CHAPITRE X

Le Rationnel et le Droit : Analyse. Brocard.

Définition.

Bibliographie. — Gény, Science et Technique en droit positi/ privé. Ire partie, 1914. 2fne partie, 1915 ; — Méthode d'interprétation, 1899.

Wundt, Logik, c. IV, 3. Die Rechtswissenschaft; — Stammler, Théorie der Rechtsivissenschaft, 1911; — Wurzel, Bas juristische Benhen. Wien 1904 ; — Elzbacher, Ueber Rechtsbegriffe ; — Salomon, Bas Problem der Rechishegriffe.

Demogue, Les notions fondamentales du droit 'privé. 1911 i — Micescou, Essai sur la technique juridique. 1911 ; — Condomine, Essai sur la théorie juridique et sa fonction. 1911 ; — Djuvara, Le fondement du phénomè7ie juridique. 1913.

Aillet, Calderoni, Meynial, Gharmont, Mailleiix, Winter, articles divers dans Revue de métaphysique et de inorale. 1900-1911.

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Pillius, Azo, Damasus, Petnis de Bellapertica, Brocarda; — Bartholomeus Socinus, Régule cum suis anipliationibus et fallentiis c loto jure délecte a Benedicto Vado postillate. 1529 ; — Jac. Godefroy, Florilegium Sententiarum ; — Decius, Be régulés juris. 1546; — Barbosa, Be axiomatibus juris usu frequenti orêôws. 167G; — Volkmar, Paroemia et régule juris Romanorum, Francogallorum, Germanorum, Britannorum. 1854; — A. Loysel, Règles, sentences et proverbes. 1607 ; — Le Roux de Lincy, Le Livre des Proverbes français. 1859; — Chaisemartin, Proverbes et Maximes du Broit germanique. 1891 ; — Grimm, Beutsche Rechtsalterlhûmer ; — Ed. Grafet, Math. IMetherr, Beutsche Rechtssprichwôrler ; — Perreau, Bu rôle de Vhabitude dans la formation du droit privé. Rev. tri)n. 1911; — Fabreguettes, Ija logique judiciaire. 191 ^i. — RalTaelo Gorso. Proverbi giuridici Italiani {Archivio d. Tradizione Popolari XXÎII. 1907). — Kalabresische Rechtsprichiourter.

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Leibniz, Spécimen difficultatis in jure. Revue critique. 1859^ — Hegendorfinus, Dialectica legalis ; — Prantl, Geschichte der Logik im Abe7idlande 1855-1870.

§ 1. — Le Rationnel simple. — Les « maladies de la pensée » sont des aberrations de l'intelligence. Ce sont des opérations intellectuelles déraisonnables ou irrationnelles. Il est d'autres opérations intellectuelles qui sont rationnelles, c'est-à-dire raisonnables sans être à proprement parler « logiques » et encore moins <( scientifiques ». C'est ce que nous appellerons le « rationnel simple ».

Lorsque Gallien dit « oui » et Ilippocrate « non », il faut que l'un se trompe, car ils affirment ou nient des faits de nature physique qui existent ou n'existent pas. Donner raison à l'un, c'est donner tort à l'autre. Quand Proculus dit « oui » et Sabinus « non », ou quand deux juristes quelconques se contredisent, ils peuvent avoir raison tous les deux. Il se peut que l'argumentation de l'un soit aussi serrée, aussi bien conduite, aussi approfondie que l'argumentation de l'autre, auquel cas les deux opinions sont aussi raisonnables l'une que l'autre, car il n'existe aucun fait objectif qui puisse servir à apprécier leur opinion. Il en est ainsi dans la vie pratique, du moins presque toujours. On peut parler, écrire, agir avec beaucoup de bon sens et de réflexion dans des sens très divers. La vie comporte rarement des problèmes logiques ; elle est une suite de problèmes rationnels.

Le problème logique ne comporte qu'une solution ; s'il est bien conduit, il aboutit nécessairement à une vérité relative ou absolue, mais à une seule vérité. Le problème rationnel comporte presque toujours plusieurs solutions. Les opérations d'intellectualité rationnelle ne sont jamais rigoureusement déterminées et flottent un peu au hasard. Elles néces-

sitent pourtant, dans bien des cas, un travail cérébral intense et soutenu. Le « rationnel simple » n'est pas une pensée d'un ordre inférieur à la pensée vraiment logique. Elle peut être beaucoup plus complexe. Mais c'est autre chose et il ne faut pas les confondre.

Il n'est aucune discipline où l'on ait autant raisonné que <3ans le Droit; il n'en est peut-être aucune qui ait des procédés d'argumentations aussi riches et aussi variés. Le Droit a peut-être fait pour le développement de la cérébralité humaine beaucoup plus qu'aucune autre science. Mais le plus souvent le Droit n'arrive pas à la logique proprement dite. Son terrain de prédilection est la raison, le rationnel simple. Je ne dis pas qu'il ne puisse dépasser ce degré, atteindre la logique pure et même le scientifique. Mais s'il le fait, ce ne peut être qu'exceptionnellement.

Nous allons dans ce chapitre étudier quelques-unes des opérations rationnelles qui ont joué son rôle dans le développement du Droit.

§ 2. — L'analyse. — Si l'on compare la marche d'un procès même dans une société très primitive à une discussion ordinaire même dans une société très civilisée, on est frappé de Tordre qui caractérise la discussion juridique et de l'incohérence qui caractérise toute autre espèce de discussion. Les polémiques de presse, les discussions parlementaires ont lieu normalement entre personnes de haute éducation, qui savent parler et qui savent écrire, auxquelles même l'éducation juridique n'est souvent point étrangère. Est-il exagéré de dire qu'elles embrouillent les questions plus qu'elles ne les éclaircissent? Les adversaires non sans malice faisant flèche de tout bois, accumulant les récriminations les plus diverses, faisant surgir les argumentations les plus inattendues, entassant affirmations et négations sous les formes les moins précises, étourdissent ceux qu'ils prennent comme juges et les rendent complètement incapables do se faire une opinion raisonnable.

I. L'analyse et la procédure. — Les querelles de famille et de tribu avant la naissance du Droit n'étaient sûrement pas mieux ordonnées et l'on peut facilement se figurer un malheureux petit chef de tribu assailli par les criailleries de deux adversaires entourés des leurs et se lançant accusations et injures tout en suppliant ou même menaçant le roi pour obtenir son appui. Dans ce chaos, aucun moyen de se reconnaître; pour organiser ce chaos, un seul moyen : Tordre, c'est-à-dire l'analyse.

On peut considérer que le Droit est né au moment précis ou le souverain a pu dire aux parties : « Ne parlez pas tous à la fois. »

a Or faites paix, si escoutez. »

« Wellet ir nû gedagen,

Swigen und hœren sagen. »

« Silentium per sacerdotes imperatur. »

Il a pu ajouter :

« Lâchez tous deux l'objet disputé. »

« Mittite ambo hominem. »

Et ensuite « Ne parlez pas de tout à la fois. » « Ne faites à la fois qu'une seule accusation. » « Répondez directement à l'accusation et n'accusez pas vous-même. » « Répondez franchement par oui ou par non. » « Ne remettez pas en cause les vieux procès déjà jugés. »

Et ces diverses prescriptions nous expliquent le caractère essentiellement analytique des anciens Droits.

Bien entendu, nous ne prétendons pas faire une description même approximative de ce qui s'est passé d'une façon concrète. Il se peut que ces principes d'organisation ne soient dus que pour une faible part à l'initiative royale, que les groupes primitifs par leur propre administration aient développé quelques éléments de l'organisation judiciaire. Il se peut surtout que le pouvoir religieux ait été le premier organisateur des procès et que la précision des formules religieuses ou magiques ait préparé la précision de l'analyse juri-

dique. Il n'en est pas moins certain que la direction des procès a passé du prêtre au roi qui a scrupuleusement suivi les vieilles méthodes, seules capables d'aboutir à une véritable organisation judiciaire.

Ce rôle de l'analyse dans le développement du Droit, Jhering l'a merveilleusement développé dans son Esprit du Droit romain. Cette partie de son travail est aussi ingénieuse que solide, et toute histoire de la logique juridique doit s'en inspirer. La célèbre expression d'alphabet du Droit est une trouvaille ; ce n'est pas la seule.

Il distingue très heureusement l'analyse concrète de l'analyse abstraite. L'analyse concrète est presque matérielle au moins à ses débuts. La police de l'audience est déjà de l'analyse ; elle est, en tous cas, la condition indispensable de toute analyse. La procédure n'est pas autre chose que l'art d'adapter sa réclamation à la police d'un tribunal donné. Les grands principes de la procédure et de l'organisation judiciaire sont des principes analytiques .

Il en est ainsi de la compétence. Une plainte ne doit être portée que devant un seul juge et devant un juge donné. « Ne battez pas avec deux verges et ne disputez pas avec deux juges », dit un proverbe abyssin (Faïlovitch. éd. Geuthner). Et il ajoute : « Même si tu sais tout ne te dispute pas avec le juge. » Ainsi les rôles confus à l'origine sont précisés. Le juge tranche la question et les parties doivent se soumettre. L'autorité de la chose jugée, qui écarte d'une nouvelle plainte tous les vieux griefs déjà examinés, est un gain important de l'analyse juridique sur la nature humaine, qui n'oublie rien, ne pardonne jamais. Dans la vie pratique,, cliacun conserve soigneusement au fond de son âme tous les reproches que l'on pourra adresser à ses adversaires et même à ses amis en cas de brouille ou de discussion. Les procédures primitives encore plus que les procédures modernes déblayaient les querelles juridiques de ce fonds de rancunepar besoin d'ordre sinon par générosité. Mais quelle supériorité de la pensée juridique sur la pensée vulgaire que les morales

les plus pures et les plus poétiques n'arrivent guère à influencer !

La discipline judiciaire primitive impose au demandeur ime précision extrême dans l'énoncé de ses réclamations. Ne soulever qu'un seul grief, ne s'appuyer que sur un seul principe de Droit, ne réclamer qu'un seul objet et s'exprimer de telle façon que le défendeur d abord, le juge ensuite, puisse par un simple « oui » ou un simple « non » déterminer si la demande est justifiée ou ne l'est pas.

Du défendeur on exige qu'il réponde par une simple négation, qu'il ne soulève pas de questions nouvelles, qu'il ne se porte pas demandeur à un autre titre, qu'il ne cherche pas à échapper aux reproches qu'on lui adresse en récriminant à son tour contre Fon adversaire. On lui interdit la reconvention, la compensation et même parfois l'exception. Il est vrai qu'on ne peut pas toujours lui interdire d'invoquer certains faits que l'adversaire a su taire et qui sont de nature à le libérer. De là un mécanisme de procédure assez subtil, variable, suivant les législations, qui cherche par des analyses plus raffinées à suppléer aux défauts de l'analyse matérielle et rudimentaire primitive.

L'analyse concrète domine la confection des actes. Cette procédure extrajudiciaire destinée à fixer le droit et en cas de procès à l'appuyer en justice, doit s'harmoniser plus on moins à la procédure judiciaire.

Lorsqu'il aborde l'étude de l'analyse abstraite l'exposé de Ihering ne présente plus la même netteté. Il nous semble même à certains moments s'écarter tout à fait de son sujet. Les ingénieux aperçus qu'il nous présente, notamment sur l'exercice du pouvoir par les fonctionnaires irrégulièrement élus, ne paraissent avoir aucun rapport avec la question.

II. Analyse concrète et analyse abstraite. — Nous dirons donc après Ihering que l'analyse faite en procédure et dans la confection des actes juridiques est une analyse concrète : mais encore convient-il de préciser en quel sens. C'est une analyse concrète par la discipline imposée aux parties pour for-

muler leurs plaintes ou pour créer entre elles des liens juridiques. Cet esprit d'analyse se manifeste par la multiplicité des cérémonies, leur ordre, les gestes et les paroles assignées à chacun, la pluralité ou la forme des écrits, tous actes concrets et matériels. Mais les procédures imagées des vieilles civilisations sont suscepti'oles de traduire des distinctions très subtiles de l'esprit juridique abstrait. En distinguant le contrat de vente du transfert de propriété qui en est la suite rationnelle, on impose aux parties deux cérémonies distinctes qui pourront se jouer sous deux formes diverses et devant deux publics différents. Mais ces deux actes concrets expriment la distinction entre les droits réels et les droits personnels, distinction extrêmement subtile qui constitue un des principes les plus importants de l'abstraction juridique.

Si l'on veut par suite être tout à fait précis, il faut distinguer :

1^ l'analyse juridique purement concrète, celle qui impose une division matérielle sans imposer une division des conceptions juridiques correspondantes. Ainsi l'obligation pour les parties de parler l'une après l'autre, d'intenter une action séparée pour chaque objet que l'on réclame.

2° Analyse juridique purement abstraite. Division purement intellectuelle des concepts juridiques sans traduction matérielle dans la procédure ou la forme des actes Tel est le travail du juge dans les législations où les conflits lui sont présentés sous forme complexe et où il doit en séparer les éléments.

3<> Analyse juridique à deux faces concrète et abstraite dont nous avons déjà donné des exemples.

Or dans ce dernier type, parfois le séparation matérielle a précédé et causé la distinction abstraite, et parfois c'est le contraire. L'analyse juridique opérée par l'autorité et ses représentants a un caractère plus souvent matériel; l'analyse juridique opérée par l'individu ou ses représentants, un caractère plus abstrait; c'est-à-dire que l'un part du concret pour aller à l'abstrait, l'autre de l'abstrait pour aller au concret. Lorsque le Pouvoir s'occupe d'organiser, il

prend soin de dicter aux parties la conduite qu'elles doivent tenir et ses ordres sont formulés sous forme précise et concrète. Mais lorsque le Pouvoir est indiscutable et que Ton ne peut échapper à la sanction, c'est l'individu qui se préoccupe de se mettre en règle avec lui. Il a besoin de l'analyse abstraite pour examiner sa situation et comprendre quel est l'ordre du roi pour tel cas déterminé. Ainsi de nos jours nul n'est censé ignorer la loi et le souverain n'a pas besoin d'expliquer ce qu'il veut. C'est l'affaire du public. Le jurisconsulte moderne travaille pour le public et non pour le pouvoir, qui n'a pas besoin de lui pour se faire obéir. Quand le souverain est faible, il a besoin du jurisconsulte pour savoir comment il peut guider ses sujets et le jurisconsulte travaille pour le souverain. Ainsi le banquier qui installe des guichets avec des inscriptions fait une opération d'analyse concrète, le client qui se demande à quel guichet il doit s'adresser pour une opération déterminée, fait une opération d'analyse abstraite. Leur concours aboutit à une analyse complète.

III. Valeur logique de l'analyse juridique. — Les services que l'analyse juridique a rendus à l'humanité sont incalculables. Elle a été la plus merveilleuse éducatrice de la pensée; aucune civilisation n'a pu naître sans elle. Qui pouvons-nous connaître des Xlle, XlIIe et XlVe siècles? Des juristes et des architectes. L'œuvre des architectes est à la portée de tous ; l'œuvre des juristes n'est accessible qu'à un petit nombre. Elles sont pourtant l'une comme l'autre d'une grandiose portée et d'un travail extrêmement délicat. Tandis que l'architecte dominait la vie esthétique ; le juriste était le seul maître de la vie intellectuelle. Au XVI^ siècle, le Droit a passé la main à la théologie et à la philosophie et ces doctrines nous sont mieux connues et plus vivantes. Quant au degré de force intellectuelle qu'elles ont pu développer, je ne suis pas certain qu'elles soient supérieures à l'éducation juridique, à l'éducation due à l'analyse juridique.

L'analyse juridique possède cette incomparable valeur éducatrice parce qu'elle est une opération extrêmement délicate.

qui exige du cerveau une activité générale, qui fait appel aux facultés créatrices autant qu'aux facultés observatrices, et aux facultés critiques et déductrices.

Et pourtant nous n'hésitons pas à mettre l'analyse juridique en dehors des opérations de la logique proprement dite, car pour nous la logique doit être une opération de l'esprit nécessaire, un travail qui doit être forcément conduit dans un sens et non pas dans l'autre. Or on peut analyser un même rapport de Droit de diverses façons. Il est des façons plus familières de découper la matière juridique, mais il en est d'autres d'aussi légitimes qui peuvent nous surprendre un moment, mais lorsque chacun veut se donner la peine de bien affiner son couteau, on est bien obligé de reconnaître que l'esprit d'analyse en lui-même, dégagé de tout préjugé, peut approuver plusieurs solutions pour le même problème .

§ 3. — Le Brocard. — Quiconque de parti pris négligerait le brocard comprendrait peu de chose au mécanisme réel de la pensée juridique. Les Droits primitifs et les Droits savants, les Droits théoriques et les Droits pratiques aiment ces formules brèves qui emportent la conviction mieux que de longs discours. Le gros public moderne ne connaît du Droit que quelques brocards souvent mal compris. Les peuples des époques anciennes en avaient souvent une riche provision dans la mémoire. Mélangés aux proverbes sur la pluie et le beau temps, la conduite de la vie et la morale, ils formaient la base de leur fortune intellectuelle. Cette sagesse des anciens nous a donné une grosse part du Droit coutumier et pour scientifiques que prétendent vouloir devenir nos modernes interprètes des lois, il ne semble pas que la pratique juridique puisse y renoncer de longtemps.

I. Définition et forme du brocard. — Mais que sont les brocards? On peut les appeler ausisi proverbes, sentences, adages, maximes, axiomes, apliorismes, règles juridiques, préceptes, notabilia. Toutes ces expressions ne sont pas synonymes ; mais elles se fondent si bien les unes dans les autres qu'on ne

peut faire entre elles de distinction précise, pouvant être utilisée pour une classification.

Le brocard est un principe qui a la prétention de ne pas être discuté. Il se présente comme un axiome juridique, bien qu'il ait rarement ce caractère. Sa valeur logique est très variable, souvent extrêmement faible; ce qui ne l'empêche pas d'avoir dans son milieu une autorité décisive.

Cette autorité, le brocard en doit très souvent une grosse part à sa forme, la concision ou l'allitération.

L'impératif est toujours concis ; le concis a pour cela même l'allure impérative. L'affirmation sèche et tranchante écarte toute idée de discussion et même toute idée de réflexion. Mais telle n'est pas toutefois la forme la plus usitée. Le proverbe juridique veut convaincre plus que s'imposer. Il s'insinue dans l'esprit par des qualités de symétrie et d'harmonie que la psychologie humaine confond facilement avec la raison. Le brocard se compose de deux phrases qui s'étayent et se soutiennent mutuellement par la répétition des mêmes syllabes, des mêmes mots, ou par la concordance de leur terminaison.

Tout le monde sait qu'un bon proverbe doit bien rimer pour être juste. Un bon proverbe juridique le doit aussi ; mais il aura encore plus de force par l'allitération ou la répétition de mots et si l'on peut y mettre tout à la fois rime, allitération et répétition de mots, il n'en aura que plus de valeur.

Il ne faudrait pas croire que ces formes spéciales aient pour principale ou unique raison d'être de se graver dans la mémoire. Leur principale raison d'être est de convaincre. Leur force convaincante n'a rien perdu dans notre psychologie moderne. Qu'on épluche l'œuvre d'un personnage à grande allure, orateur ou journaliste, les allitérations et répétitions de mots y seront fréquemment rencontrées. En veut-on un exemple: Les idées générales sont des idées généreuses ; Yoilk une pensée qui n'est pas très ancienne et qui même en dehors de sa forme allitérative mérite d'être admirée. Si l'on s'était borné à dire : Les idées générales sont bonnes ou bienfaisante ; aurait-on pris la peine de recueillir cette phrase.

Un dicton aussi banal que moderne exprime d'ailleurs la philosophie de l'allitération : « Bon et bête commencent parla même lettre. » ce qui présuppose que tout ce qui commence par la même lettre a quelque chance de se ressembler.

Il ne serait peut-être pas indispensable de donner des exemples : Le trésor des dictons juridiques est très riche et à la portée de tous. Citons toutefois quelques formes typiques puisées un peu partout.

Proverbes allitératifs :

« Summum jus, summa injuria. »

« Nemo liberalis, nisi liberatus »

« Lend ende lied rema ende sîn lif helpa. »

« Was der fackel verzehrt, ist farnis. »

« La forme emporte le fond. »

Dans les dictons suivants:

« Resoluto jure dantis, Resolvitur jus accipientis. »

« Qui potest et majus, Potest et minus. »

« Inclusio unius, Exclusio alterius. »

« Voix d'un, Voix de nun, »

la répétition, le parallélisme des termes s'unit à la rime et à l'assonance pour donner au proverbe son allure populaire.

Les brocards purement rimes sont légion dans beaucoup de langues, qui même n'emploient pas couramment la rime en poésie.

Parfois le rythme de la phrase, conforme à certaines règles de prosodie, ou même son allure cadencée quoique de forme prosaïque, nous avertit que nous sommes en présence d'un brocard.

Il ne faut pas oublier le dicton pittoresque qui sans souci de forme s'impose à l'attention par l'ingéniosité d'une comparaison imagée ou amusante.

^< On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles. »

« Le pied saisit le chef. »

« Wenn der Busch geht dem Reiter an die Sporen, So hat der Unterthan sein Recht verloren. »

Dans les droits populaires, les brocards apparaissent presque toujours sous une de ces formes qui les rendent familiers à tous et leur confèrent autant d'autorité que de popularité. Les Droits plus savants sont plus prosaïques. Les vieilles formes ne paraissent pas avoir la gravité nécessaire à un public qui veut paraître sérieux et ne craint même pas d'être ennuyeux. Le brocard est alors une phrase comme une autre, qui ne se distingue que parce qu'elle est plus souvent répétée et qu'elle est parfois assez concise : « Pas de nullité sans texte » ; « locus régit actum »... etc.

S'il perd sa netteté de forme, s'il se complique d'incidentes, de propositions indirectes, le brocard n'en est plus un. Interprétée par une plume lourde toute pensée retombe dans la prose juridique où l'esprit ne peut plus la retrouver qu'avec fatigue.

Ainsi la forme des partages, dans les vieux usages coutumiers, s'exprime en ces dictons :

« L'ainé lotit, le puiné choisit. »

« Der Aeltere theilet, der Jûngere kieset. »

et sous forme dogmatique:

« Sciendum est, si duo fratres fueriiit, factis a minori portionibus secundum jus, major semper tenetur eligere, cum in hoc nulla malitia valeat inveniri. »

(Summa de legibus Normaniœ, XXIV, 12)

Faisant abstraction de la discordance sur le rôle des deux frères, les deux formes pour avoir à peu près le même sens, ont une puissance d'action et d'extension bien différente.

II. — Classification des brocards. — Au point de vue du fonds, la proposition qui constitue un brocard a toujours la prétention d'exprimer une vérité évidente ou à peu près évidente. Mais cette évidence n'est pas de même nature; si les brocards sont des axiomes, ils le sont à des titres extrêmement divers. Ils peuvent être axiomes de logique, des axiomes

de morale ou de vie sociale, des axiomes de construction juridique, des axiomes d'obéissance à l'usage, à la loi ou au souverain, des axiomes d'expérience, des axiomes de bon sens. Cette classification n'a nullement la prétention d'être complète, mais de montrer combien la conviction juridique s'appuie sur des bases multiples ; car si le brocard n'est pas un axiome d'une façon égale et absolue, il n'est rien dans le Droit qui se rapproche davantage de l'axiome et qui puisse mieux servir à déterminer la notion d'évidence dans la discipline juridique.

l^e catégorie. — Certains brocards juridiques se rattachent à la logique générale. Ils sont vrais dans le Droit parce qu'ils seraient aussi bien vrais dans tous les domaines et plus particulièrement dans la dialectique.

Ainsi de Gaïus:

« In toto et pars continetur. »

« Semper specialia generalibus insunt. »

Citons encore cet adage bien connu, traduction d'un principe romain :

« Qui peut le plus, peut le moins. «

•et cette règle de la dialectique juridique médiévale :

« Sub universitate veniunt quae non comprehenduntur sub gèneralitate. »

11 en est d'autres qui sont des corollaires d'axiomes non exprimés et dont la portée dépasse le domaine juridique proprement dit. De la nature psychologique de la volonté, les jurisconsultes romains ont ainsi déduit ces deux règles :

« Ejus esl nolle, qui potest velle. »

« Velle non creditur,

qui imperio patris vel domini obsequitur. »

2™e catégorie. — Un grand nombre de préceptes à toute -époque sont inspirés par des considérations morales. Quelques uns sont émis directement, d'autres sont extraits de textes plus anciens. Ils sont toujours présentés comme des principes

de moralité, évidents par eux-mêmes. Ainsi, sur la protection des faibles, des femmes, des veuves, des orphelins on pourrait en recueillir un grand nombre.

« Yidusd et pupilli sunt in protectione ecclesise »

« Dux qui totum suum débet regere populum,

orphanum fidelius débet regere et servare, »

« Das Recht entschuldigt das Weib in der Unwissenheit. »

Plus pratique mais de nature analogue, ce précepte :

« Utile est araturam non disturbare. »

D'une allure canonique, quoique s'appuyant sur des textes

romains :

« Paupertas tribuit excusationem »

« Recedi posse a voluntate parentis. »

« Afflicto non addenda est ulterior afflictio. »

Principe d'équité générale et par suite de morale cette régula de Gaïus :

« Bona fides non patitur.

Ut bis idem exigatur. »

3™e catégorie. — Ces brocards s'appuient non plus sur l'évidence dialectique, ni sur l'évidence morale, mais sur l'évidence juridique. Ils reposent sur cette idée que toute notion de Droit, à côté de ses caractères arbitraires et accidentels en présente d'autres qui lui sont naturels et permanents. Ainsi distinguons-nous dans tout concept juridique : l'essence, la nature, et l'accident. Bien entendu, ces distinctions sont purement subjectives et ce qui paraît naturel à Fun ne le paraît pas à l'autre.

Pour Ulpien, il n'y a rien de plus naturel que la correspondance de forme entre la création et l'extinction des obligations.

Nihil tam naturale est quam eo génère quidque dissolvere quam coUigatum est.

D'ailleurs les institutions du jus civile paraissent en général moins naturelles et fournissent moins de brocards aux jurisconsultes romains que les institutions du jus gentium.

Ainsi Paul:

« Is natura débet, quem jure gentium dare oportet. »

dont on a fait :

« Natura debetur id quod natura ajquum est solvi. »

formule assez vague pour se prêter à de nombreuses applications.

C'est l'évidence juridique qu'invoque la Cour de cassation française dans un arrêt du 19 février 1819.

« Attendu que c'est une maxime de tous les temps et de tous les lieux que la mort fixe le sort des créanciers et l'état des biens de la personne décédée et que par suite, il n'est pas au pouvoir des créanciers chirographaires d'une succession de se convertir en créanciers hypothécaires... »

Les brocards de cette nature sont nombreux. Parmi eux, on peut citer les principes qui émis pour des cas particuliers se sont trouvés posséder une force rationnelle assez grande pour dépasser de beaucoup leur champ primitif d'application et devenir des principes généraux.

Ainsi, la loi Rhodia de jactu répartit entre tous les marchands qui ont chargé des marchandises sur un navire la perte de celles qu'on a du jeter à l'eau pour sauver les autres.

Le principe :

« Omnium contributione sarcietur quod pro omnibus expensum est. »

est sorti du Droit maritime pour former un axiome juridique d'application générale. (Leyser III, p. 143)

4™« catégorie. — Les brocards d'interprétation des lois et des actes juridiques tirent leur autorité de l'évidence dialectique et de l'évidence juridique. Ils sont très nombreux.

Citons en un du vieux Quintus Mucius Scaevola :

« Quîe in testamento, ita sunt scripta ut intelligi non possunt perinde sunt, ac si scripta non essent. »

qui peut sembler au premier abord une vérité de simple bon sens. En réalité, le vieux jurisconsulte écarte avec une bruta-

lité un peu romaine les pieux scrupules de certains juges qui se croyaient tenus de retrouver la pensée du défunt à travers les termes les plus énigmatiques.

Les brocards d'interprétation sont très nombreux dans tout le digeste.

Dans nos vieux Droits, il en est de populaires :

« Ein jeder ist seiner Worte bester Ausleger; »

de savants à tournure scolastique :

« Locutio indiffinitiva regulariter extenditur ad futura. » « Admittuntur multa per consequentiam, quae alias non concederentur. »

5® catégorie. — Il est des brocards qui ont un caractère plus positif que rationnel. Vrais dans un pays, ils peuvent être faux dans un autre. Certaines coutumes émettent l'adage « Nul seigneur sans terre » ; à quoi d'autres répondent « Nulle terre sans seigneur. » Certains Droits affirment aussi énergiquement < Vente passe louage », que d'autres « louage passe vente ».

Le principe juridique ainsi formulé n'est pas présenté comme ayant un caractère nécessaire, ni même comme étant rationnellement préférable au principe adverse. Il se donne comme indiscutable en Droit positif, devant un tribunal donné. Il s'appuie sur l'autorité de la coutume, de la loi, et c'est à ce titre qu'il peut être appelé un brocard. En « for mariage, le pire emporte le bon », dit Loysel. Cet adage fort répandu en pays coutumiers et qui donne en cas de mariage entre libre et serf la solution la plus défavorable, ne s'appuie que sur l'autorité de la coutume.

6« catégorie. — Enfin d'autres émanent du bon sens populaire. Ils s'adressent aux individus pour les avertir de ce qu'ils doivent penser du Droit, des procès, de telle institution, de telle situation. Souvent doucement ironiques, parfois franchement satiriques, ce sont des vérités d'expérience qui ont souvent beaucoup de prestige sur l'esprit des particuliers.

« Le mari ne saurait se lever trop matin pour vendre le propre de sa femme » est une critique du régime de la communauté, tel qu'il a fonctionné quelque temps en France.

Dans les chapitres des couvents, dans certaines assemblées

politiques et judiciaires s'introduit le principe du vote et de la

majorité.

« Das mehr gilt. »

Un dicton qui rappelle le clerc ou le légiste par son allure un peu trop savante, en critique le fonctionnement; dès que l'un a voté dans un sens, tous votent dans le même sens.

« Aves regales unum praevolantem alatis paedibus consequuntur omnes (Lasius). »

Du même genre :

« Communie parit rixas. »

« Bûrgen soll man wûrgen. »

« Fol est qui se mest en enquête. Car qui mieux abreuve mieux preuve. »

« Au prêter ami, Au rendre ennemi. »

Les adages de ce genre abondent dans le Droit coutumier. Le Droit romain ne nous en a guère transmis; cela se comprend. Toutefois, on peut considérer comme des vérités de bon sens et d'expérience plus que comme des adages juridiques, les propositions suivantes :

« Minus est actionem habere (juam rem. » « Plus cautionis in re est quam in persona. » « Res tantum valet, quantum vendi [)otest. »

Nous n'avons pas voulu faire une classification rigoureuse de formules extrêmement variées et de nature imprécise. Un brocard peut d'ailleurs changer de sens suivant les circonstances. Notre tentative de groupement suffit toutefois largement à prouver que si les brocards ont paru vrais et évidents, c*est pour des causes diverses et en s'appuyant sur des autorités diverses. Si le brocard a joué dans le Droit, le même rôle que l'axiome dans les sciences, cette constatation est loin d'être dénuée d'importance pour l'histoire de la pensée juridique.

III. Importance historique du brocard. — Ceux qui ont étudié de près les civilisations primitives considèrent que le Droit s'y produit sous la forme de préceptes très courts, confiés à la mémoire et transmis d'individu à individu à travers les gêné-

rations. La forme en est pour ainsi dire immuable, car les textes de Droit sont bien souvent des décisions religieuses ayant un caractère sacré. On croirait en altérer le fond en en altérant la forme. Chez quelques peuples un peu plus juridiquement développés, mais ne faisant que peu ou pas usage de l'écriture, quelques personnages se spécialisent dans l'étude des préceptes et passent leur vie à apprendre et à étudier le Droit. De nombreux travaux ont reconstitué ces premières mœurs judiciaires, chez les peuples les plus variés.

Mais on peut se demander si les préceptes juridiques primitifs sont des brocards ou n'en sont pas. Et comme la notion du brocard est assez vague, la question n'est pas sans difficulté. Il semble pourtant que même pour ces -époques reculées, on puisse observer un certain dualisme dans la nature des divers préceptes qui constituent le Droit. Les uns sont des ordres ou des défenses conçus en termes impératifs ou prohibitifs visant un acte précis et employant des termes propres et positifs. Ainsi : «Il est défendu de tuer un vautour», de « travailler tel jour de la semaine... etc.... » D'autres au contraire ne donnent pas d'ordre direct, mais constatent sous une forme souvent imagée des vérités de Droit d'un ordre plus général. Ainsi, dit-on, d'après Post, chez les Bogos : « La femme est une hyène, » pour exprimer qu'elle n'a aucune capacité juridique. Par suite, on pourrait faire remonter aux origines mêmes, la distinction entre le Droit positif systématique et le Droit emblématique et axiomatique.

Mais dès que l'on écrit le Droit, les premiers préceptes passent en entier ou presque en entier dans les textes. Les autres n'y passent que très accidentellement et rarement d'une façon méthodique et complète. Leur transmission se fait d'autant plus difficilement que les écrits juridiques se multiplient ; et, au bout de quelques siècles, les proverbes de Droit sont altérés et perdus de telle sorte qu'on ne peut plus les reconstituer.

Ainsi à Rome, alors que les principes impératifs de la loi des XII tables, sont en partie parvenus jusqu'à nous, les pro-

verbes juridiques nombreux qui en étaient contemporains nous sont à peu près inconnus.

Pourtant les jurisconsultes romains de l'époque classique n'ont pas dédaigné de recueillir les vieux brocards, peut-être même de les commenter. Le plus vénérable des maîtres, Q. Mucius Scaevola, est surtout connu par son liber singularis opuv^ dont il nous reste quelques fragments. Gaïus, Paul, Ulpien, Pomponius, Modestin... etc.. des jurisconsultes s'occupant à la fois d'enseignement et de pratique, et d'autres jurisconsultes s'occupant uniquement de pratique, composaient des recueils de regulœ, qui en grande partie peuvent être considérées comme des brocards, adages ou proverbes juridiques. Pour l'enseignement, on faisait en général des recueils en un seul livre [liber singularis regularum). Ils faisaient le pendant des libri institutionum, représentant le Droit positif et dogmatique. Pour la pratique les recueils d'adages étaient plus volumineux. Ils pouvaient former jusqu'à quinze livres, et les mêmes écrivains qui composaient un liber singularis regularum à l'usage de leurs élèves, écrivaient aussi des collections plus complètes à l'usage des praticiens.

De tout cela, il ne reste pas grand'chose dans les Pandectes.

Les compilateurs après avoir épuisé les diverses matières juridiques se sont cru obligés d'ajouter un titre consacré aux brocards, de diversis regulis juHs antiqui, qui ne sont d'ailleurs que pour une très faible partie puisés dans les recueils de regulœ anciens. Ces vieux recueils ont été utilisés un peu au hasard dans tous les livres du Digeste, mais, semble-t-il, avec beaucoup de parcimonie.

Nous ne connaîtrions peut-être pas beaucoup plus des vieux proverbes germains et coutumiers si l'intérêt archéologique ou le goût du pittoresque ne s'était ingénié à les retrouver. Les écrits juridiques purs les auraient laissé tomber dans l'oubh.

La vie juridique des germains au moment des invasions ne pouvait certainement se passer de proverbes. Aussi peut-on être étonné d'en retrouver si peu de traces dans les Leges

harharorum. Certaines de ces lois ne manquent pas de fermeté de style, mais tout y est indicatif et prosaïque. La loi salique est un ensemble de propositions purement réglementaires; les lois visigothiques et bourguignonnes laissent encore moins deviner le pittoresque et la fantaisie des formules échangées dans les assemblées judiciaires.

Les écrits législatifs ou même didactiques assimilent très peu les adages de la vie courante qu'on abandonne aux praticiens avec la persuasion qu'ils ne les oublieront pas.

Ainsi en est-il dans les Droits coutumiers européens. Les coutumiers des XII^ et XIII^ siècles sont certes des œuvres vivantes, échappant à toute scolastique. à tout plan trop systématique, à toute sécheresse de forme. Pourtant ni Beaumanoir, ni Pierre de Fontaines, ni le coutumier de Normandie ,. ni les Assises de Jérusalem ne font guère emploi du dicton juridique. On n'en retrouve guère plus dans les statuts des villes, les coutumes les plus anciennes, les textes de Droit d'allure officielle. Il est pourtant bien certain que le millier de proverbes que Loysel recueillera dans son œuvre géniale était déjà en usage et que, si certains sont plus récents, un grand nombre d'autres ont été oubliés. Le Sachsenspiegel quoique parfois de forme assez imagée ne fait que rarement allusion aux quelques milliers de proverbes recherchés et retrouvés au XIXe siècle.

Comment se fait-il que les romanistes de la même époque et même d'époques antérieures aient surtout recherché à extraire des textes de Justinien des brocards dont ils paraissent avides. Dans les manuscrits des plus vieilles gloses les notabîlia sont à la place d'honneur. Lorsque l'interprète a pu trouver dans un texte un principe très général, il s'efforce de le résumer en quelques mots, de lui donner la forme d'un proverbe qu'il inscrit à la bonne place souvent en l'enjolivant afin qu'il attire mieux les regards. On peut l'affirmer sans crainte à la vue des gloses préaccursiennes, les chercheurs de brocards furent parmi les plus anciens et les plus zélés annotateurs de Justinien et l'on peut même aller jusqu'à dire que si

le Droit fut proclamé la raison écrite, il le doit à la multitude de proverbes juridiques, logiques et philosophiques que l'on pouvait facilement extraire de ses textes. Le titre des Pandectes de regulis juris est le premier commenté d'une façon méthodique et suivie, plus particulièrement dans le cours du Xlle siècle. Plus tard, on s'aperçut que l'on peut tout aussi bien dans tous les autres titres découvrir des principes généraux. Pillius nous est donné comme ayant composé le premier recueil de brocards ; mais il y en eut à des époques beaucoup plus anciennes peut-être avant l'école de Bologne. En tout cas son exemple fut suivi par la plupart des grands glossateurs. Nous savons d'ailleurs qu'extraire les principes « brocardizare » est un des exercices courant de l'enseignement des romanistes du moyen âge.

Nous pouvons résumer avec certitude, ce tableau de la vie juridique du moyen âge. Les auteurs coutumiers négligeaient le brocard, les romanistes en étaient avides.

L'explication est d'ailleurs simple; chacun cherche ce qui lui manque. Les proverbes juridiques des langues populaires étaient assez connus et assez répandus dans la pratique pour qu'un Beaumanoir, un Jean d'Ibelin, un Eike von Repgau aient cru inutile de les reproduire. Le Droit coutumier manquait d'œuvres dogmatiques et systématiques et c'est à combler cette lacune qu'ils se sont employés. Le Droit romain était fort bien fourni à cet égard; mais si ses interprêtes n'avaient pu lancer dans la pratique autant et plus d'adages que n'en possédaient les Droits populaires, il n'aurait jamais pu acquérir le degré de vulgarisation nécessaire au succès.

11 semble bien résulter de l'histoire que la pensée axiomatique exprimée par le brocard a toujours participé au développement du Droit.

Doit-il disparaître devant des méthodes plus savantes? Cela nous importe peu puisque nous nous occupons d'histoire, c'est à dire du passé. Notons toutefois que le brocard est bien vivant. Un des plus savants conseillers de la Cour de Cassation française y attache une grande importance. Il a

apporté beaucoup de soins à en réunir un certain nombre dont il recommande vivement l'étude aux jeunes magistrats.

IV. — BÔle et valeur logique du brocard. — Il en est des proverbes juridiques comme des autres proverbes. Quelques uns sont purement fantaisistes et superficiels, mais d'autres condensent beaucoup de sagesse et beaucoup de réflexion. Le malheur est qu'il est bien difficile de distinguer les uns des autres, car on ne pourrait le faire qu'en recommençant le travail intellectuel ou expérimental accompli et la raison d'être du proverbe est de nous en dispenser. Le brocard n'est pas fait pour être discuté et commenté. C'est l'arme de la discussion rapide et populaire, qui pour agir sur la masse doit être employée sans trop de scrupules.

Les règles juridiques les plus élémentaires ne sont qu'approximatives ; c'est à dire qu'elles comportent des exceptions. Or le principe gagne en valeur logique, lorsqu'on en fait sortir les exceptions. Il ne devient à vrai dire vraiment un principe que lorsqu'on peut énumérer toutes les exceptions dont il est susceptible. Ce n'est pas toujours facile; mais il n'est pas permis à un logicien d'y renoncer et c'est pourquoi le Droit savant aura toujours quelque chose d'un peu suspect aux yeux du gros public. Enoncer une règle précise et tranchante; mais ajouter que dans tel cas et puis dans tel cas et encore dans tel autre cas, elle ne doit pas s'appliquer, c'est éveiller une méfiance très compréhensible sinon justifiée. Dans la lutte entre le Droit romain et le Droit populaire au moyen-age l'infériorité était de ce fait aux romanistes. En vertu d'une très vieille tradition antérieure à l'Ecole de Bologne, les romanistes donnent toujours la règle avec ses exceptions, la régula ctim suis fallentiis. Ainsi pour citer un très vieux fragment publié il y a longtemps par Fitting, la règle Commodum esse débet, cujus et periculum est, est immédiatement précisée : in re tamen propria et in re inventa, non in re aliéna ab alio detenta... etc.. De ce fragment (sans doute XI^ siècle) jusqu'au recueil de Socinus (XYI© siècle), le juriste accom-

pagne ses brocards des casus fallentiales, cas exceptionnels i|ui se dérobent au principe.

Ainsi présentés les regulse avaient pour le gros public un air de traquenard qui ne devaient guère les rendre populaires. Il a fallu aux juristes beaucoup d'autorité et d'habileté pour triompher de cette difficulté.

D'ailleurs, il était bien rare l'on put déterminer rigoureusement toutes les exceptions que comporte une règle juridique quelconque ; et lorsque se présentait une exception nouvelle non prévue, toute la confiance que pouvait inspirer un recueil de fallentia en était fortement ébranlé. N'avait-il pas promis de ramener tous les principes à leur sens le plus précis et n'avait-il pas manqué à sa promesse en laissant échapper une hypothèse imprévue ?

On peut poser en principe que le brocard à ce triple inconvénient :

1. — Sa valeur logique est extrêmement variable et cette valeur n'influe en rien sur son prestige juridique.

2. — Il perd en autorité et en efficacité ce qu'il peut gagner en exactitude. Il excite la méfiance ou l'antipathie lorsqu'il <ist trop encombré de considérations qui le ramènent à sa juste valeur.

3. — Enfin, le brocard n'est jamais un axiome, une vérité qui n'a pas besoin d'être démontrée. Il est impossible d'affirmer qu'il ne comporte jamais d'exception.

Il n'est pas un axiome de logique.

Mais il ne faut pas outrer la critique. Le proverbe juridique s'il n'a pas sa place dans la logique est un élément de la pensée raisonnable. Il fait partie de l'intellectualité rationnelle, celle de la vie pratique qui n'apporte avec elle aucune certitude, mais est le produit d'une pensée très saine. Le brocard peut se discuter mais peut se défendre. Il est la « raison», guide ingénieux mais non infaillible qui ne doit jamais oublier la prudence.

Le brocard n'est pas axiome logique ; il est axiome rationnel.

§ 4.— La Définition. — C'est une vérité bien banale qu'avant de discuter, il convient de définir l'objet de la discussion. Sanscette précaution élémentaire, on risque de parler beaucoup sans avancer d'un pas et de se prendre aux cheveux alors qu'on est d'accord. Tout le monde le sait; on en tient rare ment compte au moins dans la vie pratique.

Dans la vie juridique, de longues périodes se sont passées de définition. Des ouvrages de Droit même développés et subtils supposent que tout le monde sait de quoi on parle et ne donnent aucune explication sur les notions les plus complexes. Dans d'autres périodes, tout au contraire, la définition domine la science juridique. On la retrouve sous la plume du législateur, du juge autant que du jurisconsulte. Son rôle n'est plus seulement d'éclairer les débats ; elle devient un facteur actif de la formation du Droit. Elle dicte à la pratique des solutions qui paraissent incontestables; elle dirige la marche du Droit et c'est à ce titre que nous l'étudions ici. La définition est une force intellectuelle et rationnelle dans le développement juridique. Nous voudrions rechercher qu'elle en est la valeur logique.

I. Diverses espèces de définitions. — Des génies philosophiques et dialectiques d'esprit très divers ont travaillé à la théorie de la « définition », et cela depuis des siècles. En citer les plus célèbres serait déjà trop long. Mais il faut observer que les tendances les plus diverses de la pensée humaine seraient représentées par eux : la précision et la méthode aussi bien que la profondeur critique et la subtilité. La définition est en honneur dans tous les domaines de la science et de l'intellectualité. On devrait, semble-t-il, après tant d'étude et d'utilisation pratique, pouvoir présenter de la définition une définition à peu près parfaite.

Pourtant personne n'a, croyons-nous, pu encore donner une vrai « définition de la définition » . Il ne semble pas que cette base de toute méthode ait encore été assez méthodiquement exposée. La science de la logique est loin d'avoir achevé sa tache puisque sur sa notion la plus élémentaire, elle ne nous

offre aucun système d'ensemble, mais un très grand nombre d'idées de valeur très variable, dont les rapports sont assez mal établis. Les meilleurs développements sur la définition peuvent avoir un air de simplicité. A qui les observe attentivement, il n'apparaît bientôt plus qu'un grand nombre de notions décousues.

Telle qu'elle est, la théorie de la définition dans la Logique actuelle mériterait d'être étudiée de près par les jurisconsultes qui s'occupent de Droit abstrait et peut-être aussi par les autres. N'est-ce pas s'exposer à vivre dans un monde d'illusions que de se figurer comme simple, facile et de valeur absolue, une opération intellectuelle extrêmement délicate que l'on exécute à chaque instant avec la plus inconsciente grossièreté?

A des époques très diverses, les jurisconsultes se sont mis à l'école des logiciens et des dialecticiens pour leur plus grand profit intellectuel. S'il peut y avoir abus dans l'application de la logique aux questions de Droit concrètes, il ne saurait jamais y avoir abus de connaissance. Si la subtilité de l'analyse n'est pas toujours à sa place dans la vie pratique, elle a son rôle précieux dans le monde de la pensée, qui sans elle ne peut obtenir que des notions fausses et grossières. Elle est d'ailleurs la justification du bon sens positif et prudent, qui hésite devant toute affirmation tranchante, en montrant combien est délicat et complexe, ce qui au premier abord peut apparaître comme fort simple. Quoi qu'il en soit, les problèmes essentiels, concernant la définition, ne sont pas résolus, que je sache. Si ce n'est pas l'affaire du juriconsulte de les résoudre, il doit au moins les connaître pour apprécier la valeur d'un instrument qu'il manie constamment.

A. — Définitions de mots et définitions de choses. — En principe, définir c'est donner le sens des mots, c'est établir un rapport entre un signe et une chose. Ainsi toute définition a pour but de faire connaître les choses désignées par un mot, et se trouve être à la fois définition de mot et définition de chose.

La distinction proposée pourrait être plus avantageusement désignée par définition subjective et définition objective.

Comme il n'existe entre un mot et une chose ou une idée aucun rapport nécessaire, chacun a logiquement le droit de se créer une terminologie d'après sa fantaisie, d'appeler « rouge » ce que les autres appellent « vert », « bien », ce qui est « mal », d'appliquer le mot « mariage » à la définition du testament, etc. Il est bien rare, sans doute, que l'on s'amuse sans motif à bouleverser le sens des mots fixés par l'usage. Mais l'usage ne donnant jamais aux mots un sens rigoureusement précis, chacun use plus ou moins de cette faculté de définir lorsqu'il a besoin de s'exprimer avec un peu de précision. Les mots les plus vulgaires de la langue courante n'ont jamais un sens si déterminé qu'ils ne puissent être compris différemment par diverses personnes. « Livre, table, chaise, porte... » peuvent ne pas vouloir dire exactement la même chose pour tout le monde.

Dans le domaine de l'abstraction, le droit illimité pour chacun de choisir son langage est absolument indispensable au développement de la pensée. Chaque nouvelle conception demande une nouvelle définition. Sur des sujets nouveaux on peut faire des vers antiques, mais de vieilles définitions ne servent de rien aux nouvelles idées. Et même sans esprit d'innovation quelconque, les notions abstraites — surtout dans le domaine des sciences morales — sont assez flottantes que, pour s'en servir, il faille que chacun emploie son effort personnel à les resserrer.

Or la logique nous dit que dès qu'un individu met dans une définition un élément qui lui est personnel, il fait une définition de mot — pour si minime que soit la part de son initiative — en ce qui concerne la particule qu'il a introduite.

Les définitions de mots ou subjectives sont libres et toujours justes, pourvu que la chose ou l'idée qui correspond au terme soit nettement indiqué. Mais elles sont vierges de tout attribut au moment où on les formule et ne peuvent en acquérir que par l'analyse, déduction ou observation subséquente.

Les définitions de choses ou objectives ne s'obtiennent pas à si bon marché. Elles demandent un travail d'observation préliminaire des choses telles qu'elles se sont présentées et des idées telles qu'elles ont été formulées. Si ce premier travail n'est pas effectué avec une exactitude rigoureuse, la définition n'a aucune valeur logique et doit être absolument écartée.

Mais par contre lorsqu'une définition objective est réussie, elle est riche de tout un passé d'expérience et de réflexion qui peut être considérable. Une définition du testament que je ferais à ma fantaisie pourra être facilement inattaquable- Mais à priori et jusqu'à vérification, aucune disposition législative quelconque ne peut être expliquée par elle. Une défi* nition du testament, tel que l'ont conçu tous les peuples européens de telle date à telle date, sera bien plus difficile à établir. Mais une fois établie, elle peut servir à interpréter un nombre indéfini de documents.

De telle sorte que le pont-aux-ânes des sophistes est dans l'habileté à confondre volontairement et continuellement la définition de mot et la définition de chose.

Ils ont ainsi pour rien ce qu'ils devraient payer cher et peuvent attribuer à une conception de leur choix toutes sortes de propriétés auxquelles elle n'a aucun droit.

La confusion est loin d'ailleurs d'être toujours due à la mauvaise foi. Le penseur le plus consciencieux peut facilement se tromper à cet égard. Car la subjectivité ou l'objectivité d'une proposition peut n'être que partielle et fort dissimulée. Bien souvent le jurisconsulte qui définit s'in«pire à la fois d'un certain Droit positif qu'il étudie, d'un Droit plus général commun à l'ensemble des peuples civilisés, de définitions élaborées par d'autres jurisconsultes et de ses propres conceptions. Pour peu qu'il n'y ait pas concordance absolue entre ses divers éléments, son œuvre est logiquement incohérente sans qu'il s'en doute et sans qu'on s'en doute, lorsqu'il s'expriuuî avec élégance et clarté.

La distinction entre « définition de mot et définition do chose » soulève d'ailleurs pour la science juridic^ue bien d'au-

très questions plus ardues et peu étudiées qu'à notre grand regret nous ne pouvons aborder ici.

B. — Définitions indicatives et définitions descriptives. — Lorsque les logiciens énumèrent les conditions d'une bonne définition, les très sages conseils qu'ils donnent à cet égard ne sont pas toujours également justifiés. Une bonne définition est celle qui remplira bien son rôle. Mais ce rôle est-il toujours le même? Loin de là, il varie suivant les circonstances. Parfois on demande à la définition de distinguer le plus nettement possible un objet concret ou une notion abstraite de tous ceux avec qui on pourrait les confondre. On lui demande une indication sûre et facile. Peu importe alors que cette indication soit intimement liée à la nature du sujet, qu'elle soit accidentelle ou non ; si elle est précise, elle remplit son rôle d'identification. Il suffit de savoir, pour identifier un homme, qu'il est la seule personne qui ait passé par telle rue à telle heure, ou qui porte tel costume dans telle ville ; ces circonstances accidentelles peuvent être les plus précieuses pour le distinguer de tout autre.

Si à cette question : « Qu'est-ce que la vente? » on répond : « C'est l'institution qui est étudiée par le code civil français au titre six de son livre trois, » on en a donné une définition identi;ficatrice excellente. C'est une proposition affirmative dont l'attribut convient universellement au sujet et au seul sujet.

Cette indication, toutefois, est complètement extérieure à la notion elle-même. Elle ne renseigne sur aucun de ses caractères ni essentiels, ni même accidentels. Elle indique le genre prochain « Code civil français liv. III » et la différence spécifique «titre six». Toutes les conditions qui ont trait à la précision et que demandent les logiciens, elle les réaUse. Mais par elle-même, elle n'apprend absolument rien sur l'objet défini. Beaucoup hésiteront peut-être à y voir une véritable définition.

A l'inverse, la définition descriptive, — d'autres disent « essentielle » — doit nous faire connaître l'essence de l'objet.

Mais qu'est-ce que !'« essence » d'une chose ; qu'est-ce que i'« essence » d'une conception juridique? Problème redoutable <|ue nous n'aborderons pas et qu'il serait pourtant nécessaire d'avoir nettement résolu, si nous voulons porter sur la nature des définitions juridiques un jugement logiquement fondé. En réalité, nous substituerons au mot « essence » une expression moins sévère, mais par suite plus vague. La définition descriptive donne « les caractères les plus saillants» d'une institution. Mieux on saura grouper ces caractères sous une forme claire, mieux on aura réussi. Celle qui par elle-même fait connaître le mieux l'objet défini, est la définition descriptive préférable, alors même qu'elle ne serait pas assez précise pour éviter toute confusion avec des institutions d'importance secondaire. Ainsi une définition du testament qui laisserait subsister une ■confusion avec l'institution contractuelle pourrait être bonne Sku point de vue descriptif, car l'acte du testament est en général beaucoup plus pratiqué que le contrat à cause de mort.

C. — Définitions empiriques et définitions génétiques. — On peut condenser dans une définition tous les résultats de l'expérience par rapport à un objet donné. A mesure que les observations augmentent, la définition devient meilleure, et si la connaissance de l'objet est complète, la définition devient parfaite ou absolue. Le résultat de la définition empirique est de résumer la connaissance, mais elle ne peut pas l'engendrer. Toutefois son caractère objectif et scientifique est incontestable.

La science géométrique jouit d'un rare privilège. Elle peut dès l'origine établir déjà ses figures d'une façon définitive, de telle sorte que l'étude la plus complète n'en modifie en rien les définitions. Le travail ne fait que dégager des propriétés «n nombre infini qui résultent nécessairement de la formule première, mais qu'il était complètement impossible d'apercevoir au mome^nt où la formule a été posée. Ainsi la seule définition du triangle rectangle implique nécessairement la loi du carré de l'hypothénuse, qu'il est toutefois impossible d'apercé-

voir sans une série de déductions postérieures. Ces définitions sont appelées à bon droit génétiques, car elles contiennent les germes de toute une série de vérités qui pourront se développer de ces définitions mêmes. Elles sont du domaine de la pensée la plus hautement scientifique.

La science juridique n'a connu jusqu'ici rien de pareil. Il ne faut pas méconnaître toutefois qu'il a été fait et qu'il est fait encore de grands efforts pour adapter au Droit des méthodes purement scientifiques. Pour apprécier la valeur de ces efforts, la distinction des diverses espèces de définitions est capitale. Nous aurons plus tard l'occasion d'insister sur ce point. Mais, historiquement, dans la confection de nos Droits modernes, quelle fut la nature des procédés logiques employés ? C'est ce que nous allons étudier.

IL Histoire de la définition dans le Droit. — La pensée juridique eut avec la définition des relations très diverses. Elle l'ignora pendant bien longtemps et de longues civilisations se sont développées sans jamais préciser le sens des termes de la loi. De très gros ouvrages de Droit, des œuvres qui semblent sohdement assises et logiquement coordonnées n'ont eu aucun souci de définir les mots les plus complexes et les plus équivoques qui fourmillent dans leur texte.

A d'autres moments de la pensée juridique, la définition est tout. C'est elle qui fournit à la pratique les arguments irréfutables. Quand elle a parlé, il n'y a plus qu'à se taire. Toute autre considération pratique ou équitable n'a qu'un intérêt secondaire. C'est dans la définition que l'on trouve la raison décisive du jugement.

L'opposition de la méthode pratique à la méthode théorique ne fut, peut-être, jamais plus nette. La faculté de définir est caractéristique de la culture de l'esprit, sinon de la force de l'esprit.

A. — Les cerveaux primitifs n'ont aucun besoin d'exprimer nettement ce qu'ils pensent, encore moins tout ce qu'ils pensent. Pour eux, le mot n'est pas encore le signe de l'idée. Ils ne tiennent pas à dévoiler le travail intellectuel qui se fait en

eux et dont ils veulent tirer un profit exclusif. Ils ne saisissent d'ailleurs pas très nettement le rapport entre leur activité intellectuelle et le langage.

D'autre part, le « mot » n'est pas pour eux une chose relative et conventionnelle que chacun puisse délimiter à sa fantaisie. Le « mot » a sa puissance individuelle, sa valeur absolue ; son autorité est surnaturelle. Le nom des individus, des villes n'est pas choisi au hasard ; on s'adresse souvent au sorcier, à la devineresse. Une divinité ou plus simplement un esprit bienfaisant est censé avoir révélé au moment de sa fondation le nom qui seul peut assurer à une cité sa prospérité à travers les siècles. Le langage courant, surtout le langage judiciaire, participe de cette origine religieuse ; il n'est permis à personne de le manier à sa fantaisie.

Quel accusé oserait, dans une assemblée populaire primitive, discuter le sens d'un mot ? Cet acte paraîtrait aussi stupide que sacrilège. Définir, tracer des limites au pouvoir d'un terme juridique ne peut appartenir à aucune puissance humaine.

Ce que peuvent faire certains privilégiés sous l'inspiration d'êtres surnaturels, c'est de rattacher un certain fait ou une certaine conception à un mot donné, mais sans prétendre en rien en délimiter l'étendue. C'est un procédé logique inverse de la définition, tout autant que l'induction est l'inverse de la déduction. De telle sorte que la plupart des termes juridiques anciens n'avaient pas de sens logique, car logiquement un mot ne prend un sens que par convention, c'est-à-dire par définition ; les premières civilisations ne faisant jamais de définition, leur vocabulaire échappait à toute détermination précise. Beaucoup d'Iiistoriens ont commis la grave erreur de vouloir trouver dans les terminologies anciennes des précisions qui n'y sont pas. Définir les expressions juridiques des coutumes primitives et même de coutumes relativement modernes, c'est se méprendre complètement sur la psychologie d'autrefois. Bien entendu, nous n'entendons critiquer par là que ceux — nombreux d'ailleurs — qui demandent au passé ce que le passé ne saurait leur donner: un vocabulaire rigoureusement fixé.

404 LES TILS.NSFORMATIONS DU DROIT

Des mots juridiques anciens peuvent correspondre à des notions diverses qu'il est impossible de fondre et faire accorder 43nsemble. Mais s'ils n'ont pas de sens précis, ils ont des effets très précis. On ne sait pas très bien ce qu'ils veulent dire et <i'où émane leur autorité, mais on sait très bien à quoi ils vont aboutir. Tous les actes qui tendent aux mêmes effets, bien que leur nature soit très diverse, ont une tendance à se concentrer sur un seul vocable.

Ainsi dans la loi de Vestrogothie (Ed. Beauchet, p. 168) :

« Si quelqu'un tue une personne dans une église, c'est un nithingsvœrk, un crime qui ne peut être expié par une amende. — Si quelqu'un tue une personne au Thing, c'est un nithingsvœrk. — Si quelqu'un se venge après que la paix a

été promise c'est un nithingsvœrk. — Si quelqu'un coupe

les deux mains d'une personne, si quelqu'un tue une personne «ndormie, c'est un nithingsvœrk. — C'est un nithingsvœrk de porter le bouclier en deçà des bois. — Si quelqu'un lie

une personne dans les bois à un arbre, c'est un nithingsvœrk

■etc...... »

On voit ainsi se ranger sous une expression commune un grand nombre d'actes de nature très diverse, de telle sorte que le mot lui-même ne peut être précisé que par les effets qu'il produit, c'est-à-dire qu'il échappe à toute définition.

On a souvent reproché — et à bon droit — au Code pénal français d'avoir défini les crimes, les délits et les contraventions par les peines qui y sont attachées. Faute de logique évidente, survivance de très vieilles habitudes mentales.

B. — Les premières définitions juridiques ne sont pas nées du souci de délimiter avec précision les conceptions abstraites, afin de mieux les comprendre. Le désir d'établir une concordance suffisamment exacte entre le signe et la chose signifiée ne viendra au juriste que sous l'influence des philosophes. Les premières définitions juridiques sont dictées par des considérations pratiques que l'on peut grouper en deux classes.

En premier lieu, l'obligation de traduire les termes du Droit. Tous les peuples antiques, aussi bien que modernes dont

le rôle a été important pour la civilisation, ont changé leur langage juridique dans le cours de leur histoire. Ils en ont changé d'abord, d'une façon naturelle et nécessaire, par la simple évolution de la langue qui s'altère et se modifie incessamment, de telle sorte qu'à quelques siècles de distance la terminologie est souvent complètement transformée. Souvent, le vocabulaire juridique reste plus longtemps statioimaire, par suite des traditions d'école. Dans ce cas, il devient incompréhensible pour le vulgaire, et il faut par des travaux spéciaux le mettre à la portée de ceux qui veulent s'instruire.

Beaucoup de peuples aussi, parmi ceux qui ont eu les plus brillantes destinées et dont l'histoire juridique offre le plus de richesse, ont changé une ou plusieurs fois complètement de langage, adoptant pour une raison ou pour une autre le parler d*un vaincu, d'un vainqueur ou d'un simple voisin. Auquel ca«, il a fallu expliquer dans le nouveau langage les mots usités dans les anciennes jurisprudences. Quelquefois une langue ancieime a été conservée en tout ou en partie à l'usage des lettrés, dont font partie les juristes. Il n'en a pas moins été nécessaire d'établir les rapports entre la langue savante et la langue vulgaire. On pourrait facilement prendre de nombreux exemples un peu partout. La longue civilisation assyriennebabylonienne, la civilisation hindoue — ces ancêtres des législations sémitiques et indo-européennes — pourraient venir au premier rang. L'histoire moderne de l'Occident européen nous montrerait le latin et les idiomes germains agissant et réagissant continuellement l'un sur l'autre dans la terminologie juridique de l'époque franque et du moyen-âge. Enfin, on pourrait citer comme cas particulièrement intéressant l'Angleterre, qui dans un laps de temps relativement court a changé quatre fois de fond eu comble sa langue juridique, et mélaugé des expressions empruntées aux quatre périodes, saxonne, latine, française et anglaise.

Chaque fois que le Droit a son idiome spécial, il faut l'expliquer ; l'expliquer, c'est le traduire ; le traduire, c'est le définir. Pour affirmer que deux expressions s'équivralent, il faut en

comparer le sens, par suite le dégager. Il y aura définition tacitelorsque le traducteur se bornera à mettre le mot vulgaire à côté du mot technique ; il y aura définition expresse lorsque, sentant la nécessité d'une explication plus complète, il s'efforcera, au moyen de périphrases, de mieux faire connaître le contenu du mot étranger ou archaïque. Ces définitions vaudront ce qu'elles vaudront; elles rapprocheront toujours la pensée juridique d'une méthode mieux systématisée.

Lorsque la traduction s'adresse à un public restreint, elle peut se faire exégétiquement, chaque fois que dans un texte se présente un mot difficile ; si elle vise un public nombreux, il deviendra nécessaire de composer des recueils spéciaux uniquement consacrés à l'explication des termes juridiques. De là, de nombreux ouvrages qui sous le nom de lexicon^ exposicio terminorum, vocabulorium, termes de la ley ou d'autres titres équivalents, rangent par ordre de matière, et plus souvent par ordre alphabétique, la terminologie du Droit. Des dictionnaires de Droit ne sont d'ailleurs des recueils de définitions que dans une mesure très inégale. Certains sont plutôt des recueils de principes juridiques, tels le grand dictionnaire d'Albéricus de Rosciate. Mais un grand nombre d'autres dans tous les pays se consacrent presque exclusivement à fixer le sens des mots et rentrent dans la catégorie qui nous intéresse

Dans un second groupe, on peut classer les définitions de controverse provoquées par les procès eux-mêmes. Dès que les mots ont eu perdu le prestige mystérieux qui interdisait d'en discuter le sens, les plaideurs se sont jetés avec enthousiasme sur ce nouveau procédé de discussion ouvert aux plus mauvaises causes et toujours fort embarrassant pour le juge. Cicéron, le grand théoricien de la définition, a beaucoup fait pour la répandre et en faire connaître les exigences aux jurisconsultes. Sa définition de la gens est à juste titre célèbre. Mais s'il connaît les exigences de la logique, il connaît aussi son métier d'avocat.

« Communia dantur in isto génère accusatori, defensorique

praecepta. Uter enim definiendo, describendoqiie verbo magis <id sensum judicis, opinionemque pénétrant et uter ad communem verbi vim et ad eam praeceptionein (perceptionem) i|uam inchoatam habebant in animis, ii qui audient, magis et proprius accesserit, is vincat necesse est. » {Oratoriae partifiones § 52.)

11 insiste à plusieurs reprises sur le fait que de grands procès se réduisent à des questions de définition. Voici un exemple qui revient plusieurs fois dans ses œuvres. Une loi veut favoriser le matelot qui reste à son poste pendant la tempête en lui donnant la part de ceux qui ont quitté le navire pour t^auver leur vie. « Qui in adversa tempestate navim relinqueriiit, omnia amittunto : eorum navis et onera sunto. qui in navi remanserit.» Il se trouve que de plusieurs matelots, les uns sont descendus dans une nacelle, mais de là au moyen de cordages ont essayé de diriger le navire vers le port, tandis que d'autres sont restés sur le navire lui-même, mais parce qu'ils étaient trop effrayés ou trop malades pour pouvoir se sauver. Ils sont restés sans bouger, sans contribuer en rien au sauvetage. Faudra-t-il en vertu de la loi précitée donner tout à ces derniers au détriment des autres ? C'est une question de définition, dit Cicéron. Il convient de définir, pour aboutir à une solution, les expressions « navem reliquere », « in navi remanere » et le mot « navis» lui-même. {Deinventione II §31 Ad Herennium I § 23.) Beaumanoir, qui n'est guère amateur de définitions, en sent pourtant la nécessité dans certains cas, par le fait que les parties chicanent sur le sens des mois. < Moût de pies sont meu par pluseurs fois de choses qui eschieent en parties, que l'une des parties en vouloit porter h^s choses comme muebles et l'autre partie disoit que c'estoit ^ritages. Et pour oster les doutes qui de ce pueent estre, nous traiterons en cest chapitre queus choses sont muebles et queus choses sont éritages. » (Coutumes de Clermont en Beativaisis, 11^ 670.)

Le recueil de Décrétales de Grégoire IX, à l'imitation du Digeste de Justinien, a son avant-dernier titre consacré à la

signitication des mots, de verbortim significatione. Le Sexte et les Clémentines ont d'ailleurs suivi cet exemple. Il ne s'agit pas dans ce titre de définitions doctrinales et abstraites, mais de réponses que font divers papes à des questions qui leur sont adressées par des évêques sur la signification d'un certain nombre de mots. Ici aussi, c'est du conflit des intérêts privés qu'est née l'obligation de définir.

Cette recherche du sens des mots provoquée par les chicanes des parties pourra être plus ou moins objective ou subjective suivant les cas, car il s'agit souvent d'interpréter l'intention des parties et d'établir, non pas le sens général et absolu d'une expression, mais ce qu'elle représente en telle circonstance, dans telle bouche ou sous telle plume. Le juriste doit comprendre le sens des contrats entre simples particuliers, le langage du notaire et de l'homme d'affaires, celui du juge et du législateur. Il se demande ce qu'a « voulu dire » tel personnage de telle condition. Il fait pour chaque terme une série de définitions relatives qui peut-être ne concorderont aucunes avec la définition objective et absolue qu'il devrait représenter dans un système législatif rationnel.

Puisque en fait personne n'emploie un langage rigoureux, que soit par ignorance, soit par négligence, la terminologie juridique est toujours plus ou moins relâchée, l'équité exige qu'on interprète avec beaucoup de largeur. « Plerumque dum proprietas verborum adtenditur, sensus veritas amittitur», dit avec raison le pape Grégoire. Mais, au point de vue de la pure logique, ce sans-gêne dans l'expression crée des habitudes intellectuelles vicieuses. L'emploi continuel de ces définitions « ad utilitatem causae accommodatœ, » selon l'expression de Cicéron, peut faire perdre au praticien la faculté d'analyser avec scrupule et précision dans le cas où il lui serait utile de tenter cet effort.

Il n'est donc pas étonnant que les vieux praticiens, même dans leurs écrits, aient donné à leurs définitions des formes particulièrement défectueuses. La définition en «c'est quand...» est un phénomène psychologique universel ; c'est un stade

LE RATIONNEL ET LE DROIT 4CKf

nécessaire de l'esprit allant du concret vers l'abstrait. On sait que dans tous les examens, les élèves de tous les pays lorsque leur culture est insuffisante ne la manquent pas. Les vieux jurisconsultes non plus, surtout lorsqu'ils ont fréquenté lesplaids plus que l'école. Le bon Beaumanoir ne s'en prive pas : « Nouvele dessaisine si est se aucuns... » (n<^ 955) ; '< Nouveaus tourbles si est se j'ai esté... » (n*^ 957.) Chez les jurisconsultes anglais* esprits positifs et pratiques, les définitions en « it is when... » abondent. On en trouverait d'ailleurs dans tous les pays. Pour un peu enfantine que paraisse la formule, elle n'est d'ailleurs pas sans valeur et correspond à un état de puissance logique qu'il ne serait pas sans intérêt de mieux étudier.

La définition étymologique est employée par des esprits plus cultivés. Elle fut particulièrement chère aux théologiens du Moyen-Age. Les canonistes lui étaient aussi très favorables et puisaient largement dans le liber Etymologiaruni d'Isidorus. Le titre des Décrétales que nous avons cité en use ainsi et comme tant d'autres part de l'étymologie pour préciser le sens Par exemple : « Testes antiquitus superstites dicebantur, eo quod super causae statu proferebantur, nunc parte ablata nominis, testes vocantur. » Les romanistes faisaient aussi de l'étymologie mais d'une façon plus accessoire, et Bartole conseille de s'en défier : « Diffinitio magis attenditur quam etymologia seu allusio. » La définition étymologique suppose un certain degré d'instruction ; mais au point de vue logique r elle est encore plus défectueuse que la définition en « c'est quand... » D'abord parce que les étymologies du Moyen- Age étaient presque toujours fausses, et surtout parce que, entre l'origine et le sens d'un mot, il n'y a aucun rapport nécessaire.

C. — Au Xlle et au XÏII« siècle, alors que les jurisconsultes praticiens, coutumiers ou féodaux négligeaient presque toujours d'expliquer les termes de Droit ou le faisaient fort maladroitement, alors que les canonistes se défiaient des définitions trop précises, les jurisconsultes des Ecoles pratiquaient une toute autre méthode. D'une façon tout à fait régulière et pour chaque institution, la définition était la base que l'on posait

avant tout. D'elle devait découler tous les développements du <:hapitre, comme les conséquences d'un principe. Chaque élément de la formule était repris à part, étudié plus ou moins minutieusement ; toute question, même de détail, devait se rattacher directement ou indirectement à l'un deux. Cette méthode a eu des siècles de succès et les travaux qu'elle a dirigés sont innombrables.

Les juristes l'avaient emprunté à la philosophie scolastique. Les règles de la définition, ils les avaient trouvées dans les textes romains eux-mêmes. Les jurisconsultes romains avaient beaucoup appris à cet égard de Cicéron et de Quintilien. D'un côté comme de l'autre, le Droit doit à la philosophie ce premier élément de sa logique.

Lorsque la définition eut conquis le domaine du Droit, quand elle se fut imposée, au législateur comme au jurisconsulte, elle se comporta comme un monarque absolu, mais débonnaire, qui peut lorsqu'il veut avoir le dernier mot, mais dont l'autorité est à la fois relâchée et capricieuse. Elle a l'air de tout diriger ; en réalité, c'est elle qui se laisse diriger par les circonstances. On est censé lui obéir, mais pourvu qu'on y mette les formes, on peut prendre avec elle bien des libertés.

Elle a d'ailleurs ainsi rendu de grands services. Trop sévère sa domination pour être plus insupportable n'aurait pas été plus justifiée.

III. Valeur logique de la définition juridique. — Il convient avant tout de préciser que nous étudions ici la méthode juridique, telle qu'elle se présente dans le passé et dans le présent. Nous observons la nature des forces intellectuelles qui ont travaillé et travaillent sous nos yeux à l'élaboration du Droit.

Quelle pourrait être, quelle devrait être la technique juridique ? peut-on en espérer la transformation? quelle serait la portée de ces transformations? Questions actuelles, du plus grand intérêt, mais étrangères à notre travail qui pforte sur les principes philosophiques de l'histoire du Droit et non sur la Philosophie du Droit.

C'est également à la philosophie du -Droit qu'il faut renvoyer un autre problème: Quelle est la technique la mieux appropriée pour parvenir à la connaissance la plus objective et la plus scientique des notions du Droit ?

Nous aurons à consacrer un chapitre à ces théories du Droit pur, non pour les discuter en elles-mêmes, mais afin de savoir si elles ont pu introduire de nouvelles forces logiques dans l'évolution du Droit, ou s'il est vraisemblable qu'elles pourront le faire.

Pour le moment, nous les écartons complètement. Il est utile d'insister ici, car les méthodes dites scientifiques, doivent avoir des définitions scientifiques — empiriques ou génétiques — irréprochables, si elles veulent justifier leurs prétentions. N'ayant pas à les juger, nous les mettons hors de cause.

Dans la formation de nos Droits modernes comme dans la technique de nos Droits positifs actuels, la définition est un procédé d'une efficacité considérable, d'une grande valeur rationnelle, mais sans valeur logique rigoureuse. Elles ne répond pas aux exigences les plus simples de la pensée scientifique et bien entendu encore moins à ses exigences les plus élevées. Il y a mille raisons pour lui refuser le titre de « logique ». Nous n'en citerons que quelques-unes.

La langue juridique est faite le plus souvent de mots d'usage courant, auxquels on donne un sens technique. « Dot privilège, société, communauté, adoption, condition, aveu, immeuble, exécution... etc. », ont un sens large et vulgaire, un sens étroit et technique. Le jurisconsulte et le législateur qui ont besoin du langage courant tout aussi bien que du langage technique, emploient bien souvent les mêmes mots dans des sens très différents.

Le législateur a ses défaillances, il oublie ses propres définitions, et cela d'autant plus facilement qu'une législation n'est qu'une unité fictive à laquelle une infinité d'individus ont travaillé.

Des contradictions de terminologie dans une même œuvre, ou dans une même législation, n'ont pas une gravité irrémé-

diable. On peut d'ailleurs les éviter en y consacrant une attention suffisante. La coquetterie du jurisconsulte consciencieux est de donner à son vocabulaire une apparence de précision qui dénote la vraie élégance de la pensée. Cet idéal d'un écrivain qui donne toujours le même sens bien déterminé à chacun de ses mots est rarement réalisé ; il est en tous cas réalisable.

Ce qui est bien plus grave, les définitions juridiques sont toujours équivoques et à plusieurs points de vue à la fois.

Sont-elles des définitions de mots ou des définitions de choses? Nous avons vu qu'elles sont un peu l'un, un peu l'autre. On ne sait jamais exactement si le rédacteur de la loi ou son interprête ont voulu décrire une notion telle qu'elle existe en dehors de leurs conceptions ou d'après leurs conceptions.

Sont-elles indicatives ou descriptives ? Pour ce qui concerne la doctrine, chaque auteur a évidemment le Droit d'employer les unes et les autres, pourvu qu'il se conforme aux règles de la logique et fasse connaître nettement le point de vue auquel il se place. Le rédacteur de texte législatif ne devrait pas jouir de la même liberté ; ses prescriptions ayant un caractère impératif, il est tenu de donner à ceux auxquels il commande des explications nettes et complètes. Ces définitions devraient être toujours logiquement descriptives et essentielles; elles devraient toujours contenir l'essence [de chaque institution. En réalité, il est loin d'en être ainsi et la lecture attentive d'un.code quelconque le prouverait abondamment. N'insistons d'ailleurs pas sur ce vice qui n'est qu'accidentel et pourrait à la rigueur être corrigé.

Mais voici qui est beaucoup plus grave : si on incorpore dans une formule l'essence d'une institution, on délimite par cela même sa sphère d'application pratique, c'est-à-dire que l'on tranche implicitement un nombre infini de cas concrets dont on a pas la moindre idée au moment où l'on écrit la formule. L'avenir pourra faire payer cher au législateur son imprudence. Il pourra se voir enfermer dans le dilemme: incohérence théorique, ou résultat pratique désastreux.

L'article 2071 du code civil français définit le nantissement « un contrat par lequel un débiteur remet une cJiose à son créancier pour sûreté de la dette ». Il est donc de l'essence de ce contrat que le débiteur « remette la chose au créancier». A ce moment, la définition était juste ; pas de nantissement sans remise d'une chose entre les mains du créancier. Mais à cette époque, un fonds de commerce n'était pas un instrument de crédit. Lorsqu'on a compris l'utilité qu'il y avait à en faire un instrument de crédit, pour permettre au propriétaire d'une maison bien achalandée de se procurer de l'argent, on ne pouvait avoir recours qu'au nantissement. Si l'on avait voulu s'en tenir à la formule du code, le commerçant donnant en nantissement son fonds, aurait dû mettre son bailleur de fonds à la tête de sa maison, et lui en laisser la direction jusqu'au paiement de la dette, ce qui eût été absurde. La jurisprudence et la loi ensuite ont créé un nantissement sans remise d'aucune chose, de telle sorte que la formule du code civil est vide de sens et que Ton ne voit plus guère la possibilité de donner du nantissement une définition quelconque.

Bien entendu, la jurisprudence eut raison. L'intérêt pratique était trop considérable pour qu'elle put hésiter. Mais si l'intérêt pratique eût été très peu considérable, elle eût hésité à défigurer un texte, et des intérêts très légitimes auraient pu être sacrifiés. Or il n'y a aucune raison pour qu'une simple question de technique emporte une solution. La technique est un élément fort intéressant de la science juridique, elle n'est pas le Droit.

On a violemment protesté contre la tyrannie des définitions juridiques et non sans raison. On les a accusées d'être un obstacle à l'évolution normale du Droit; ce qui théoriquement peut être assez bien établi. Enfin, un jeune jurisconsulte, qui avait consulté avec fruit le profond ouvrage de Goblot, a donné d'excellents arguments pour interdire au Droit les formules descriptives ; les formules indicatives seules n'ayant pas de contenu précis et susceptible de se modifier à chaque instant devraient être tolérées.

C'est aller beaucoup trop loin. Des définitions purement in-

dicatrices ne serviraient à rien à la discipline juridique. Ce serait un grand recul de la pensée. Gardons ce que nous avons de meilleur, et n'y prenons pas de répugnance. Il ne faut pas jeter aux ordures tout ce qui n'est pas bon pour l'autel des dieux. Les premiers éléments de la pensée juridique n'ont pas la rigueur nécessaire pour être admis dans la logique pure. Ils n'ont qu'une valeur rationelle. Mais qu'est ce que le rationnel ? Un mot encore peu précis auquel nous espérons pouvoir donner un sens dans le prochain chapitre.