II. — Principales formes de constructions juridiques

Ne faisant pas ici un cours de logique juridique, nous n'avons pas à faire, ce que les logiciens du Droit n'ont d'ailleurs pas fait, une classification complète des constructions juridiques. Il nous suffit d'en donner quelques échantillons.

Le plus simple énoncé d'une injonction ou d'une défense comporte le choix des expressions propres à en assurer la compréhension et l'exécution. Si toutefois le législateur ne poursuit d'autre but que l'expression d'un ordre précis et isolé, on ne peut guère dire qu'il fasse œuvre de doctrine. Ici, comme en toute question de limite, le point de suture est déhcat à préciser.

Mais, il y a évidemment travail doctrinal, dès que les dispositions concrètes sont présentées dans un certain ordre, à moins que cet ordre ne soit dû tout à fait au hasard, ce qui n'est guère le cas même pour des œuvres très primitives. La loi Salique n'abuse pas de la théorie et de la systématisation.

Elle suit toutefois un plan et une méthode et de ce plan et de cette méthode, il est facile de dégager certains traits, bien qu'il s'agisse du produit d'une intellectualité fort différente de la nôtre.

De deux textes de contenu à peu près identique mais autrement disposé, la seule ordonnance pourra nous révéler des conceptions générales très différentes du Droit et de la société L'étude comparée des « plans » des diverses œuvres juridiques est aussi intéressante que féconde. Il est très certain que le fait de placer en première ligne les principes relatifs aux pouvoirs des souverains, ou des dispositions de procédure, ou des principes de Droit pénal, ou la définition de la justice et la division des Droits, etc.. révèle indépendamment du contenu des mentalités très différentes.

Plus complexe et plus savant que le travail d'exposition est le travail d'examen, d'exploration et de comparaison des textes. Aucune science juridique ne peut s'en passer.

Chaque injonction du pouvoir se suffit à elle seule, lorsque le sens en est clairement déterminé. Supposons la chimère d'un Code simple, clair, à la portée de tous et prévoyant sans équivoque toutes les solutions de détails possibles et imaginables. Il semble qu'en pareil cas, le théoricien n'aurait rien à faire et ne pourrait qu'embrouiller les questions. Aussi, lorsqu'un législateur se fait l'illusion d'avoir réalisé l'œuvre parfaite, est-il tenté d'interdire tout commentaire, qui lui paraît inutile et partant dangereux. Mais il est impossible d'interdire aux hommes de faire usage de leur force cérébrale même en présence des textes les plus respectés. L'exégèse, le rapprochement des caractères communs, la comparaison, la généralisation peut être poursuivi par simple besoin intellectuel par des esprits cultivés en dehors de toute intention de critique ou même d'interprétation. Nous sommes alors en présence d'une opération constructive pure. En ce faisant, le jurisconsulte n'ajoute rien à la loi, mais il enrichit infiniment la pensée juridique, en lui ouvrant incessamment de nouveaux points de vue.

Ainsi, un Code permet, dans un certain nombre de cas, de ne pas restituer à autrui ce qui lui appartient; le jurisconsulte groupe ces divers cas et fait une théorie du Droit de rétention ; ainsi la loi attache certaines conséquences aux imprudences, aux négligences, aux tromperies dans la vie juridique, le jurisconsulte dégage la notion de faute, de dol; ainsi le législateur ordonne d'observer certaines formalités dans les actes juridiques sous peine de certaines sanctions, le jurisconsulte compare ces sanctions et en compose un système général des nullités. Tout cela, il peut le faire sans vouloir en rien critiquer ou même éclaircir les injonctions concrètes contenues dans les textes ; elles restent en droit ce qu'elles étaient et pourtant le seul fait d'avoir manié et assoupli la matière juridique prédispose le juriste et prédispose tous ceux qui subiront son influence à envisager autrement les dispositions de la loi présentes et futures.

Bien entendu, presque toujours, le jurisconsulte emploiera ses abstractions doctrinales dans un but interprétatif, mais si les deux fonctions sont cumulées par le même homme, cela n'empêche pas les deux fonctions d'être distinctes.

Ce travail de systématisation se fait surtout par groupements abstraits. Il peut se faire autour d'un noyau concret sans pour cela changer de caractère. Ainsi peut-on composer un manuel à l'usage du juge de paix, du commissaire de police, du gendarme, du garde-champêtre, du commerçant, du cultivateur, etc.. en groupant toutes les notions de Droit que doit connaître l'un ou l'autre de ces personnages pour savoir ce qu'il a à faire dans les événements variés de sa vie professionnelle. Sans avoir une influence bien considérable sur l'esprit juridique, de tels traités bien exécutés demandent un certain effort d'analyse et ne manquent pas d'intérêt.

Enfin dans un troisième groupe, nous placerons les études sur la nature des institutions. Tout acte social surveillé par la loi est soumis à une série d'injonctions et de prohibitions qui le suivent dans toutes ses phases. Ainsi le mariage peut être soumis à des prescriptions légales depuis la première entrevue

des futurs fiancés et même avant, jusqu'à la mort des époux et même après. Ainsi dans la vente, la loi peut diriger l'acquéreur depuis les premières tentatives qu'il fait pour se procurer un objet à prix d'argent et le vendeur depuis ses premières tentatives pour obtenir de l'argent en échange d'un objet. Elle peut les suivre à travers toutes leurs démarches, marchandages, accords, actes de livraison, paiement jusqu'à ce qu'il y ait satisfaction complète et définitive des deux parties. Le plus souvent les prescriptions de la loi suivent les phases de la vie de l'acte concret et si elles sont assez nombreuses en modèlent tous les contours. De telle sorte que les prescriptions dessinent les institutions, jusqu'à représenter les institutions elles-mêmes. Ainsi certains jongleurs dessinent-ils en lançant des couteaux les formes d'un individu qu'ils ont fait appliquer contre une planche.

Lorsque le législateur a lancé ses prescriptions en suivant le contour d'un acte social, il a créé une institution juridique. Cette façon de, procéder est extrêmement pratique et avantageuse. Mais il ne faut pas s'y tromper ; elle est indépendante du fonds du Droit lui-même qui pourrait sans aucune modification interne être présenté de tout autre façon. L'institution juridique n'est qu'une construction doctrinale.

Parmi ces institutions juridiques les unes sont plus anciennes, plus usitées, plus simples, d'autres plus récentes, plus complexes, moins usitées. Tl est d'une bonne méthode d'expliquer le moins connu par le plus connu, le moins familier par le plus familier. Ainsi peut-on analyser l'échange en deux ventes successives, voir dans le métayage une location où le propriétaire reçoit comme loyer une quote-part des fruits ou une société d'une nature particulière, ramener les contrats matrimoniaux à certains types de contrats commerciaux, dégager dans l'assurance les éléments du pari, etc..

Tous ces rapprochements pour si féconds qu'ils puissent être pour l'intelligence juridique sont des constructions doctrinales, c'est-à-dire purement artificielles. Seules les injonctions de la loi expresses ou tacites, écrites ou coutumières

constituent juridiquement et positivement l'institution. C'est à elles seules qu'il conviendra de s'adresser pour résoudre les conflits qui naîtront de son fonctionnement. La forme ou la disposition de ces injonctions importe peu. Malgré l'importance colossale que ces constructions ont eu pour le développement de la science juridique, elles restent purement doctrinales c'est-à-dire indépendantes du fond. Cela me paraît du moins résulter de l'analyse déjà faite et des observations que nous allons brièvement présenter.

III. — Valeur juridique et logique des constructions doctrinales. — A une question de Droit positif, on doit pouvoir répondre par oui ou par non ; et si c'est oui, ce n'est pas non : si c'est non, ce n'est pas oui. Bien entendu le oui et le non pourront avoir leurs partisans et chacun de ces partisans produire des arguments qui nous laissent perplexes ; mais, si nous pouvons être fort embarrassé pour trouver la vraie solution, nous savons qu'il ne doit y en avoir qu'une seule bonne. En estil de même des affirmations doctrinales ? Sont-elles nécessairement ou vraies ou fausses, ou bonnes ou mauvaises ?

Une immense quantité d'œuvres juridiques de toute époque et de toute nature présupposent qu'il en est ainsi, que toute description doctrinale est exacte ou inexacte, qu'il existe une seule façon de présenter les institutions, d'en élaborer la construction et qu'il existe pour chaque institution une forme logique parfaitement harmonieuse le plus souvent inconnue et qu'il convient de découvrir. Presque toute la dogmatique juridique en honneur dans certains pays repose sur ce préjugé.

Ce n'est pas qu'il convienne de mépriser la dogmatique et la construction juridique pure. C'est une des formes les plus élevées de la pensée, la gymnastique intellectuelle supérieure qui développe à la fois la puissance d'observation, la perspicacité, la subtilité et l'ingéniosité. Un esprit familiarisé à cette discipline verra d'un coup d'œil dans un texte de loi, dans un projet de loi mille points de vue qui passeront inaperçus à celui qui lui est étranger. C'est donc au point de vue subjectif la plus haute pédagogie — ne craignons pas le mot — à laquelle un juriste déjà instruit puisse se soumettre.

Au point de vue objectif, il faut aussi proclamer que nous ne connaissons vraiment une institution qu'après en avoir fait une étude dogmatique comparée en confrontant tous les systèmes qui ont été émis pour en expliquer la nature. Ainsi une « fondation », acte juridique qui permet à un particulier de poursuivre, après sa mort et pour un temps illimité, une œuvre de charité ou d'utilité publique qui lui tient au cœur est une construction juridique assez délicate. Certains théoriciens sont plus particulièrement frappés par l'effet puissant que produit la volonté du fondateur en créant un organisme qui pourra fonctionner longtemps après sa mort, tel qu'il l'a voulu ; d'autres y voient surtout le patrimoine affecté à un but spécial ; d'autres le but auquel le patrimoine est affecté ; d'autres encore l'organisation administrative; d'autres enfin les bénéficiaires, etc.. Autant de bases ; autant de constructions. Lorsqu'on aura exposé tous ces systèmes doctrinaux, ce qui les justifie à certains points de vue, ce qui les condamne à d'autres, ayant ainsi tourné et retourné la question en tous sens, on en aura la connaissance théorique la plus parfaite qu'il soit possible d'obtenir.

Ainsi s'explique le grand attrait, le charme captivant de ces études de construction juridique abstraite. Il est peu de ces livres dont on ne puisse dire :

Ouvrez-le sur votre oreiller, Vous verrez se lever l'aurore.

Mais le grand attrait de ces ouvrages est dans la variété des opinions et de l'argumentation. Il n'est pas une idée originale et même bizarre qui doive en être exclue, car la vraie construction idéale d'une institution, c'est la synthèse de tout ce que l'on peut dire sur elle.

Je sais bien que beaucoup de ceux qui se sont consacrés à la construction dogmatique des institutions, seront bien peu flattés de cette appréciation, car ils ont la prétention de trouver des solutions absolument justes et de rejeter toutes les autres comme absolument fausses. Affirmer qu'en fait, elles se valent toutes, plus ou moins, et qu'en tous cas, il n'en est

aucune qui vaille que l'on renonce aux autres, n'est-ce pas déprécier la nature même de leur travail? C'est évidemment se refuser à donner pleine satisfaction aux ambitions de chacun, mais c'est peut-être aussi mieux rendre justice à l'effort commun. Ces considérations sont d'ailleurs sans importance. Notre seul désir est de pénétrer dans la pensée juridique, de la connaître objectivement. Quel est à cet égard la valeur de la construction ?

La question peut être examinée à un triple point de vue.

lo — Y a-t-il forcément, pour chaque institution, une forme juridique parfaite et n'y en a-t-il qu'une seule?

2o — Peut-on déduire d'une construction juridique rationnellement établie la solution d'une difficulté pratique non prévue ?

3° — Le législateur et le juge peuvent-ils imposer une construction à la doctrine ?

P^ Question. — Si nous considérons la matière juridique comme un ensemble de décisions concrètes dont chacune a sa raison d'être et sa justification dans un ensemble de circonstances variées, il est impossible d'affirmer que nous trouverons toujours un principe général et théorique qui expliquera tous les éléments d'une institution quelconque. Là où il n'y a pas de communauté logique originaire, il peut bien y avoir rapport logique fortuit, mais non pas rapport logique nécessaire. Je suppose qu'un individu se laisse guider tout le cours de sa vie par le plaisir et l'intérêt et qu'on se demande, après sa mort, s'il a toujours suivi les règles de la plus stricte morale. Ce ne serait pas impossible sans doute, si par suite des circonstances, il n'avait jamais eu ni plaisir ni intérêt à mal faire. Ce serait un effet du hasard. Si, de même, les volontés du législateur ne proviennent pas de la logique constructive, comment seraient-elles nécessairement conformes à une logique constructive quelconque ? Il faudrait pour cela inventer une harmonie préétablie entre les exigences de la vie sociale et les exigences de la logique théorique. Et cette harmonie préétablie, que doivent sans doute supposer un grand nombre de juristes, d'où proviendrait-elle ?

Bien entendu, il est toujours possible avec un peu d'ingéniosité — et les juristes n'en manquent pas — d'adapter les faits au cadre d'une théorie quelconque qui leur est étrangère. Cette opération n'est pas en elle-même condamnable, si on se rend compte de son caractère tout à fait artificiel. Ainsi suivant les circonstances peindra-t-on le même individu comme un saint ou comme un monstre. L'esprit critique appréciera la construction juridique comme un article de journal, avec le même scepticisme.

Aussi les dogmatistes juridiques'n'ontils aucun droit à se maltraiter les uns les autres. Aucune construction juridique ne saurait être fausse ou ridicule, parce qu'aucune ne saurait être absolument vraie et incontestablement respectable. On a fait au jurisconsulte Touiller de graves reproches touchant ses « erreurs ». Il a dit entre autres que la communauté entre époux, telle qu'elle est établie par le code civil français, commençait au moment de la dissolution du mariage. Est-il plus juste de dire qu'elle commence avec le mariage ? L'une et l'autre de ces deux affirmations concordent parfaitement avec certaines solutions concrètes, et jurent de se rencontrer avec d'autres. Une société qui se forme par le fait qu'un des sociétaires disparaît est une conception bizarre, sans doute, mais bizarre est aussi l'idée d'une société où l'un des sociétaires n'a que des droits éventuels. Que choisir : l'un, l'autre ni l'un ni l'autre, tous les deux à la fois. Peu importe ; l'important au point de vue logique est de ne donner à aucun des systèmes une valeur exagérée.

2^^ Question. — Une construction juridique peut-elle donner la solution d'une question pratique non prévue ? Sur ce point, l'attitude des théoriciens du Droit est généralement équivoque et manque de franchise.

Si la construction est étrangère à la vie pratique du Droit, si le Droit pratique vit tout aussi bien dans l'illogisme et r « heureuse anarchie », on ne voit pas comment pourrait se justifier, à aucun degré, un argument de construction pour apporter à la loi la plus légère modification, pour en augmenter ou en restreindre la portée. 29

Or bien souvent on commence par proclamer que la « construction artificielle », la logique ne doit en aucun degré être une entrave au libre développement de la vie sociale et commerciale. Elle doit simplement en enregistrer et ordonner les manifestations. On prétend établir la théorie d'une institution en maniant dans une savante combinaison les données con crêtes de la loi. Une construction ainsi établie avec certaines données concrètes et connues, ne doit donc valoir que pour ces données concrètes et connues. Survient un cas nouveau : quelle que soit son importance, la politique, le donné social a seul qualité pour en fixer le sort. Et si la nouvelle solution est en contradiction avec la savante théorie, qui avait su s'harmoniser avec toutes les autres solutions, tant pis pour la savante théorie. Elle est à terre et tout est à refaire.

Si Ton veut être logique, il faut décider que dans aucun cas^ le plus minime mtérêt pratique ne peut être sacrifié à la plus savante, la plus complexe et la plus satisfaisante construction. Car la doctrine constructive ne peut faire en aucune mesure ce qui est contraire à sa nature. Peut-elle trancher une question de Droit, elle peut les trancher toutes.

Or, la plupart des constructeurs de théories tiennent ce raisonnement : « C'est au système à se plier à la vie. — Je vais construire un système en assemblant avec soin toute les données concrètes connues. Mais je ne puis pourtant pas travailler pour rien. Une fois mon travail fini, c'est à la vie de demain à s'adapter à mon système ».

Nous voyons des esprits aussi éminents que Diering tomber dans cette inconséquence. On pourrait entasser par centaines des exemples prouvant que les théoriciens qui ont le plus réfléchi sur le sujet ne sont pas très bien fixés sur la valeur logique des constructions juridiques.

5« Question. — Le législateur peut-il imposer une construction doctrinale ? Nous reconnaissons au législateur le pouvoir d'ordonner tout ce qu'il veut : nous ne mettons aucune limite à sa volonté ! Il s'agit, bien entendu, du législateur abstrait et de limite logique. Il est bien certain que, dans la réaUté, le

législateur en chair et en os est toujours contenu dans certaines limites politiques. Mais la fonction législative par sa nature est omnipotente. D'autre part, pour exprimer ses volontés, le législateur peut employer le langage qui lui convient. Il pourrait s'exprimer par gestes, si cela lui faisait plaisir ; s'il aime mieux employer le langage savant des jurisconsultes, il le peut tout aussi bien. Pratiquement, il peut y avoir des avantages de clarté, d'élégance, de prestige à ce que la loi soit rédigée d'une certaine façon et non de telle autre. Théoriquement, tous les procédés d'expression sont également légitimes.

En fait, comme même à des stades assez primitifs, les lois sont rédigées par des juristes plus ou moins habiles, elles empruntent presque toujours le langage de la doctrine. Et au fur et à mesure que le Droit se développe, la tendance à se servir du langage abstrait va en s'accentuant. Dans le code civil français fourmillent déjà toutes sortes de constructions : définitions, classifications, notions abstraites, fictions et on sait qu'il n'est pas ce que l'on peut appeler un code savant. Il serait d'ailleurs extrêmement difficile au rédacteur de la loi de ne jamais employer le langage de la doctrine.

Mais toute construction doctrinale faite par le législateur n'a qu'une valeur indicative. Elle sert à nous faire connaître quelles sont les solutions concrètes qu'il a voulu sanctionner. S'il obtient ce résultat, peu nous importe la justesse ou la défectuosité de son langage. L'interprète ne cherche que les moyens de pénétrer dans le fond du Droit. Quant à la doctrine, son droit de critique reste entier, quoiqu'ait pu dire le législateur. Encore moins que changer un homme en femme celui-ci ne peut faire qu'une mauvaise définition soit bonne, qu'une classification tripartite ne soit insuffisante, s'il y a quatre éléments à classifier, qu'une fiction devienne une réalité. Il ne peut pas décider que la communauté conjugale « commence au jour du mariage », si en fait, en vertu des dispositions qu'il a lui-même édictées, elle n'y commence pas. L'argumentation d'Aubry et Rau contre Toullier que nous

donnons plus loin est caractéristique de la confusion des idées à cet égard.

IV. Bôle de ïa construction doctrinale dans la réalité historique. — La confusion des idées sur notre question s'explique par le fait que le point de vue logique et le point de vue réel et historique sont en désaccord. En logique, le fond et la forme sont deux notions qui s'opposent et sont faciles à discerner ; en logique, le législateur, créateur du fond, se sépare très nettement du jurisconsulte, créateur de la forme ; en logique, la forme est subordonnée au fond et le fond ne sort jamais de la forme. Dans la réalité juridique, la forme peut créer le fond et par suite toutes les fonctions du Droit peuvent s'enchevêtrer à tel point qu'il devient impossible de les démêler.

Le pohticien qui élabore des projets, le législateur qui édicté des lois, le juge qui les applique, le jurisconsulte qui construit la matière juridique sont des personnages abstraits qui n'existent dans aucune civilisation même dans les nôtres. En fait, il est presque toujours bien difficile de dire par qui, par l'autorité de qui, une loi est devenue loi.

En théorie, nous dirons que la loi est l'œuvre d'un souverain représenté par certains organes ; en fait, il nous sera souvent bien difficile de retrouver l'action du souverain, l'organe législateur et même la fonction législative.

La plupart des institutions juridiques naissent à toute époque en dehors du Droit sous forme d'usages. Lorsque le législateur s'en occupe, elles sont déjà toutes formées. La fonction législative se résume en un simple acte d'adhésion. Mais encore est-elle ici perceptible. Dans les anciennes civilisations, le souverain n'est pas du tout législateur ; il intervient pour faire respecter des usages qu'il n'a même pas la prétention de connaître. Dira-t-on que dans ces périodes, où le Droit est coutumier, c'est la masse, la foule anonyme qui accomplit la fonction législative ? Lambert a consacré de longs développements et une forte documentation à prouver la fausseté historique de cette conception. Les usages deviennent juridiques

lorsqu'ils sont consacrés par les tribunaux ; mais les tribunaux ne font que signaler les usages établis. De telle sorte que la fonction législative confondue dans la fonction judiciaire est absolument insaisissable.

De même l'œuvre purement doctrinale empiète bien souvent — surtout aux époques primitives — sur la fonction législative. Celui qui recueille les coutumes de son pays, les assemble et les rédige, n'eut-il nullement, ni la prétention, ni l'intention d'imposer sa volonté à ses concitoyens, guide le Droit positif dans son évolution. Les solutions auxquelles il aura donné la préférence, ont bien des chances de triompher par le seul fait qu'il les a préférées. Une coutume écrite fait disparaître bien des coutumes non écrites. Le fait est banal dans l'histoire de la littérature juridique : un simple scribe sans autorité et sans prétention a souvent eu sur la marche du Droit une influence décisive. Les travaux juridiques les plus répandus et les plus influents le doivent presque toujours à des qualités de forme. Tout recueil de constitution, de décré taies, de décisions jurisprudentielles aboutit à mettre au premier plan certaines décisions juridiques, à effacer ou estomper les autres.

Il ne s'agit pas seulement du passé. A toute époque, la fonction doctrinale fait en partie la loi même sans avoir la moindre intention de la faire. Le seul fait de classer, de définir, de construire influe sur les solutions concrètes qui n'ont pas encore été prévues. C'est une tendance naturelle à l'esprit, une application — si l'on veut — de la loi du moindre effort. Pour les solutions de peu d'importance, l'argument de construction prévaudra toujours sur l'argument de politique, car il est plus précis et plus facile. Et l'accumulation de petites solutions de détails peut transformer l'aspect général de toute une institution.

En résumé, on peut affirmer que dans la création du Droit, bien souvent la forme emporte le fond. Quiconque décrit le Droit fait le Droit, dans une mesure peut-être infime, peutêtre considérable. On peut affirmer également que cette créa-

tion du Droit par la doctrine est un non-sens au point de vue logique, car la discipline dé la forme devrait laisser intact le fond. Or, comme le travail doctrinal est indispensable, a toujours existé et existera toujours, nous devons en conclure que la science juridique est affectée d'un vice intellectuel dont elle ne pourra se guérir et qui l'empêche à tout jamais de prendre place dans les disciplines de logique pure.

§ 3. — Fiction doctrinale. — Les jurisconsultes modernes — en très grand nombre du moins — ont contre la fiction une aversion que je ne saurais partager, n'en ayant jamais compris les motifs. Et si je n'ai jamais compris ces motifs de haine contre le «fictif», c'est que je ne les ai jamais vus exposés d'une façon tant soit peu sérieuse. Peut-être existe-t-il un livre où on les trouverait ; pour moi je ne le connais pas. J'ai vu opposer à tous propos et sans plus d'explications, la « fiction » à la « réalité » et l'argumentateur semblait dire à son pubHc : « Ne pas préférer la réalité à la fiction serait d'un esprit bien peu positif. ».

Ihering, sans doute, a déjà défendu la fiction contre ses détracteurs. Avant d'en entreprendre une nouvelle justification, on ne saurait omettre de citer les quelques pages profondes et agréables dans lesquelles il a accompli cette tâche. Malgré le puissant appui qu'une citation de Savigny brève et décisive lui apportait, malgré le piquant avertissement aux théoriciens futurs : « Le Kobold de la fiction se venge souvent cruellement de ceux qui le poursuivent ». le passage de Ihering n'a guère eu d'influence sur les esprits et les vieilles incompréhensions se sont reproduites. Toutefois, dans sa tentative de réhabilitation, le profond juriste restait en deçà de la vérité. La fiction était pour lui un instrument utile mais inférieur et vicieux à certains égards, tandis qu'elle est à nos yeux aussi légitime que n'importe quelle autre construction juridique. Son ingénieuse distinction entre la fonction dogmatique de la fiction et sa fonction historique ne m'en paraît pas moins définitive et elle me servira de base dans l'exposé de ce procédé intellectuel si important pour la méthode juridique-

L'énonciation du faux peut constituer un « mensonge », un « mythe », une « fiction. » Le premier peut se définir « affirmation d'un fait contraire à la vérité dans l'intention de tromper » ; le mythe est l'affirmation d'un fait contraire à la vérité — mais non connu comme tel — par une intelligence sincère et d'une puissance insuffisante ; la fiction est renonciation d'un fait faux, reconnu et présenté comme faux.

Pour qu'il y ait mensonge, mythe ou fiction, il n'est d'ailleurs pas nécessaire que la fausseté de l'affirmation soit évidente et absolue. Donner un événement peu probable comme très probable, un événement probable comme certain, étendre à tout le monde une proposition qui ne convient vraisemblablement qu'à quelques-uns, est aussi, selon les circonstances mensonge, mythe ou fiction.

Peu importe d'ailleurs la nature du fait irréel allégué. Ce peut être un fait fantaisiste, surnaturel, contre nature (le mort saisit le vif) : un fait physique naturel qui ne s'est pas produit (la naissance d'un enfant qui est simplement conçu) ; un fait légal (existence d'une loi lorsqu'elle n'existait pas encore ; supposition d'une formalité qui n'a pas été remplie). La nature juridique de toutes ces affirmations est identique ; lorsqu'on les énonce sans être dupe de soi-même et sans vouloir duper les autres, on crée une fiction.

Les fictions juridiques forment deux groupes très distincts: Les fictions de construction ou doctrinales qui servent à l'exposition et à l'étude abstraite des dispositions concrètes de la loi.

Les fictions judiciaires employées par le juge pour faire l'application de la loi aux faits réels de la vie pratique. Elles règlent particulièrement les questions de preuves.

Les paragraphes suivants s'appliquent uniquement à la fiction doctrinale. La fiction judiciaire sera étudiée séparément.

1. — Fonction dogmatique de la fiction. — Ainsi la logique juridique affirme souvent le faux. Si maintenant, on demande pourquoi dans un travail sérieux, ayant un but pratique, on peut se permettre des énonciations que l'on sait être fausses

et que l'on déclare telles, il est facile d'en découvrir des raisons multiples et toutes justifiées.

La fiction ne serait-elle qu'une façon d'amuser le juriste ? Qui dit amusement dit attraction, intérêt, activité plus intense du cerveau, attention mieux soutenue sans fatigue et sans peine, meilleure conservation dans la mémoire, Alléger le fardeau juridique serait déjà quelque chose.

Peu de chose, sans doute, si la fiction ne permettait de donner sous une forme simple et imagée des notions de fond très précises et très complexes, qui ne pourraient être exprimées aussi complètement qu'avec un labeur bien plus considérable. La fiction est l'algèbre dn Droit et de plus une algèbre pittoresque. Il y a autant de substance en ces cinq mots: «Le mort saisit le vif » que dans une formule algébrique et les conclusions que l'on en peut tirer sont multiples. Les Talmudistes, sur le seul principe « la bouche qui a lié, la même bouche peut délier», érigent une théorie de la preuve aussi subtile qu'heureuse. Et certains jurisconsultes musulmans avec « un âne dirigeant une chamelle vagabonde » expliquent la notion d'« acteHcite » et d' « acte illicite » d'une façon plus satisfaisante et mille fois plus claire que n'importe quel jurisconsulte européen.

Enfin il est très fréquent que la fiction, précisément parce qu'elle fausse la réalité, soit d'une exactitude subjective rigoureuse, beaucoup plus rigoureuse qu'aucune autre forme d'expression de la pensée. C'est un sentiment essentiellement humain de se refuser à croire les événements douloureux et d'inventer des événements heureux. Ce que veut parfois le législateur, c'est précisément effacer, autant que possible, les réalités malheureuses ou évoquer les ombres des réalités heureuses qui n'ont pu se produire. Ainsi pour l'orgueil romain, l'idée d'un citoyen romain fait prisonuier par l'ennemi et réduit en esclavage est trop dure. De ce fait, on se refuse à en admettre l'existence. Si le citoyen est mort esclave, on le dit mort à la guerre et tué sur le champ de bataille ; s'il récupère la hberté, il sera censé être toujours resté dans sa maison, à la tête de sa famille et de ses affaires.

Un même désir d'effacer la réalité d'un événement malheureux explique les origines de la représentation successorale. La mort d'un père avant le temps normal, avant qu'il ait pu recueillir sa part des biens héréditaires, laissera ses enfants dans la plus fâcheuse situation. La loi ressuscite l'ombre du mort — fiiortui prœsens imago — et tout se passera comme s'il vivait encore et pouvait venir lui même retirer sa part.

Des milliers d'exemples pris dans toutes les législations pourraient illustrer cette thèse. La fiction tout en étant un un instrument subtil de technique juridique est aussi nettement l'expression d'un désir inhérent à la nature humaine : effacer les réalités douloureuses, évoquer les bonheurs imaginaires.

IL — Fonction historique de la fiction. — Supposons que, pour nous donner l'allure d'hommes plus positifs et plus raisonnables, nous nous proposions de ne plus employer dans notre langage aucune métaphore et d'en abandonner Tusage exclusif aux poètes et aux littérateurs. A moins de retourner à l'état d'enfance — et encore ! — nous n'en serions pas moins obligés d'employer un langage fait en grande partie de métaphores, car chaque terme abstrait vient d'un ou de plusieurs termes concrets. Quand nous voulons mieux en préciser le sens, nous nous reportons à cette origine métaphorique et le vieux mot fatigué par l'usage en ressort plus vivant.

Or, la fiction a joué dans le Droit nn rôle rigoureusement identique à celui de la métaphore dans le langage. Un monde de fictions a créé les notions juridiques qui nous paraissent les plus positives et les plus familières. Les Droits les plus richement imagés à leur origine sont aujourd'hui les plus riches en conceptions précises et savantes, et c'est en passant de fictions en fictions qu'elles ont réalisé leurs plus importants progrès. S'il fallait illustrer cette vérité de tous les exemples qu'en offre l'hivStoire, de gros volumes n'épuiseraient certainement pas la matière. Les notions les plus essentielles, les plus anciennes sont presque toutes, pour ne pas dire toutes, fictives. Le mariage est une vente et un achat fictif, la puis-

sance paternelle est une puissance dominicale fictive, l'adoption est une paternité fictive, le testament, du moins parfois, est à certains égards une adoption fictive, la légitimation suppose fictivement un mariage qui n'a jamais existé, etc.. Il ne serait donc pas inexact de prétendre que notre réel n'est que du fictif différencié et, qu'au fond, tout le Droit se réduit à une série de fictions amoncelées les unes sur les autres, en couches successives.

Tiraquellus, l'élégant et ingénieux juriste des débuts du du XVIe siècle, a posé une espèce intéressante qui fut longtemps controversée dans les écoles. C'est la question 34 de son De jure primigenitomm. Le propriétaire d'un immeuble grevé de fideicommis et qui doit se transmettre de mâle en mâle et par rang de primogéniture a un fils d'une concubine- Il se marie ensuite avec une autre femme de bonnes mœurs, dont il a aussi un ou plusieurs fils. La femme légitime étant morte, il épouse son ancienne concubine et fait acquérir par ce fait à son bâtard le bénéfice de la légitimation. Quel sera le primogenitus, le primum natus qui succédera à l'immeuble

en question ?

Il n'y a dans ce problème qu'un fait physique réel et certain: la naissance du bâtard avant le légitime. Les deux rapports de paternité sont des présomptions ; mais la paternité légitime est plus fictive que la paternité naturelle puisqu'elle repose sur une présomption juris et de jure. Le mariage étant une simple formalité légale, dépend purement et simplement de la volonté de la loi et n'a d'autres effets que ceux qui résultent de l'ensemble de la législation. Enfin la légitimation par mariage subséquent, qui fait considérer le bâtard comme légitime dès sa naissance, est une fiction, mais une fiction qui contredit non un fait physique, mais une disposition légale. Le conflit ne dépend donc pas de la nature réelle ou fictive des institutions, mais de la portée que le législateur a voulu leur donner. Beaucoup d'anciens auteurs considéraient que la fiction « rétroactivité de la légitimation » devait céder devant le mariage et la paternité qu'ils considéraient comme des faits

réels, tandis que l'élément fictif est à peu près égal pour les uns comme pour les autres.

Cela prouve que les très vieilles fictions ne sont plus considérées comme telles. Toutes nos institutions ont un caractère fictif originaire; si l'on voulait dépouiller le Droit de toute la fiction dans le passé comme dans le présent, il n'y resterait pas grand'chose. Tel est un premier élément de sa fonction historique.

A propos du Droit romain, Savigny a mis en évidence un autre élément de cette fonction historique. « S'il naît une forme juridique nouvelle, elle est aussitôt rattachée à une forme antérieure et elle participe ainsi à sa perfection et à son développement. » Ainsi le prêteur romain a réalisé de nombreuses et importantes réformes d'une façon extrêmement simple et sans toucher aux principes anciens. Dans ses actions fictives, il suppose qu'un pérégrin a la qualité de citoyen, qu'une possession a duré plus longtemps qu'elle n'a duré réellement... etc.. Ainsi la propriété pérégrine ou Vin bonis va prendre les contours de la propriété romaine sans qu'il soit besoin d'un travail législatif quelconque.

Justinien, lui-même, qui se déclare souvent l'ennemi des fictions, a trouvé parfois le procédé fort commode, pour réaliser des réformes parfois des plus importantes. La restitution de la dot à la femme à la dissolution du mariage se faisait avant lui d'une certaine manière, lorsqu'il y avait eu au moment de la remise stipulation solennelle et d'une autre manière, lorsqu'il n'y avait pas eu de stipulation. Justinien préférant, dans ses grandes lignes, le premier procédé au second se borne à déclarer par fiction : toute femme sera toujours censée avoir stipulé. Il aurait pu tout aussi bien indiquer en détail le nouveau procédé légal de liquidation en écartant la forme fictive. Cela aurait été vraisemblablement plus pénible pour le rédacteur de la loi et peut-être aussi pour les interprêtes ; mais le fond du Droit en ce qui concerne la situation des femmes eût été absolument identique. C'est ce que beaucoup d'auteurs n'ont pas su voir : « Hic est magnum privilegium dotis tit uxor Inf

punepossit mentiri et dicere : TumarUus;promisistimihi per solemnem stipulationem restituere dotem et tamen non est verum », dit entre autres un vieux jurisconsulte, voyant un privilège pour la femme dans ce qui n'est qu'une licence de forme prise par un législateur.

La fiction par laquelle on considère comme ayant été réalisées des formalités qui ne l'ont pas été en fait est de tous les temps et de tous les pays. Est-il besoin d'indiquer que c'est par cette voie que les formalités relatives à la vente ont disparu de l'ancien Droit français pour faire place au principe que la vente se réalise par le seul consentement des parties?

III. Valeur logique de la fiction doctrinale. — Pour faciliter la solution d'un problème mathématique, on introduit bien souvent dans le calcul des données qui lui sont totalement étrangères et cela même dans les opérations d'artihmétique les plus simples. Si je veux diviser 4500 par 500, je puis commencer à les réduire à 45 et 5, en les divisant par 100. Or le chiffre 100 était étranger au problème tel qull avait été posé. Pour la solution des équations algébriques, on fait, à tout instant, intervenir des quantités quelconques, qui multipliant ou divisant les deux membres sont de nature à les simphfier sans en changer la valeur. En géométrie, chacun construit à sa fantaisie sur la figure, dont certains éléments sont à calculer, autant que l'on veut de figures accessoires, qui sont souvent nécessaires à la solution du problème. Il s'agit, il est vrai, de ne jamais perdre de vue ce qui est vrai par donnée, par hypothèse, par construction, de ce qui est vrai par démonstra tion. Les fictions juridiques sont de nature absolument identiques. Elles ne sauraient fausser un raisonnement tant que l'on n'oublie pas ce qu'elles ont de relatif, tant que l'on peut calculer ce en quoi elles représentent des dispositions réelles, ce en quoi, elles sont imaginaires. Et ce n'est jamais bien difficile.

Licapable de tracer un cercle, je puis être- beaucoup plus capable de démontrer un théorème sur le cercle et d'en faire connaître les propriétés, qu'un individu qui à l'aide d'un com-

pas, tracera une figure incomparablement plus régulière, mais ignorera tous les éléments de la géométrie. Avec un dessin difforme et partant absolument fictif, on peut établir un raisonnement géométrique absolument irréprochable, tandis que sur une figure irréprochable, on peut baser des calculs absolument faux. Le géomètre sait très bien que les rayons d'un cercle mal dessiné, égaux par fiction, sont fort inégaux en réalité, et cela ne l'entrave pas dans ses calculs.

Est-il vrai que le juriste soit d'une intellectualité si rudimentaire qu'il ne puisse pas faire la même opération intellectuelle ? S'il se trouvait un juriste pour qui, il fut difficile de saisir la portée exacte des fictions et incapable de comprendre ce que l'artifice peut légitimement donner et ce qu'il ne peut pas donner, il ferait bien de renoncer au Droit, comme à toute science abstraite. Mais, parmi ceux qui ont maudit la fiction, il n'en est aucun qui ne fut capable de la comprendre et d'en tirer tous les bénéfices voulus et légitimes.

Bien entendu, une fiction n'est qu'une construction juridique comme une autre. Elle représente tant bien que mal le Droit, elle n'a aucun titre à le créer. En vouloir tii-er des déductions logiques et rigoureuses est un non sens. Si elle est très bonne, elles dessinera à merveille les dispositions concrètes de la loi ; si elle est mauvaise, elle les dessinera très grossièrement et il faudra la compléter d'un grand nombre d'exceptions afin de lui donner sa juste valeur. Dans un cas comme dans l'autre c'est à chacun à savoir s'il croit utile ou inutile de s'en servir. Ce qu'il faut éviter en tous cas, c'est de croire qu'une construction fictive s'oppose à une construction réelle. Toute construction juridique est une simple question de forme partant arbitraire et artificielle. Le fictif est une forme imagée qui peut avoir ses inconvénients ou ses avantages, mais logiquement absolument identique à toute autre forme. Toute fiction doctrinale peut se résoudre en une série de dispositions concrètes dont elle n'est que le vêtement.

IV. — Le Kohold de la Fiction. — Il semble bien que telle ait été, à peu près, l'opinion des grands jurisconsultes del'épo-

que classique romaine. Pris entre les praticiens, qui ont toujours la tendance à exagérer la portée des fictions et les philosophes littérateurs ou autres laïques qui les méconnaissent et les ridiculisent, les jurisconsultes surent maintenir l'équilibre. Tout en maniant avec habileté et élégance un monde de fictions, il n'en ont jamais été les esclaves. Ils ont échappé presque toujours au danger d'être les dupes de la forme et n'ont affiché contre le procédé positif ni sympathie, ni antipathie particulière.

D'ailleurs, il est très vraisemblable que n'ayant pas tous les mêmes tendances intellectuelles, si on leur eut demandé ce qu'ils pensaient des fictions juridiques, ils eussent donné des réponses assez différentes. Papinianus semble être le seul à nous avoir indiqué — très vaguement du reste — son opinion à cet égard. Comme les quelques mots qui l'expriment ont été bien souvent invoqués dans les anciennes jurisprudences romanistes, il est peut-être utile de les mentionner. C'est au fragment 23, XXVIIl, 21, que nous voyons opposer pour la première fois — croyons-nous — la « veritas » à r« imago naturœ. » Un fils a été émancipé par son père ; il est ensuite adrogé par lui, de telle sorte que l'on pourrait logiquement considérer qu'il n'en est plus le fils naturel, mais le fils adoptif. Papinianus se prononce en sens contraire : on ne peut jamais être le fils adoptif de son vrai père, on en reste toujours le fils naturel, car l'image ne doit pas obscurcir de son ombre le réel ; la paternité fictive créée par l'adrogation ne doit pas supplanter la paternité naturelle, fait réel. « Nam in omni fere jure, sic ohservari convenit, ut veri patris adoptivus filius numquam intelligatur, ne imagine naturœ veritas adum^hretur (obumhretur). » L'opposition du fere et du numquam montre que le jurisconsulte n'attachait pas une importance extraordinaire à son principe. Mais une fois détachée de sa base et peut-être aussi légèrement corrompue dans un de ses termes^ la maxime « ne imagine naturœ veritas adum^hretur » a connu un succès qu'elle n'ambitionnait pas à son origiue.

Le Kobold de la fiction et les jurisconsultes classiques

romains ont fait, somme toute, bon ménage. Il n'en a pas été de même dans la législation justinienne. Le kobold et le législateur sont souvent en guerre et tantôt le législateur chasse le kobold, tantôt le kobold s'impose au législateur. Si nous supposons qu'un seul et même juriste ait rédigé, les nombreuses lois que nous plaçons sous le nom de Justinien, ce juriste serait parfaitement incohérent dans ses idées sur le rôle et la valeur de la fiction ; ce qui d'ailleurs est fort possible. Il est toutefois plus vraisemblable que les textes impériaux ont été rédigés par des juristes différents en conflit sur ce point particulier de la logique juridique. Le ton agressif de certains textes laissent supposer qu'il s'agit bien plus de controverse entre vivants que de récriminations contre des morts.

Sans vouloir pousser à fond cette étude, il nous suffira de rapprocher trois textes du code de Justinien qui laissent entrevoir le désaccord dans les idées du monde juridique byzantin.

Celui qui a écrit la constitution 30, V, 12, est un adversaire déclaré de la fiction ; par elle, la vérité est obscurcie et rendue confuse — rei veritas deleta et confusa est. — Il a des idées assez semblables à celles de nos réalistes actuels. Le juriste qui a combiné la réforme du titre 13. V, sur la procédure en matière de restitution de dot est sûrement d'un autre avis. Car ayant le choix entre trois procédés (énumération concrète de l'institution nouvelle, maintien de Yactio rei uxoriœ avec modification, création d'une stipulation fictive) pour aboutir au même résultat, c'est la forme fictive qui lui a semblé la meilleure. Toutefois certains scrupules lui restent sur la conscience et il se demande s'il a vraiment le pouvoir de supposer une stipulation valable à la place d'une stipulation nulle. Enfin le rédacteur de la constitution 2, IV, 18 procède en sens inverse par description concrète de la nouvelle disposition. Il veut toutefois satisfaire les partisans de la méthode fictive, bien qu'il la trouve déraisonnable, et termine, par renonciation de la fiction « omnes res veniant in constitutamy

tanquam si fuisset ipsa pecunia consHMa » qui aurait pu le dispenser de tout ce qu'il a écrit précédemment. Ce passage comme le précédent nous montre le rédacteur de la loi soucieux d'éviter le blâme des jurisconsultes d'école. Nous pouvons aussi en conclure que ces jurisconsultes avaient des façons diverses de raisonner.

Au moyen âge la fiction ne pouvait que gagner en prestige. On la reconnaît officiellement dans la logique des romanistes et des canonistes. Un théologien a remarqué que les fictions contenues dans la Bible ou dans les textes juridiques concordent exactement avec les dix « predicamenta » ou « catégories» d'Aristote. Ayant ainsi pour elle les trois autorités les plus respectées, la Bible, Aristote et Justinien, la fiction ne pouvait être condamnée. Elle fut toutefois accueillie sans grand enthousiasme et on lui imposa des restrictions parfaitement injustifiées d'ailleurs. Les deux plus importantes ont suivi à travers les siècles la doctrine des romanistes et on pourrait en trouver des traces dans des œuvres récentes :

« Duœ ficUones circa idem non concurrunt, » « Non est fictio super impossibile de natura. »

Ni Bartole, ni Cujas ne furent l'ennemi des fictions. Bartole en traite longuement, la justifie presque toujours, mais ses interminables distinctions sont plus subtiles que logiques. Cujas la juge mieux en lui consacrant beaucoup moins d'attention. En matière de vente on transmet la propriété sans formalité en supposant des traditions solennelles que l'on se dispense de faire, pourquoi n'en serait-il pas de même en matière de donation. « Et ut ficticias traditiones in aliis receptas, etiam in donationihus admittam, monet ratio l. ult, C. Th. de donat. quod solemnitates juris contrahere potius quam propagare dehemus et tanwn aliojure utimur. » Cujas ne semble nullement impressionné par la crainte de donner de l'extension à une fiction juridique.

Heineccius au X Ville siècle inaugura la phobie antifictionniste; le XIX^ siècle en souffrit sérieusement. Le mal s'en fait toujours encore sentir aujourd'hui. Il serait plus divertissant

qu'utile de parcourir la littérature qui est sortie de cette mentalité ! Nous nous permettrons un seul exemple pour terminer notre paragraphe.

Que n'a-t-on pas inventé pour expliquer la notion de personnalité morale sans avoir recours à une fiction. Un éminent jurisconsulte a cru trouver une solution réelle. « Il ne faut pas considérer les personnes morales comme des êtres fictifs — ditil — ; la loi les forme avec des hommes, qu'elle dépouille d'une partie de leur personnalité juridique pour en revêtir l'association dans laquelle ils se confondent. »

Une loi qui prend des hommes, les dépouille de leur personnalité et en revêt une association, voilà des notions réelles! Où diantre pratique-t-on cette chirurgie-là ?

§ 4. — Fiction judiciaire. — Les discussions sur la fiction doctrinale prêtent à rire et non à pleurer. Que des esprits même parmi les plus éminents confondent le fond et la forme ; qu'ils fassent des tours d'acrobatie pour éviter une forme qui ne leur plaît pas, à cela il n'y a pas grand mal. Le seul respect de la logique nous commande de les combattre. Bien autrement triste, serait le chapitre de la fiction judiciaire si nous avions le talent et le temps de le développer comme il conviendrait. La fiction judiciaire réduit dans une proportion incalculable la valeur morale du Droit appliqué. Les hommes sincères et honnêtes qui à cause d'elle ont maudit tribunaux et science juridique formeraient des légions. Et le pire est qu'on ne peut adresser de ce chef aucun reproche à personne. Les fictions judiciaires sont faites pour assurer la marche régulière et imposante de la justice pratique. Et grâce à elle, la jurisprudence peut conserver une attitude digne et respectable. Cela coûte quelquefois cher à la justice abstraite, à l'honnêteté, â la bonne foi; mais il n'y a pas moyen de faire autrement. Les fictions judiciaires révèlent l'infirmité éternelle du Droit.

Du Droit ? Est-ce le seul Droit qu'il faille ici mettre en cause ? Quand on fait à la fois du Droit et de l'Histoire, on sait que les jugements de l'Histoire ne valent pas mieux que

ceux du Droit. Les mêmes procédés artificiels et grossiers pour prendre contact avec la réalité se retrouvent en l'un et en l'autre, dissimulés ici, avoués là, partout identiques.

Pour comprendre, l'homme a besoin de stabilité intellectuelle et la stabilité ne peut s'obtenir qu'au détriment de la vérité. La vérité est en oscillation perpétuelle ; sa mobilité, sa variété est déconcertante. Nous ne pouvons la saisir sans la fausser. C'est à l'aide de préjugés — c'est-à-dire de fictions ~ que nous apprécions le passé et le présent attribuant, à tel ou tel groupe d'êtres humains des qualités ou des défauts qu'ils ne possèdent souvent en aucun degré.

Pour appKquer la loi au fait; le juge doit constater le fait.

Il doit constater des faits matériels, souvent difficiles à établir et des faits psychologiques dont la recherche est à peu près impossible. N'eut-il qu'un procès à juger dans tout le cours de son existence, il n'est pas certain que l'homme le plus perspicace put avoir une connaissance parfaite de tous les éléments de fait qu'il doit apprécier. Mais, vu le nombre d'affaires qui lui passent sous les yeux, le juge le plus consciencieux ne peut avoir qu'une connaissance extrêmement vague de chacune d'elles. Il ne peut s'en tirer qu'au moyen de fictions.

I. — La fiction dans la preuve directe. — Même lorsqu'il prend le contact le plus direct avec la réaUté, le juge raisonne par fiction. Il connaît certains types humains, certains faits économiques et sociaux. Il se fait par ses fréquentations et ses lectures un monde artificiel dont on ne peut le sortir. Aussi le premier travail de l'avocat est d'adapter les faits à la conception schématique dont le magistrat dispose et qui peut seule lui permettre d'avoir une idée de la réalité.

D'ailleurs depuis le début du XIX® siècle, le législateur semble avoir renoncé à s'occuper sérieusement de la réalité des faits, surtout en matière civile. L'organisation judiciaire, la théorie des preuves, la procédure de tous les peuples modernes semblent conseiller au juge de faire semblant de s'intéresser à la recherche de la vérité mais de ne s'en soucier

au fond que très médiocrement. Prenons la législation française : la Cour de cassation ne doit juger que les questions de Droit. Elle se débarrasse tant qu'elle peut de tous les procès qu'on lui soumet, pour peu qu'elle puisse affirmer qu'il y a une question de fait en jeu. La souveraineté des juges du fait est son échappatoire favori. Le juge souverain forme sa conviction comme il lui plaît, peut se déclarer convaincu sans dire pourquoi. Il peut négliger les témoignages entendus, interpréter à rebours les écrits, — ce qui peut lui arriver même de très bonne foi — sa décision reste souveraine. Ce souverain peut être tout aussi bien un juge de paix. Voilà pour l'organisation judiciaire.

La théorie de la preuve du Code civil français est extrêmement raide et formaliste. La preuve par témoins y est exclue autant que possible. Les entraves mises à la manifestation de la vérité sont nombreuses et souvent dissimulées. Dira-t-on que le législateur a voulu favoriser la preuve par écrit plus sûre et moins dangereuse ? C'est juste ; mais il faut songer que le plus souvent, celui qui est le plus en règle au point de vue de l'écrit est aussi celui qui a prévu le procès et tendu un piège à son adversaire.

Enfin la procédure de l'enquête est éminemment critiquable. Elle se prête à toutes les supercheries par son organisation grossière.

Si l'on trouve mon jugement sévère, que l'on se reporte au Style de la Chambre des Enquêtes du Parlement de Paris, tel qu'on l'appliquait au XIV siècle et qu'on fasse la comparaison avec n'importe quelle procédure moderne. L'intelligente minutie que l'on apportait autrefois à la recherche de la vérité fait un frappant contraste avec la désinvolture actuelle.

Dira-t-on que l'expérience a condamné les vieilles procédures, longues, coûteuses et de nature à développer les faux témoignages ; que nos pratiques modernes sont plus satisfaisantes à tous égards en ne cherchant la vérité que dans les limites où elle est relativement facile à atteindre. Ce n'est pas mon opinion ; mais peu importe. Je n'ai ici l'intention de

critiquer aucun homme, ni aucune institution. Mon seul désir est de mettre en pleine évidence le caractère purement fictif des décisions touchant les « questions de fait » même dans les cas où le juge a toute liberté pour en essayer la preuve directe.

II. — Les Présomptions, — Le législateur s'est si bien rendu compte de la situation pénible dans laquelle se trouvait le juge du fait, que pour lui éviter tout remords, il entre bien souvent lui-même dans la voie de la fiction et couvre de son autorité un procédé logiquement contestable. C'est la raison d'être des présomptions légales.

On discute depuis des siècles la question de savoir si les présomptions légales sont des fictions. Et depuis Baldus et Jason, la plupart des auteurs répondent par la négative. La fiction, font-ils remarquer, invente de toute pièce un fait que l'on sait être faux ; la présomption s'emploie à trancher des questions douteuses.

Ces deux notions — il faut le reconnaître — ne se confondent pas l'une dans l'autre, ce qui autorise à donner un nom spécial à chacune d'elles. Chacun reste maître de sa terminologie ; évitons les querelles de mots. L'essentiel est de savoir en quoi la fiction et la présomption se ressemblent et diffèrent.

La présomption ne pose pas comme vrai un fait que l'on sait être faux. Le fait présumé est un fait possible, parfois même très probable, ce n'est donc pas un fait fictif. Mais la présomption attribue aune possibilité donnée un degré de certitude auquel elle n'a normalement pas droit. Elle donne sciemment à une preuve insuffisante la valeur d'une preuve suffisante. Donc pour le fragment de preuve plus ou moins important qu'elle ajoute aux preuves réelles, elle fait une œuvre d'imagination identique à celle de la fiction. Il y a création de quelque chose de faux reconnu et présenté comme faux.

Et ceci s'appHque à toute espèce de présomptions légales, qu'on puisse la combattre par la preuve contraire ou qu'on ne le puisse pas. Dans la présomption juris tantum se trouvent souvent très accentuées les caractéristiques de l'élément fictif.

Prenons la responsabilité des locataires en cas d'incendie. Un feu éclate dans une maison louée par cinq locataires ; on ne sait où le feu a commencé. L'article 1734 du Code civil français déclare que chaque locataire sera tenu pour sa part. Il est peu probable pour ne pas dire impossible que le feu ait commencé dans les cinq appartements à la fois. On substitue à cinq possibilités différentes, entre lesquelles on ne peut se prononcer, un fait fictif qui peut seul permettre de donner une solution à l'affaire. Chacun conserve le droit d'attaquer le fait fictif par certains moyens de preuve, mais si on ne le peut pas, c'est la fiction qui dictera la solution.

Dans les présomptions jiiris et de jure, les éléments fictifs sont plus puissants puisqu'ils ne peuvent être combattus. L'existence ou la non existence de l'élément présumé devient indifférente. Donc la « non existence » équivaut à 1' « existence » comme dans toute fiction. Le fait que la « non-existence » n'est pas certaine peut être relevé, mais ne change guère la nature du raisonnement. Car c'est ce rapport d'égalité établi entre le vrai et le faux qui donne à la fiction son caractère spécial.

Reprenons l'exemple de la fiction justinienne sur la stipulation que la femme est censée avoir fait pour régler la restitution de sa dot. à la dissolution du mariage. Qu'il y ait eu stipulation ou qu'il n'y en ait pas eu, le procédé de liquidation sera le même et Justinien nous l'indique en détail. Trois cas peuvent évidemment se présenter : existence d'une stipulation, doute , certitude de non-existence. L'assimilation de ces trois hypothèses constitue par elle-même la fiction. Zasius en voulant établir la distinction entre présomption et fiction ne fait que mieux établir leur identité de nature.

<( Hinc suhjicit hic Zasius actionem ex stipulatu pro dote, triplici génère agendi institui, nam I. Si stipulatio vere intercessit,recte et ex vera stipulatione agitur. Si vero duhiuni est, an intervenerit, tune II. agitur ex prœsumptiva stipulatione : quia jus prœsumit stipulationeni intervenisse. Est que pra> sumptio juris et de jure, contra quam non admittitur proba-

tio in contrarhim. Et III. si certum est stipulationem non intervenisse, tune agittir ex ficta stipulationem cum jus flngat stipulationem interpositam, quœ numquam intervenit. » rapporté par Schneidewinus, in Quatuor Institutionum, édit. 1626, col. 1726.21.

§ 5. — Gonclusion : Rôle et valeur du rationnel juridique. — L'intellectualité rationnelle est très riche dans le Droit. Analyse, brocard, définition, analogie, construction, fiction ne l'épuisent pas et l'on pourrait facilement ajouter beaucoup à ce que nous avons dit en étendue et en profondeur. Pourtant il faut convenir que ces divers procédés forment une bonne part de la technique juridique et d'après eux on peut juger de son ensemble.

Ils présentent tous les caractères de la raison. Ils sont toujours justifiés, souvent ingénieux et subtils. Ils dénotent une activité cérébrale puissante et scrupuleuse. La pensée juridique a droit au respect et à l'admiration. On ne saurait trop essayer d'en pénétrer la complexité et la variété. A mon avis, les grands jurisconsultes sont intellectuellement les égaux des plus grands penseurs de n'importe quelle discipline.

Pourtant les expressions de « science juridique », « Droit scientifique, » etc.. me causent toujours un certain malaise, à moins, bien entendu, qu'on emploie ces expressions pour la commodité du langage et sans prétention aucune. Car le Droit n'est que de la raison ; et la raison n'est pas toujours de la science. Le Droit est une vie intellectuelle et la vie de l'homme le plus raisonnable n'est pas déterminée par une suite de décisions rigoureuses et scientifiques.

En d'autres termes, aucun des procédés que nous avons étudiés ne s'impose nécessairement dans une hypothèse juridique quelconque et aucun d'eux ne peut aboutir nécessairement à une solution unique et strictement déterminée.

Cela justifie me semble- t-il le terme d' « intellectuel rationnel et non logique » que j'applique à l'une des forces les plus efficaces qui ait contribué au développement du Droit.