CHAPITRE XI

Le Rationnel et le Droit : Analogie. Fiction, Construction.

Bibliographie. — Hamelin, L'analogie. Année philosophique 1902 ; — Ghide, La logique de l'analogie. Revue philosophique^ 1908 ; — Paulhan, Logique de la contradiction. Revue philosophique, 1900; — Ptabier, Logique; — Gournot, Essais sur le fondement de nos connaissances, 93; — Laplace.

Mill's, System of Logih. B. III, ch. XX. Of Analogy.

Windscheid, Lehrhuch des Pandektenrechts ; — Fatta e Bensa, Diritto délie Pandette de Windscheid, p. I. 143 ; — Scharlach u. Zitelmann, Arch. f. civ. Pr. LXII, 43.5. LXVI, 348; — Hôlder, Pandekten I. 71; — Regelsberger, Pandekten. I. 155; — Endemann, Einfûhrung in das Studium des burgerl. Gesetz. B. 1,45.

Heineccius in Puffendorff. Livre I, ch. 17 ; — Barbeyrac sur Puffendorff. Livre I, ch. 17.

Thomasius, Cautelœ circa prœcognita jurisprudentiœ.

Spassoïewitch, Analogie et interprétation.

Eltzbacher, Ueber Rechstbegriffe; — Salomon, Bas Problemder Rechtsbegriffe.

Demesius, Bie Rechtsfihtlonen in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung ; — Léonard, In loie weit gibt es nach den Vorschriften der deutschen Clvilprocessordnung Fictionen; — Karlowa, Rômische Redits g eschichte I § 61.

Auteurs déjà cités au précédent chapitre.

§ 1. — Le raisonnement par analogie. — Dans l'histoire des institutions concrètes, comme dans l'histoire du langage l'analogie influe sans faire appel à la réflexion humaine. Un mot nouveau se fait bien souvent à l'image d'un mot ancien, ainsi les institutions nouvelles empruntent les formes des

anciennes, alors même qu'elles se présentent en antagonistes. Ce développement par voie d'imitation des créations juridiques concrètes et pratiques sera étudié plus tard. Ici, nous examinons l'analogie raisoimée et consciente agissant sur la science et la logique du Droit : le raisonnement par analogie.

Les rapports de ressemblance que les conceptions ou les situations de Droit peuvent avoir entre elles ont toujours été sciemment utilisés, aussi bien en législation qu'en jurisprudence et en doctrine, pour obtenir la solution des cas nouveaux et élargir ainsi le domaine de l'aquit juridique. Le raisonnement par analogie est dans notre science d'un emploi presque continuel. Il est donc important d'en connaître la nature et la valeur.

Les logiciens philosophes ne s'entendent pas sur ce point d'une façon parfaite. Mais leur point de vue n'est pas tout à fait identique au nôtre. Car ils se demandent ce qu'est l'analogie en elle-même au point de vue abstrait et théorique ; nous avons à l'étudier telle qu'elle se présente en pratique dans la réflexion et la discussion quotidienne, et plus particulièrement dans la vie juridique. Ces deux études, toutefois ont besoin de s'appuyer l'une sur l'autre.

I. — L'analogie dans les diverses disciplines. — En mathématique, l'analogie est un raisonnement parfait. Ainsi, en géométrie, toute figure peut servir au calcul d'une figure qui lui est semblable; étant donné un triangle connu dans ses divers éléments et un autre triangle qui lui est semblable et n'est connu que dans certains de ses éléments, on peut calculer avec certitude les éléments inconnus par le fait de la similitude des deux figures. On nous dit que dans un triangle quelconque, en tirant une parallèle à l'un des côtés, on construit un petit triangle semblable au premier. Il nous suffira, en vertu de ce principe, de connaître le grand triangle et une seule indication concernant le petit, ou le petit triangle et une seule indication concernant le grand, pour être complètement et sûrement renseignés sur l'un et sur l'autre ; tandis que si les figures n'étaient pas semblables, la connaissance de l'une ne

servirait à rien pour le calcul de l'autre. Par suite, en mathématique, l'analogie — le calcul du semblable par le semblable — est un procédé aussi fécond que certain.

Il n'en est plus ainsi dans la logique des sciences concrètes. L'analogie y conduit à la vraisemblance, mais jamais à la certitude. La raison en est d'ailleurs fort simple ; le semblable mathématique est autre que le semblable vulgaire. Les éléments des deux figures semblables sont tous différents, mais sont tous dans les mêmes proportions. Il n'y a identité absolue nulle part, mais en tout identité de relation.

Dans les sciences concrètes et dans la logique vulgaire, on appeUe « semblables » les phénomènes ou objets qui ont des éléments communs et des éléments différents, c'est-à-dire n'ayant entre eux aucune relation. Ces éléments différents peuvent être très nombreux ou peu nombreux ; mais là où n'existe aucun rapport, aucune relation, tout calcul est impossible. Un mathématicien refuserait de s'occuper d'un problème ainsi posé, qui rappelle celui de l'âge du capitaine calculé avec les dimensions du navire. Mais la vie pratique se passe à résoudre des problèmes insolubles avec les données dont on dispose. On les résoud par à peu près, au petit bonheur; toutefois, les solutions n'en sont pas absolument arbitraires et peuvent trouver, dans des circonstances étrangères au calcul lui-même, la confirmation qui les approchera de la certitude. Ainsi les sciences naturelles se servent de l'analogie pour établir des hypothèses qui seront soumises au contrôle de l'expérience. Deux maladies contagieuses, pour si dissemblables qu'elles puissent être, ont ce caractère commun d'être contagieuses. On sait que Tune d'elles est due à un microbe ; on en conclut que l'autre doit aussi être causée par un microbe. On n'en est pas certain ; l'analogie n'a fourni qu'une vraisemblance ; mais cette vraisemblance va diriger les recherches. On n'obtiendra la certitude qu'au moment de la découverte du second microbe.

Les disciplines morales sont privées — ou à peu près — de la vérification par l'expérience Lorsqu'elles emploient l'an a-

logie, c'est sans grand espoir de pouvoir atteindre à la certitude par une voie quelconque. Elles n'en sont que plus ingénieuses à rechercher le plus fort degré de vraisemblance possible. Quoique ses résultats soient toujours vagues et indéterminés, l'analogie juridique n'en manifeste pas moins un très grand effort intellectuel pour tirer le meilleur parti des faibles moyens mis à sa disposition.

II. — Analogie assimilatrice et analogie analytique. — La similitude vulgaire n'autorise par elle-même aucune conclusion logique. Du fait que certains objets ou phénomènes ont certains caractères communs qui nous sont connus, il est impossible de conclure que les caractères inconnus seront semblables ou différents. Par suite, toute assimilation des uns aux autres est injustifiée.

Deux personnages ont tué un homme d'un coup de couteau ; quel sera le sort des homicides ? La similitude de l'acte matériel ne permet pas de le dire. Les circonstances qui nous sont inconnues peuvent être tellement différentes que l'un des meurtriers périsse dans les plus affreux supplices, tandis que l'autre sera absout ou justifié sans aucune poursuite. Ce dernier cas se présentera dans une civilisation primitive, si un maître a tué son esclave ; dans une civiHsation avancée, le défaut d'intention, la légitime défense pourra faire absoudre l'homicide. Donc, la ressemblance partielle de deux actes ne peut nous fournir aucune solution. Pour que l'analogie juridique puisse fonctionner, il faut quelque chose de plus que la constatation d'une ressemblance vulgaire.

Ce « quelque chose de plus » nécessaire à établir le raisonnement par analogie, les esprits, suivant leur tendance et leur éducation, n'iront pas le demander aux mêmes procédés. La logique primitive emploie surtout l'analogie assimilatrice et la logique savante, l'analogie analytique.

Du seul fait que deux phénomènes diffèrent par certains côtés et se ressemblent par d'autres, on ne peut rien conclure. Mais si les phénomènes sont identiques, tout ce qui sera vrai de l'un sera vrai de l'autre, et s'ils sont à peu près identiques,

la même assimilation sera à peu près exacte. La ressemblance devient alors une identité approximative. Ceux qui, par analogie, voudront appliquer à un fait juridique les caractères d'un autre fait juridique s'efforceront d'établir que le nombre des caractères communs est très considérable, le nombre des caractères différents insignifiant et que, par suite, il convient de les traiter comme identiques. Les adversaire de l'assimilation insisteront sur les différences et tâcheront de voiler l8S ressemblances. Ces procédés d'argumentation et de contreargumentation sont extrêmement usités dans la vie courante, la vie politique et même parfois la vie juridique. Ils se caractérisent par ces deux phrases banales, mais puissantes sur le cerveau du public : «c'est la même chose » ; « ce n'est pas la même chose ».

Bien souvent, lorsque nous blâmons un acte commis par autrui, on nous objecte que dans d'autres circonstances nous en avons fait tout autant. Un cri nous sort alors du cœur : « Ce n'est pas la même chose, » et la lutte s'engage entre l'argumentation analogique de notre adversaire et notre argumentation anti-analogique. Il est certain que ce ne sera jamais absolument « la même chose », et du fait qu'il n'y a pas identité, nous concluons qu'il n'y a pas analogie. Par suite, nous louerons l'un et blâmerons l'autre, alors qu'une logique plus rigoureuse nous amènerait à les blâmer ou à les louer tous les deux. Cette situation est tellement fréquente dans l'existence, que la moindre polémique nous en donnerait de nombreux exemples. De l'argumentation anti- analogique imparfaite, notamment, ou use et on abuse d'une façon désespérante, et il est curieux que l'on n'ait guère encore signalé ce procédé de logique inférieure si fréquent dans la vie sociale. il faut d'ailleurs avouer que de subtils juristes et même des philosophes ne s'en abstiennent pas toujours.

L'analogie assimilatrice, si elle est souvent mal conduite, peut aussi être employée avec sagesse et discrétion. Dans ce cas, elle est parfaitement justifiée. Du fait qu'entre deux objets les ressemblances sont très nombreuses et les dissem-

blances très rares, on peut assez légitimement conclure que telle qualité constatée chez l'un a des chances de se rencontrer aussi chez l'autre. Cette argumentation peut être rapprochée de l'induction, comme le font la plupart des logiciens Le mécanisme en serait à peu près le même, bien que les résultats en restent toujours plus vagues. Beaucoup de logiciens ne connaissent que l'analogie assimilatrice. C'est à elle seule que convient cette phrase de Jevons : « The certainty of the process dépends entirely upon the degree of resemblance or identity between the cases. >

Il est toutefois certain que l'analogie analytique est un procédé logique de beaucoup supérieur. Elle est plus délicate à manier, sans doute ; mais elle va au fond des choses et emporte avec elle sa justification. Deux objets semblables étant donnés, il convient de décomposer l'un et l'autre en ses éléments. Nous distinguerons alors des éléments communs à l'un et à l'autre et des éléments particuliers à chacun. Tout ce qui dépend des éléments communs est commun aux deux objets ; tout ce qui dépend des éléments particuliers doit rester particulier. Cette opération a l'air fort simple, et beaucoup affirmeront qu'elle va sans dire et qu'ils ne raisonnent jamais autrement. Et ce seront les esprits les plus simples qui se feront le plus d'illusions à cet égard. En réalité, cette forme de l'analogie est plus facile à exposer qu'à pratiquer sérieusement. Aussi n'est-il pas inutile d'en donner quelques exemples et d'en examiner le fontionnement.

L'analogie analytique se préoccupe peu de la quantité des traits ressemblants, mais de leur qualité, de leur concordance avec l'élément dont il s'agit d'accepter ou de rejeter l'assimilation.

Supposons deux maladies totalement différentes par leurs symptômes et leurs manifestations et n'ayant qu'un seul trait commun, celui d'être également contagieuses. Nous savons que l'une d'elles est causée par un microbe. Nous en conclurons avec beaucoup de vraisemblance que la seconde est aussi d'origine microbienne. Parce qu'entre microbe et contagion,

il y a rapport. L'un explique l'autre, et ce seul caractère commun rend l'analogie beaucoup plus vraisemblable que des similitudes beaucoup plus nombreuses dont on ne saisirait pas les rapports avec le fait à assimiler, telles deux maladies extrêmement semblables dont l'une serait contagieuse et l'autre non.

Prenons un exemple juridique. Deux homicides ont été commis : le premier avec intention, préméditation, sans excuse. Le coupable a été condamné à mort et à payer des dommagesintérêts aux parents de la victime. Le second homicide résulte d'une simple imprudence; le mal causé est pourtant identique. En raisonnant par analogie analytique, comment allons-nous juger ce second cas? Il y a dans les deux espèces des éléments identiques et des éléments différents. Le mal causé par faute est le même, or dans notre législation le mai causé par faute entraîne réparation ; donc le second sera tenu à des dommagesintérêts au même titre que le premier. Mais la culpabilité n'est pas la même, et, comme la peine vise la culpabilité, il n'y aura que peu ou pas du tout de peine.

Dans ces cas, l'analogie est conforme à la définition de Cournot : « un procédé de l'esprit qui s'élève de l'observation des rapports à la raison de ces rapports. » En termes juridiques, nous dirons : « Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio. »

Le Droit étant une discipline essentiellement analytique, devait de bonne heure connaître et pratiquer l'analogie analytique. On doit loyalement reconnaître qu'aucune autre science n'y a consacré autant d'efforts. Depuis qu'il y a une logique juridique, tout jurisconsulte indiquant les différences et ressemblances des lois a fait tout son possible pour parvenir à la raison de ces ressemblances et de ces différences (ratio similutidinis et differentiœ). Aux époques de grandes rénovations juridiques — il n'y a pas de grands espoirs sans un peu de naïveté — on a trouvé tout simple d'imposer à l'argument d'analogie l'obligation de ne paraître aux audiences que sous sa forme logique la plus imposante. Ainsi Portalis proposait-il

d'inscrire en introduction au Code civil : « On ne doit raisonner d'un cas à un autre que lorsqu'il y a même motif de décider. »

Il ne se doutait pas que si la chose eût été possible, elle eût été réalisée depuis des siècles et des siècles. Son expression d'ailleurs « même motif de décider », extrêmement vague, ne pouvait être d'aucune utilité. Car quiconque raisonne par analogie, même par la plus vague analogie, suppose qu'il y a «même motif de décider ». Pour être mauvaise, sa formule n'était d'ailleurs pas plus mauvaise qu'une autre, car la difficulté est dans le fond et non dans la forme.

Les lois n'ont pas qu'une seule raison d'être ; leurs diverses raisons d'être ne nous sont pas toujours connues ; on peut même dire qu'elles le sont très rarement d'une façon précise et indiscutable. Les motifs qui ont guidé le législateur peuvent nous être totalement inconnus ; il faut bien souvent aller les chercher très loin dans le passé. S'il s'agit de dégager le rôle actuel joué par une disposition juridique et son utilité rationnelle, l'opération en sera encore plus difficile et le résultat plus incertain. La logique du Droit a comme tâche d'éclairer les discussions, de trouver des procédés de simplification à la portée de tous. C'est pourquoi, tout en reconnaissant la haute valeur du raisonnemont par analogie analytique et en lui conservant sa place chaque fois qu'il est possible de le faire sans trop de difficulté, elle a dû inventer des formes d'analogie qui lui sont propres et qu'on a employées à toute époque en même temps que les formes communes à toutes les disciplines et que nous venons d'exposer.

III. — Analogie de Droit favorable et analogie de Droit commun. — L'analogie assimilatrice est un peu trop simple pour être franchement avouée dans un milieu juridique même inférieur, et l'analogie analytique un peu trop savante pour être sûrement pratiquée dans un milieu juridique même supérieur.

Le Droit a besoin d'une argumentation facile et rapide, (|ui soit à la portée de tous, tout en étant placée au dessus de

tous. Il a besoin de principes très généraux qui ne puissent être remis en question à chaque procès, et la logique philosophique de l'analogie ne les lui donne pas. Il les a créés de lui-même ; il en a créé un certain nombre, dont nous étudierons les deux principaux.

1er Principe. — Toute loi favorable doit s'étendre par analogie ; toute loi odieuse doit être interprétée restrictivement. Favores sunt ampliandi, odiosa vero sunt restringenda.

2nie Principe. — Toute loi conforme au droit commun doit s'étendre par analogie ; toute loi qui déroge au droit commun doit être interprétée restrictivement. La première des deux formules est, peut-on dire, d'ordre moral; la seconde d'ordre constructif.

Qu'est-ce qu'une loi favorable et une loi odieuse? Sera sûrement loi favorable toute prescription ou institution utile et conforme à la morale et à la justice : le mariage, la propriété, par exemple.

Une loi est odieuse lorsqu'elle est utile, mais contraire à la morale et à la justice : l'esclavage dans l'antiquité, par exemple.

Il est toutefois, entre les situations extrêmes et fixées, des situations intermédiaires et indécises : Lois utiles conformes à la morale et contraires à la justice ; lois utiles conformes à la justice et contraires à la morale ; lois nuisibles, admises toutefois par respect de la justice ou de la morale. Les théoriciens de la distinction entre odieux et favorable ont négligé de se prononcer sur ces cas, faute d'avoir su en faire une analyse suffisante, ce qui condamnait leur doctrine à l'imprécision, imprécision qui devait lui être funeste.

Le raisonnement par analogie basé sur le Droit commun ne souffre pas des mêmes vices de constrution logique. Etant luimême une œuvre artificielle et abstraite, cela serait inexcusable. Le principe de droit commun est celui dont la puissance est indéfiniment extensible. Il joue normalement le rôle de la majeure dans le syllogisme. L'analogie tirée de dispositions de Droit commun peut être comparée à une induction suivie

de déduction. Ainsi, nous voyons que dans une législation les citoyens peuvent acheter, vendre, louer, se mettre en société comme ils l'entendent et en choisissant les obligations auxquelles ils veulent se soumettre. Nous en concluons que la liberté de vendre est conforme au Droit commun ; nous posons ainsi le principe général de la liberté des conventions, que nous pourrons appliquer, le cas échéant, à toute nouvelle hypothèse. Le principe de Droit strict n'a pas de vie propre, ni d'indépendance personnelle. 11 ne peut être complètement exprimé qu'avec le principe général qu'il restreint. Il est incomplet, s'il n'en est pas ainsi ; aussi a-t-on parfois voulu exiger que toute dérogation à un principe de Droit commun fût accompagné du principe auquel il était dérogé. La portée de l'exception est incompréhensible à celui qui ignore la règle. « Notissima régula est rescriptum spéciale millius momenti esse nisi expressam juris communis mentionem et derogationem faciat, » disait Albericus de Rosciate.

Ce qui est dérogation à un principe plus large peut devenir droit commun pour une disposition plus restreinte. « Toute convention contraire aux bonnes mœurs est nulle. » Par rapport à la liberté des conventions, le principe est de Droit strict; par rapport à chaque espèce d'acte délictueux, il forme la règle et peut s'étendre par analogie. Ainsi, presque toute disposition juridique peut être considérée comme de Droit strict, par rapport à un principe plus large dont elle est une espèce et de Droit commun par rapport à des dispositions plus étroites, pour lesquelles elle constitue le genre.

Ainsi l'analogie de Droit commun et l'analogie de Droit favorable ont une structure logique très différente. On pourrait peut-être supposer que si elles diffèrent quant à la forme, elles se confondent quant au fond. Car — pourrait-on dire — les principes auxquels le Droit accorde la plus grande extension sont précisément ceux auxquels on reconnaît la plus grande valeur sociale ou morale. Si ce peut être vrai dans quelques cas, ce n'est certainement pas toujours exact. Le champ d'application d'un principe est surtout une question de

technique, et le plus étendu n'est pas toujours le plus précieux. On pourrait d'ailleurs soutenir, à l'inverse, que l'exception est plus précieuse aux yeux du législateur que la règle, puisqu'il l'a mise à part et lui a fait une situation privilégiée. Objection qui n'était pas sans embarrasser les dialecticiens du moyen âge lorsqu'ils s'essayaient à établir les rapports respectifs du privilège, de la loi favorable et du Droit commun.

En fait, si l'on étudie d'un peu près la logique juridique d'une période ou d "une série de périodes, on ne saurait douter que les deux formes d'analogies sont indépendantes. On les voit vivre côte à côte, parfois en harmonie et sans qu'il soit bien facile d'en déterminer le domaine respectif, parfois en hostilité et rivalité, l'une d'elles cherchant à exclure l'autre.

Le Droit romain connaît le «jus singulare », qui sans doute devait s'opposer au «jus générale », et les textes nous disent que ce «jus singulare», «non est producendum ad consequenUam»,ne doit pas être étendu par analogie. Ce qui doit s'entendre, bien entendu, pourvu qu'il n'y ait pas d'autre cause d'extension ; comme le Droit général ou commun doit normalement s'étendre, pourvu qu'il n'y ait pas d'autre cause de restriction.

Ces autres causes d'extension et de restriction des lois doivent se ramener à deux ordres d'idées différents.

Les jurisconsultes romains signalent un certain nombre de situations juridiques qui doivent être traitées avec bienveillance, et d'autres qu'il faut n'admettre qu'avec sévérité. Tout ce qui facilite les mariages, les affranchissements, l'institution d'héritiers, doit être interprété de la façon la plus ample ; il est au contraire des institutions auxquelles on se résigne, mais que l'on n'aime pas et que l'on interprétera restrictivement. La plus typique de cette catégorie est l'exhérédation. Le texte qui met le mieux en opposition cette popularité ou cette impopularité d'institutions ayant une autorité égale est le

fr. 19. XXVIII. 2. du Digeste. « Scœvola respondit aliamque

causam esse institutionis, quœ bénigne acciperetur : exheredationes autem non essent adjuvandœ.» Ainsi l'institution

d'héritier doit être examinée « bénigne » ; l'exhérédation doit trouver dans le magistrat et le juge des critiques sévères, prêts a l'annuler si elle n'est pas absolument irréprochable quant au fond et quant à la forme.

Il y a donc entre les divers éléments du Droit positif romain une certaine inégalité, avouée par les jurisconsultes euxmêmes. Tel texte est sympathique, tel autre est antipathique ; on ne les interprète pas de la même façon. Mais les jurisconsultes romains n'ont pas dit qu'il y eût des lois favorables, et encore bien moins qu'il y eût des lois odieuses. En latin» comme en français, l'expression est un peu forte. Une loi peut être odieuse pour ceux qui la condamnent et désirent la voir disparaître. Mais donner la qualification d'« odieux » à des dispositions juridiques dont on reconnait- la légitimité et l'utilité est certainement excessif, alors même que ces dispositions auraient quelques inconvénients.

Le mot odiosus n'a jamais servi, que je sache, aux jurisconsultes romains pour qualifier les lois. Il y eut entre le Droit romain et les romanistes du moyen âge un malentendu en apparence peu important, qui eut pourtant une assez grande influence sur l'histoire de la logique juridique.

A côté de la distinction entre lois sympathiques et antipathiques, le Droit romain admet une autre catégorie : les lois faites in odio et les lois faites in favore. Seront faites « in odio » celles qui sont faites par haine, en répugnance de certains individus. Les lois qui veulent châtier telle ou telle classe de la population qui a démérité, tels les usuriers, les histrions, les militaires chassés de l'armée, les fraudeurs, etc., sont faites en haine de ces personnages « in odio usurariuni ». Ce n'est pas que la loi elle-même soit odieuse, loin de là. La réprobation est méritée. Mais dans la voie de la haine et de la répression, la science romaine avait voulu qu'on ne pût dépasser d'une ligne ce que le législateur avait marqué. Leur interprétation est en principe restrictive.

Le Droit romain connaissait donc un système de raisonnement analogique à trois branches.

( Droit commun : extensif I Jus singulare : restrictif

\ Institutions sympathiques : extensives i Institutions antipathiques: restrictives

Lois faites en faveur de personnes

intéressantes (favore) : extensives Lois faites contre des personnes plus ou

moins mal famées {odio) : restrictives.

L'exemple classique de cette dernière opposition est fourni par les sénatus consultes Velleien et Macédonien. Le premier a été constitué favore mulierum, et le second oh pœnam creditorum.

Les romanistes du moyen-âge eurent le tort, un peu surprenant pour des analystes de leur puissance, de ne pas saisir cette division tripartite et de la réduire à une division bipartite en confondant les deux dernières catégories en une seule. C'est ainsi qu'ils furent amenés à donner la qualification de favorable et d'odieux à des lois, ce qui était contraire aux conceptions romaines.

Evidemment la division tripartite des procédés d'argumentation analogique propre au Droit est la seule exacte et s'il fallait faire un traité de logique juridique c'est à elle qu'il faudrait se tenir ; dans une esquisse historique aussi rapide que celle-ci, on peut négliger la troisième catégorie après avoir constaté son existence.

Donc, dans tout notre ancien Droit — en France, jusqu'au Code civil — on fit un emploi égal de l'analogie par Droit commun et spécial et de Tanalogie par Droit favorable et odieux. Toutefois on pourrait peut-être affirmer que le premier mode prédomine aux XII® et XIII^ siècles et que dans les siècles suivants, il y eut une tendance exagérée à raisonner en favorahilia et odiosa.

Grotius employait ce dernier mode d'interprétation. Mais Heineccius et Thomasius lui firent la guerre ; Thomasius le condamna impitoyablement. Son prestige s'éteint dans le

cours du X Ville siècle. Portalis ne faisait qu'exprimer l'opinion générale, quand il voulait faire inscrire dans le titre préliminaire du Code civil :

« La distinction des lois odieuses et favorables faite dans la vue d'étendre ou de restreindre leur disposition est abusive, »

Les commentateurs du Code civil font une grande place à l'analogie par Droit commun. Elle est un des principes les plus importants et les plus incontestés de leur argumentation. L'analogie par Droit favorable n'est pas avouée bien que peutêtre elle soit clandestinement pratiquée. En théorie, elle ne compte pas dans la logique juridique classique.

Ainsi, la donation des biens qu'on laissera à son décès, autorisée par contrat de mariage en faveur de futurs époux et de leurs enfants est une mesure favorable, mais une forte dérogation au droit commun. On ne tient pas compte du premier caractère; on l'interprète aussi strictement que possible, en excluant des combinaisons qui ont exactement le même droit aux faveurs de la loi que celles expressément admises par le texte.

Les nouvelles écoles qui s'attaquent vivement à la logique constructive de l'école classique ne devaient pas épargner l'analogie telle qu'elle y est pratiquée. On pourrait relever chez certains auteurs récents une tendance à ressusciter l'analogie de Droit favorable sous une forme nouvelle peut-être perfectionnée.

IV. — Valeur logique et nature du raisonnement par analogie dans la science juridique. — S'il est donc tout à fait raisonnable d'appliquer à des cas semblables, des dispositions juridiques semblables, on voit qu'en pratique la chose est fort difficile, puisque, pour découvrir le semblable, le mettre en évidence aux yeux de tous, on a recourt à une série de procédés de valeur très différente et qui ne s'accordent pas très bien les uns avec les autres.

Notre but est de découvrir les forces intellectuelles qui ont travaillé au développement du Droit et d'en apprécier la

valeur. Les conclusions auxquelles nous aboutissons ne paraissent guère contestables.

1. — L'analogie a joué un grand rôle dans la confection et rinterpiétation des lois. Les formes vulgaires et savantes de ce raisonnement telles qu'elles se présentaient dans les sciences concrètes, ne pouvant suffire à la science juridique, elle a dû inventer des formes spéciales plus facilement maniables, mais plus artificielles. Elle a d'ailleurs cumulé les formes juridiques avec les formes de la logique générale.

2. — L'analogie ne donnant dans les sciences concrètes que des résultats approximatifs, il est bien certain qu'en Droit, elle ne peut prétendre à plus de rigueur. Dans la découverte des semblables, elle ira dans des directions différentes, selon qu'elle adoptera la forme assimilât rice, analytique, de Droit commun ou de Droit favorable. Il est donc incontestable que sa marche est artificielle sinon tout à fait arbitraire.

3. — L'analogie est par elle-même une opération de l'esprit purement rationnelle. Elle fonctionne normalement sans faire appel à la morale ni au sentiment pas plus collectif qu'individuel. Même la catégorie en favore et odio est une création intellectuelle bien plus que sentimentale. Ce n'est pas à dire, bien entendu, que le sentiment ou Fémotion ne puisse employer cette forme de logique comme toute autre et lui donner une direction spéciale. Mais normalement et par elle-même l'analogie est un acte de l'intelligence.

Son caractère rationnel sans valeur logique absolue est incontestable.

§ 2. — Construction juridique. — L'étude de la construction juridique — sa définition, sa délimitation, le rôle qu'il convient logiquement de lui attribuer dans la formation du Droit, son activité de fait tant au point de vue actuel qu'au point de vue historique, — a été fort négligé par la philosophie du Droit et la science juridique pure. Il semble qu'au lieu de vouloir saisir le taureau par les cornes, on se soit fait plutôt un jeu de l'éviter. Que de volumes ont été consacrés k bâtir des cons« tructions juridiques, que de jurisconsultes y ont passé leur

vie, sans expliquer même vaguement quelle était la raison d'être de leur travail! Savaient-ils au juste de quoi et pourquoi ils écrivaient?

C'est le sort de beaucoup de problèmes abstraits de ne trouver jamais de solutions définitives. Encore convient-il de les poser et de leur accorder l'attention qu'ils méritent. Il n'est pas contestable que le problème de la raison d'être des constructions juridiques doit dominer l'étude des constructions elles-mêmes. Il n'est pas non plus contestable que ce problème n'a que très rarement été abordé franchement et que beaucoup en ont parlé plutôt par incidence, par sous-entendu que comme d'une question principale, importante par elle-même et difficile à résoudre.

Les raisons de cet énorme lacune dans la logique juridique sont nombreuses. Elles seraient de nature à justifier en grande partie les jurisconsultes du reproche de paresse intellectuelle qu'on pourrait être tenté de leur adresser à cet égard.

Il convient d'ailleurs de ne rien exagérer. Si la très grande majorité de ceux qui établissent ou emploient les constructions juridiques en ignorent la nature et la portée, beaucoup d'autres se sont fait à cet égard quelque théorie qu'ils n'expriment pas dans son ensemble, mais qui domine implicitement leur pensée juridique. Enfin quelques esprits d'élite — je suis sans doute loin de les connaître tous — ont nettement abordé la question et proposé des solutions plus ou moins précises.

I. — Nature de la construction piricUque. — Nous appellerons « construction juridique » dans un sens très large tout travail de doctrine. Mais il ne faut pas se méprendre: le travail de doctrine ne se confond pas avec le travail du jurisconsulte. Le jurisconsulte ne se borne pas à faire de la doctrine et il n'est pas le seul à en faire. Doctrine a d'ailleurs ici un sens tout spécial et peut se confondre avec systématisation ou organisation logique du Droit.

La division de la science juridique en quatre fonctions: politique, législative, judiciaire et doctrinale s'impose à qui veut ramener le Droit à ses éléments logiques. La politique apprécie

les lois faites ou à faire ; la fonction législative fixe ce qui constitue la loi ; la judiciaire applique la loi aux cas particuliers ; enfin la doctrine coordonne les dispositions de la loi et au besoin celles de la jurisprudence. Mais ce qui est très distinct en logique se confond facilement dans la pratique et il semble en fait absolument impossible d'assigner à chaque fonction un organe qui lui soit exclusivement consacré.

A cet égard la compétence du juge est la plus largement extensible ; en tranchant les conflits des particuliers et sans sortir de son tribunal il peut exercer toutes les fonctions juridiques et, en fait, - au moins jusqu'à un certain degré — il les exerce toutes. Le jurisconsulte n'ayant aucune autorité légale travaille évidemment d'une façon plus platonique mais sur un domaine non moins étendu. Il est aussi politicien, législateur et juge d'une façon hypothétique, éventuelle, imaginaire même. Mais qu'il s'agisse de réalité ou d'imagination, cela ne change en rien à la nature du travail.

Dans la plupart des ouvrages de Droit se trouve une partie politique: appréciations des lois, exposé critique de leurs avantages et inconvénients ; considérations morales, économiques, sentimentales qui les justifient ou les combattent ; indication et appréciation des réformes proposées. C'est ce que l'on a appelé le « donné social » ; tout jurisconsulte s'y intéresse dans une certaine proportion. On distingue facilement cet accessoire politique de l'œuvre doctrinale elle-même.

L'exposition et l'interprétation de la volonté du législateur ne sont pas non plus de la doctrine; mais doivent être classées dans la fonction législative. Lorsqu'il s'efforce de faire connaître à tous les ordres qu'a donnés le législateur, en s'exprimant d'une façon claire tout aussi bien qu'en s'exprimant d'une façon obscure, le commentateur n'en est que le sousordre. Il est à son égard comme le domestique intelligent qui comprend à demi mot les ordres de son maître. Ces ordres resteraient lettre-morte s'ils n'étaient pas compris. Les rédacteurs de lois sont aussi heureux d'avoir d'intelligents domestiques qui ne les obligent pas à préciser dans le moindre dé-

tail ce qu'ils veulent dire. C'est le rôle que jouent les interprètes. N'auraient-ils d'eux-mêmes aucune initiative, ils collaborent à la loi par le seul fait qu'ils l'expliquent et la mettent à la portée de tous. L'interprétation de la loi rentre dans la fonction législative et non doctrinale.

Il est bien certain que la « technique d'interprétation » est l'œuvre des théoriciens, une partie très importante de leur œuvre. Beaucoup d'écrivains du Droit ont pu croire qu'ils ne faisaient pas autre chose qu'interpréter les lois suivant certaines règles.

Comme le législateur ne fournit souvent que des principes très généraux et très abstraits, desquels il faut extraire des décisions de plus en plus spéciales et de plus en plus concrètes, on peut facilement se méprendre sur la nature du travail doctrinal. Mais cela n'affecte en rien la distinction qui s'impose logiquement entre l'art de chercher des solutions positives et l'art de les classer A ce dernier seul, nous donnons le nom de « doctrine », sans nous dissimuler que nous nous écartons de la terminologie courante.

Entre temps, le jurisconsulte invente des situations particulières, des conflits imaginaires ou examine quelque procès réel et fait connaître ce qu'il déciderait s'il était juge II exerce le simulacre de la fonction judiciaire. Il ne fait pas encore œuvre de doctrine.

La doctrine est la forme du Droit. On peut exercer des fonctions législatives et judiciaires sans donner à sa pensée aucune espèce de forme, par un simple signe, en baissant la tête, en levant la main, en mettant une boule dans une urne, en posant la statue de la vérité sur le front de celui à qui on donne raison selon l'usage des juges de l'ancienne Egypte. Le travail doctrinal consiste dans la coordination de ces décisions gêné" raies ou individuelles, en les considérant par hypothèse comme complément dénuées de forme à leur origine.

C'est dire que le travail doctrinal n'est pas le monopole du jurisconsulte. Car presque tous les législateurs et un très grand nombre de juges donnent à leurs décisions une certaine forme

au moment où ils les expriment. Ils classent leurs décisions dans un ordre par eux choisi, les rapprochent de décisions antérieures, établissent une idée générale par rapport à laqueUe ces diverses décisions apparaissent comme des conséquences. Ils font de la construction juridique.

Il faudrait inventer une civilisation extrêmement primitive pour qu'il puisse y être exécuté un acte de législation absolument pur de toute doctrine. Pour peu qu'un maître ait à donner des ordres qui ne sont pas immédiatement exécutables, des ordres multiples et complexes, il doit adopter une méthode — très rudimentaire peut-être — mais une méthode de classification qui est de même nature logique que la construction juridique la plus savante. Dans la plus simple des lois, la partie doctrinale est toujours sensible, dans la codification la moins savante elle est considérable et dans les codes savants, l'acte législatif peut arriver à n'être plus qu'une estampille posée sur le travail d'un pur théoricien.

Le juge qui motive ses décisions sous certaines formes fait aussi de la construction juridique.