rapproche beaucoup. L'arie la loi du 24 mai 1872 est bien encore ur en ce sens que le Tribunal des coninue à se composer des divers éléments que ; néanmoins l'ensemble de la consa été détruit, car l'article 3 de la loi du 872 qui faisait nommer les conseillers rie pouvoir législatif a été abrogé par r de la loi constitutionnelle du 25 février a rendu leur nomination au chef du pouîutif ; de la sorte aujourd'hui l'élément 'atif, représenté par les conseillers d'Etat ministre, se trouve dominant au sein du des conflits [i ), et il a plus de chances de

'y a pas, en général, h tenir compte de l'élélé par leadeux membres nommés après coup; naii'G ils sont également choisis à la Cour de et au Conseil d'Etat.

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LE PRINCrPE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS 69

l'emporter" sur rélément judiciaire. Prétendre, comme on le fait quelquefois, que ce dernier a au contraire la supériorité grâce précisément â la présidence du Garde des sceaux, constitue une inexactitude évidente et comme une dérision ; comment peut-on de bonne foi, surtout sous le régime parlementaire, voir dans le ministre de la justice un magistrat plutôt qu'un administrateur? Sous l'ancienne monarchie, c'est l'administration elle-même qui élevait et qui jugeait aussi le conflit- La Révolution et les régimes monarchiques de la période contemporaine ne laissèrent pas perdre cette tradition d'injustice ; l'administration était ainsi juge et partie dans sa propre cause. Avec l'institution du Tribunal des conflits même composé tel qu'il l'est actuellement, un tel résultat est rendu plus difficile, mais nullement impossible. A cet égard il y a donc eu progrès, mais progrès insuffisant.

§ 2. Les effets du jugement sur conflit. — Le Tribunal des conflits ne doit pas connaître du fond de l'afl'aire ; il n'est pas juge du fait, mais juge de la compétence ; c'est la seule question qu'il ait à trancher. Annule-t-il le conflit, le tribunal judiciaire déjà saisi du litige peut reprendre la procédure entamée; au contraire le conflit estil validé, par cela même le tribunal judiciaire est dessaisi, et l'affaire doit être portée devant l'autorité administrative compétente pour en connaî-

ndant dans un arrêt, célèbre surtout à joint de vue, le Tribunal des conflits est Qent sorti de son rôle et a excédé ses is en évoquant l'affaire et en statuant

. CONFLIT DANS LE3 LÉQiSLATlONB

imière remarque àfaire, c'estque, parmi qui ont adopté la conception française lendance absolue de l'administration vis- 1 justice, fort peu sont restés fidèles à faire l'administration juge du conflit, en int ce dernier comme un acte de gouverlutôt que comme un acte de juridiction.

lus que l'Espagne qui donne au roi en eil d'Etat le droit de statuer sur les conore faut-il noter que d'après la loi espa- 1 H septembre 1888 le conflit est une iproque à la disposition du pouvoir julussi bien qu'à la disposition de l'admi- I. En Italie après et malgré là loi du 20 15 abolitive de la juridiction administraanflit avait été maintenu et son jugement

unal des conflits 26 juillet 1873, Daîloz, 7i. frà : Garantie administraLive.— Cf. sur ce reécial à l'adresse de cet arrêt critiquable sous rapports Bernard, De la responsabilité des lires publics sous l'empire du décret du 19 e !870.iïeiitM criti^vie 1877, tomeXUV,p. 449.

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LE PRINCIPE bE LA SÉPARATION DES POUVOIRS 71

confié au Conseil d'État investi d'un pouvoir propre de j iiridiction à cet égard ; on verra plus loin les conséquences d'un tel lùaintien ; mais depuis la loi du 7 avril 1 877 les conflits sont tranchés par la Cour de cassation de Rome. Se rapprochant encore du système admis en France, et pour vider les conflits de compétence qui s'élèvent entre le Tribunal d'Empire et la Cour de justice administrative, est la combinaison admise par la loi autrichienne du 22 octobre 1875; elle consiste dans l'institution d'une commission composée de quatre membres de part et d'autre et présidée par le président de la Cour suprême ; la prépondérance appartient ainsi dans cette commission à l'élément judiciaire non seulement par suite du règlement de la présidence, mais aussi et surtout parce que les membres de la Cour dejustice administrative jouissent de toutes les garanties judiciaires. Une observation analogue est applicable à la législation de l'Empire allemand ; la loi d'Empire du 27 janvier 1877 a laissé aux divers Etats de l'Empire l'option entre deux partis : ou bien remettre le jugement des conflits à la juridiction judiciaire supérieure — c'est le parti qu'ont embrassé le plus grand nombre des Etats allemands — ou bien attribuer ce jugement à un tribunal spécial, à une Cour de compétence (KompetenzgerichtshoO ; la Prusse, la Bavière, le Wurtemberg, le grand-duché de Bade, le duché de Saxe-Cobourg ont, par des lois particuliè-

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n PREMtËHE 1>ART1B

res, institué une juridiction de ce genre ; partout domine l'élément judiciaire, en outre l'élément administratif est organisé de telle sorte qu'il jouit des mêmes garanties d'indépendance que l'élément judiciaire ; dans un seul Etat, le duché de Saxe-Cobourg, la « Commission ducale des conflits » est présidée par le ministre ; cependant même dans cet Etat la prédominance est assurée à l'élémenl judiciaire au sein de cette commission ; car en vertu de la loi du 8 avril 1879, cette juridiction comprend quatre membres du tribunal régional supérieur de léna contre deux fonctionnaires administratifs et le ministre président. Ainsi partoutailleursqu'en France, abstraction faite de l'Espagne, l'administration a été dépossédée de son ancien droit de délimiter ellemême sa propre compétence.

L'examen des diverses législations conduit à une autre constatation, fort intéressante. Cette constatation est à double face. Tandis que, dans les systèmes législatifs qui s'inspirent de l'idée française de l'indépendance absolue de l'administration vis-à-vis de la justice, le conflit apparaît comme une pièce essentielle de cette combinaison, de sorte que si elle subsiste elle suffit à elle seule pour rétablir peu à peu toutes les autres pièces supprimées, en sens inverse dans les systèmes législatifs, qui s'écartent de la conception française, le conflit ou bien fait absolument défaut ou bien n'existe qu'à l'état d'institution pure-

ment nominale, d'un fonctionnement nul en pratique.

La première de ces deux propositions trouve sa vérification d'abord dans l'examen de ce qui s'est passé en Italie. Dès 1872, on se plaignait déjà en ce pays que l'effet général de la suppression de la justice administrative opérée par la loi du 20 mars 1865 avait été de laisser sans juge un grand nombre d'affaires qui autrefois en trouvaient un. De même, dans un projet présenté en 1884, le ministre italien Depretis proposait de rétablir le Conseil d'État dans toutes ses anciennes attributions juridictionnelles " non pour envahir le domaine réservé à l'autorité judiciaire, mais pour donner un juge à des affaires qui, actuellement n'en ont pas (l) ». La loi italienne du 20 mars 1865, tout en transférant en principe aux tribunaux judiciaires les attributions de la juridiction administrative supprimée, avait apporté à ce principe plusieurs séries de restrictions ; d'une partl'article3 de ta loi disposait qu'à l'administration active seule appartenait le droit de statuer sur les affaires qui, ne mettant en jeu que la lésion d'un intérêt et non la violation d'un droit, ne donnaient lieu qu'à un recours gracieux et hiérarchique en excluant tout recours contentieux ; d'autre part l'article 12 de la loi décidait qu'il n'était en rien innové « à la juridiction de la Cour des comptes

(i) Cité par Laferrière.ojj, cit.,^ édit,,LomeI,p. 72. S

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ï* PREMIERE PARTIE

et du Conseil d'État en matière de comptabilité publique et de pensions, ni aux attributions eontentieuses d'autres corps ou collèges dérivant de lois spéciales n ; enfin le Conseil d'État était institué juge des conflits avec un pouvoir propre de juridiction en cette matière, tandis que d'après la loi antérieure du 20 novembre 1859 édictée pour le royaume de Sardaigne ce corps n'avait qu'un rôle de préparation à l'égard du décret royal qui vidait les conflits. La réforme opérée en 1865 avait été incomplète et insuffisante. En effet le Conseil d'État dans sa mission déjuge des conflits, rendit toutes ses décisions dans un sens favorable à radministrationaudétrimentdupouvoirjudiciaire; s'appuyant à la fois sur les articles 3 et 12 de la loi de 1865, il attribua aux agents de l'administration active des affaires qui auraient dû appartenir aux tribunaux, en considérant systématiquement qu'il y avait simple lésion d'un intérêt et recours gracieux là où, en réalité, existaient la violation d'un droit et lo recours contentieux, et d'un autre côté il étendit les attributions contentieuses des juridictions administratives spéciales, maintenues à titre exceptionnel par la loi (1). Lorsqu'en 1877 le jugement des conflits fui retiré au Conseil d'État et donné à la Cour de cassation de Rome, ces ré-sultats étaient' acquis, et il était trop tard pour revenir en arrière ; (1) Dubois, Le contentieux administratif en Italie, 1873, p. 47 el 48.

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LE PRINCIPE DE LA SÉPARATION DES POUVOmS 75

dès cette époque le rétablissement de la justice administrative s'imposait, parce qu'elle apparaissait comme une solution préférable à l'abandon de la plupart des litiges aux agents de l'administration active ; ce rétablissement a été réalisé en 1889-1890 ; mais il n'empêche que c'est la pratique des conflits qui a conduit tout naturellement à la restauration de la juridiction administrative en Italie. Ainsi le maintien de l'une des parties composantes de l'ensemble du système a entraîné la résurrection d'une autre partie composante de ce même ensemble. On verra également plus loin que chez nous la garantie administrative, supprimée par un texte législatif, a été en réalité complètement rétablie à l'aide du conflit. Tout à l'opposé, les législations qui rejettent à l'écart la conception de l'indépendance absolue de l'administration vis-à-vis de la justice et la règle de la conflision des pouvoirs au profit de l'exécutif, ignorent l'institution et la pratique du conflit. Qu'il en soit ainsi dans le système angloaméricain, c'est là chose toute naturelle : car ce système est basé sur la confusion des pouvoirs au profit du judiciaireet sur la subordination complète de l'administration à la justice ; et il ne saurait s'agir de mettre obstacle aux empiétements du pouvoir judiciaire sur l'administration, puisque dans ce système ces empiétements constituent l'état légal et normal. Mais il est très intéressant de constater que la pratique du conflit

est également inconnue en Belgique, c'est-à>dire dans un pays qui consacre, avec l'indépendance réciproque des deui pouvoirs, leur séparation effective. A la vérité cependant l'article 106 de ia constitution belge du 7 février 1831 prévoit l'institution, et dispose mênae que « la Cour de cassation prononce sur les conflits d'attributions d'après le mode réglé par la loi » ; mais en fait l'élévation et ia procédure du conflit n'ont été réglementées par aucun texte ; il y a bien eu dans cette vue des projets du 21 janvier 1845 et du 22 avril 1856, mais ils n'ont pas abouti ; aussi « depuis, 1831 la pratique des conflits a de fait cessé en Belgique (1) » ; l'on ne peut, paraît-il, citer qu'un seul cas dans lequel la Cour de cassation, par un arrêt déjà ancien du 30 janvier 1837, se soit crue autorisée àstatuer sur un conflit, et encore faut-il remarquer que ce confiitavait été élevé par un particulier par voie de requête à la Cour suprême (2). En pratique l'administration se contente d'user des voies de droit commun ; elle soulève devant le tribunal judiciaire l'exception d'incompétence qu'elle reproduit en appel, puis en cassation, et elle arrive de la sorte très simplement au véritable juge du conflit. Ainsile pouvoir judiciaire statue lui-même sur les limites de sa propre compétence, et cette solution est tout

(1) Giron, op. cit., tome I, p. 225.

(2) Giron, op. cit., tome I, p. 226. — Thonisseo: De ia constitwtim belge, 1S79, p. 327 et 328.

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à fait en harmoaie avec le principe de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire, puisque celui-ci n'existe que pour juger et pourtout juger.

S. Les autres sortes de confUta.

§ 1 . /,e conflit négatif lï attributions. — Le conflit qui vient d'être étudié est un conflit positif. A côté de lui se place le conflit négatif, assez improprement appelé ainsi, puisqu'il n'éveille aucune idée de lutte de compétence ; il suppose en effet au contraire que les deux ordres de juridictions déclinent en même temps leur compétence. En pareil cas l'intérêt de l'administration et de la juridiction administrative cette d'être en jeu ; seul se trouve engagé l'intérêt des particuliers qui cherchent leurs juges. Cette remarque sert à expliquer en quoi le conflit négatif est traité différemment du conflit positif ; car en principe il est régi par les mêmes règles, notamment c'est encore le Tribunal des conflits qui est chargé de trancher la question de compétence ; mais l'intérêt privé étant seul en jeu, il en résulte certaines conséquences. La plus importante consiste en ce que le recours devantle Tribunal des conflits est exercé non pas par le préfet, mais par l'individu intéressé ; cette solution résulte du décret du 26 octobre 1849, dont les articles 17 à 24 sont considérés comme étant restés en vigueur. De même,

la partie qui succombe peut être condamoée aux dépens, tandis que dans le conflit positif le préfet, qui voit son arrêté de conflit annulé, ne subit jamais cette condamnation ; ainsi l'a décidé un arrêt du Tribunal des conflits du 1" mars 1873 (1).

§ 2. Z* conflit de juridictions et le conflit de faits. — Avec le conflit d'attributions, il importe de ne pas confondre d'autres sortes de conflits qui ne relèvent nullement de la même théorie ; ainsi en est-il du conflit de juridictions et du conflit de faits. Le premier suppose encore une lutte de compétence, mais alors cette lutte s'engage entre deux juridictions du même ordre, par exemple entre deux juridictions administratives ou entre deux tribunaux judiciaires ; cette rivalité est tranchée soit par le Conseil d'Etat, soit par la Gourde cassation, ces deux hautes juridictions étant chacune, dans leur ordre, régulatrices des compétences.

Tout différent est le conflit de faits. Comme le conflit d'attributions il implique une sorte de lutte entre la justice ordinaire etla juridiction administrative ; mais à la difi'érence du conflit d'attributions, il suppose que l'une et l'autre juridiction sont saisies et sont compétentes pour statuer, chacune dans leur sphère, quoique à propos de la même affaire. Sans doute un tel conflit n'est susceptiblede sepro-

(1) Dalloz,73.3. 51.

LE PR1NCI['E DE LA SEPARATION DUS l'OUVOIRS 10

duîreque fortrarement;iiéaninoinsilsufïitqu'il se soit produit, ne fût-ce qu'une seule ^fois, il suffit même qu'il puisse seproduirepour montrer comment la règle de la séparation des deux ordres de juridictions peut aboutir, parle jeu naturel de son fonctionnement, à la négation du droit et à l'absence de justice.

C'est ce qu'a révélé une curieuse affaire déjà ancienne, heureusement restée isolée, et connue sous le nom d'affaire du navire i'Iris. Pendant la guerre de Grimée, un armateur de Fécamp avait donné à bail à l'Etal un de ses navires \'Irls,.eïi vue du transport de vivres et de munitions dans un port de ravitaillement de la mer Noire; .l'armateur avait pris soin d'assurer son navire à la fois contre les risques de mer à une compagnie prî- Tée, et contre les risques de guerre à l'Etat luimême, en ce sens que l'Etat s'était engagé à l'indemniser en cas de perte ou d'avaries du bâtiment survenues pour cette cause ; le navire ne put arriver au port de ravitaillement ; poussé par la tempête devant le fort de Sébaslopol, il fut coulé par les canons de cette place. L'armateur ayant intenté d'abord une action contre la compagnie d'assurances devant les tribunaux judiciaires, ceux ci déclarèrent, tant en appel qu'en première instance (1) qu'il n'y avait pas eu risque de mer, etpar conséquent que la compagnie ne devait être

(1) Rouen, 2 avril 1856, Dalloz,5Ô. 2. 221.

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80 PREMIÈRE PARTIf.

condamnée à payer aucune indemnilé ; se retournant alors contre l'Etat, l'armateur porta sa demande devant le ministre, puis en appel devant le Conseil d'Etat; ces deux juridictions jugèrent '" ' ' avait pas eu risque de guerre et par suite at n'était pas responsable. Dans cette afavait-il eu risque de mer ou risque de ? c'est là une question de droit marittrae orle peu ici ; ce qui est certain, c'est que s deux risques au moins s'était produit, el'un des deux ordres de juridictions avait é, et c'est qu'aucun tribunal n'était compour dire de quel côté était l'erreur. En iévation du contlit dans ce cas était impost le juge du conflit ne pouvait pas être ;ar les deux juridictions étaient compétencune en ce qui la concernait ; le conflit ne hors de cause ; eût-il été possible du lomme l'administration a le droit exclusif ver, il est douteux qu'elle se fût prévalu ï prérogative en cette hypothèse puisque rait pu tourner à son désavantage, la règle de la séparation des deux ordres lictions peut aboutir à la méconnaissance it. Cette règle se résume dans l'absence mtorité supérieure commune aux divers ux ; c'est là ce qui fait qu'ils sont de deux distincts et séparés. Cela ne prouve-t-il pas que la juridiction administrative, si bien iée qu'on le veuille, du moment qu'ellen'est

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pas comprise dans les cadres de l'organisation judiciaire générale, est imeinstitulion défectueuse, puisqu'avec elle un pays, possédant deux justices, risque parfois de n'en trouver aucune ?