CHAPITRE XII Les formes supérieures de la pensée juridique

Nous avons insisté sur les formes inférieures de la pensée juridique. Le mystique et le rationnel simple sont dans la vie courante ce qui est le plus apparent et peut-être même le mieux ordonné. Mais s'arrêter là serait méconnaître le Droit et son histoire. A son développement ont travaillé des force» intellectuelles beaucoup plus élevées par leur nature. Il est impossible de les négliger.

Il est certain d'abord que, depuis qu'il y a des hommes qui pensent, le Droit a été en contact perpétuel avec la Religion, la Morale, la Philosophie. Chaque philosophie a eu sa façon de concevoir les phénomènes juridiques et chaque jurisconsulte de valeur, sa façon de concevoir le monde. Par un côté ou par un autre, les plus grands cerveaux humains ont réfléchi sur le Droit. 11 est impossible qu'il ne reste rien de ce colossal travail qui mérite notre profonde vénération.

H en reste très certainement une immense littérature à laquelle un très grand nombre de civilisations ont contribué ; les ouvrages traitant de philosophie du Droit sous une forme ou sous une autre sont toujours dignes d'un grand intérêt qu'ils émanent de théologiens, de philosophes ou juristes. Le Droit lui-même dans ses éléments concrets porte forcément l'empreinte de ce travail savant et systématique.

Mais la philosophie n'est pas toute entière dans la pensée des philosophes.' Tous les êtres humains — ou du moins presque tous — peuvent s'élever aux conceptions les plus abstraites et les plus générales. Ainsi les législateurs, les praticiens^

les publicistes qui manient de préférence les formes inférieures de la pensée, peuvent plus ou moins fréquemment entrer en contact par leur propre effort ou par influence, avec les éléments les plus délicats de la pensée juridique.

Et pourtant, la philosophie du Droit est actuellement et déjà depuis longtemps universellement décriée, même plus, franchement méprisée par la très grande majorité des jurisconsultes et des philosophes. Elle passe pour une phraséologie vide, souvent plate et dépourvue d'intérêt. Il faut reconnaître que ce reproche est souvent justifié. Nous n'avons pas l'intention d'ajouter à cette dépréciation, ni de critiquer même vaguement les divers systèmes de philosophie du Droit. En qualité d'historien du Droit, nous sommes mis en face d'un problème important et inévitable : quel est le caractère des pensées philosophiques qui ont agi sur la formation du Droit? Il s'agit pour nous de savoir comment aborder ce problème.

Que devrait avoir gagné le Droit à ce contact continuel avec la philosophie ? Il devrait avoir surtout gagné une meilleure connaissance de lui-même ; il devrait avoir dégagé les divers éléments qui le constituent, déterminé leur nature et apprécié leur valeur logique. Or le Droit s'ignore lui-même d'une façon à peu près complète. Il est composé de pensées qui au point de vue philosophique sont de nature très diverses et tous les systèmes de philosophie du Droit en font des mélanges incohérents.

De telle sorte que la situation se présente sous cette forme.

Au point de vue systématique, les œuvres de philosophie juridique se caractérisent par la plus épaisse confusion dans les idées essentielles, de telle sorte que chaque système en tant que système, ne peut guère être classé parmi les formes supérieures de la pensée et par suite peut être négligé ici.

Mais chaque pensée isolée contenue dans ce chaos intellectuel garde sa nature propre et c'est en elle-même qu'il convient de l'apprécier. Le fait qu'on n'a su ni la caractériser, ni en

tirer parti n'en change pas la valeur. Bien souvent, des idées profondes et justes sont émises par des esprits incapables de s'en servir. Elles n'en sont pas moins profondes et justes bien qu'inutilisées. Parcourir les doctrines morales, politiques et de droit naturel à travers les siècles a certainement un grand intérêt ; mais cela ne nous servirait à rien pour la connaissance de la pensée juridique. Car ces doctrines en tant que doctrines n'ont aucun intérêt vraiment philosophique. Dérouler des idées sans être à même de les apprécier, sans critérium pour en connaître la portée, le degré d'autorité auxquelles elles peuvent prétendre, la parenté qu'elles peuvent avoir ensemble serait œuvre vaine. Pour se retrouver dans le chaos des pensées juridiques l'analyse seule, l'analyse rigoureuse s'impose. Nous ne prétendons ni la prendre à ses débuts, car cette analyse est commencée depuis longtemps, ni la conduire à sa perfection, car notre travail restera encore sans doute très grossier. Ceux qui voudront l'attaquer dans son ensemble ou dans ses parties ne feront certainement pas œuvre qui nous déplaise s'ils peuvent lui donner plus de subtilité et de logique.

§ 1. — Principales confusions chez les théoriciens du Droit. — I. Droit et institutions juridiques. — On se rend bien compte généralement que « Droit » et « Institutions juridiques » ne sont pas des synonymes. Mais on ne les oppose pas assez nettement l'un à l'autre pour faire sortir de cette opposition tout ce qu'elle peut donner. Et — ce qui est plus grave — lorsqu'on émet une théorie générale de technique, philosophie ou histoire juridique, on omet presque toujours d'indiquer si on l'appUque au « Droit » ou aux « Institutions juridiques ».

Sous sa forme positive, le Droit est l'ensemble des règles formulées par la loi ; l'Institution est l'ensemble des procédés par lesquels on réalise un but social, ou, si Ton veut, la forme des relations sociales. Une institution devient juridique lorsqu'elle est soumise aux règles de fond et à la technique élaborée par le Droit. La vente est une institution juridique tandis qu'une invitation à dîner n'en est pas une.

Les institutions sont plus vieilles que le Droit. Les animaux ont des institutions et n'ont pas de Droit. Les peuples primitifs développent des vies sociales très complexes presque sans le secours du Droit. Le Droit romain primitif n'a pour ainsi dire pas de Droit de famille ; son Droit contractuel n'a admis les institutions de la vie commerciale qu'avec beaucoup de restrictions et de réserves.

Les institutions entrent et sortent du domaine juridique suivant les circonstances. Le Droit peut les pénétrer plus ou moins profondément suivant les époques et les civilisations. Ainsi le mariage est réglementé par les lois avec une rigueur très inégale. Les détails de la vie conjugale donnent, dans tel milieu, occasion à des procès que les juges refuseraient ailleurs de connaître.

Même si elle peut s'analyser complètement en dispositions juridiques, l'Institution conserve son indépendance. Pour si intime que soit l'union, la séparation est toujours possible.

Droit et institution ont leur cause et leur essence dans des phénomènes psychologiques qui ne se ressemblent en rien. On ne peut faire usage des mêmes principes pour expliquer l'histoire et la nature de l'un et de l'autre. Première distinction à faire pour éviter la confusion.

IL Le Droit positif, le Droit désirable, le Juste, le Bien. — Il peut sembler inutile d'attirer l'attention sur la distinction que doit faire quiconque étudie le Droit à un point de vue quelconque entre le Droit positif et le Droit désirable. « Constater ce qui est », « discuter sur ce qui devrait être », ne semble pouvoir être confondu que par des esprits d'une lourdeur peu commune. Tout le monde reconnaît en principe le bien fondé de cette distinction; mais dans le cours d'un long exposé, il arrive parfois qu'un auteur change son point de vue sans prévenir personne. De là, des obscurités regrettables. Ceux qui insistent pour qu'on ne mélange pas à tort et à travers ces deux ordres d'idées ont raison de le faire.

Pour donner un sens précis à l'expression « Droit désirable » ou à toute autre équivalente, il est indispensable de poser

des distinctions délicates et importantes. On peut définir le « Droit désirable » l'ensemble des dispositions juridiques sur telle ou telle matière et en telle circonstance, il convient d'établir. Le mot « convient » est loin d'être clair, sans doute ; il reste vague et obscur parce qu'il représente une notion vague et obscure. On peut appeler « politique » la recherche des lois désirables et « politicien » celui qui se livre à cette recherche. Le politicien se demande s'il convient d'étabhr de nouvelles lois ou d'abroger des lois anciennes. Pour si complexe et arbitraire que soit son travail, on peut toutefois en analyser les diverses phases.

Le politicien doit : 1° réunir des éléments de décision 2° prendre une décision.

L Eléments de décision. — Les éléments de décision sont, au point de vue philosophique, de nature très diverse. On peut les classer en deux groupes.

A. — Recherche des conséquences morales ou matérielles qui doivent résulter d'une loi.

B. — Examen de la loi et de ses conséquences d'après les principes du Juste et du Bien.

A. — La recherche des effets des lois ne saurait aboutir de nos jours qu'à des résultats très incertains. Les efforts combinés de toutes les sciences sociales arrivées à leur perfection peuvent seules nous promettre de prévoir l'avenir. Quelquesunes de ces sciences sociales ont atteint un certain degré de développement (économie politique, statistique, histoire...); d'autres sont à peine ébauchées ; d'autres enfin sont encore complètement ignorées de nous. Avant que l'humanité ait accompli le travail colossal qui lui reste à accomplir dans cette voie, il est fort possible qu'elle ait disparu. Mais on peut affirmer que théoriquement la connaissance des effets moraux et matériels des lois peut être atteinte d'une façon certaine et complète par l'emploi de sciences exclusivement positives. La difficulté tient uniquement à la complexité du problème et non à sa nature. Il (^oit être résolu par l'emploi de méthodes

positives et expérimentales. Il est donc scientifique dans le sens le plus rigoureux du mot.

B. — D'une toute autre nature est l'examen de la loi et de ses conséquences d'après les principes du Juste et du Bien. Car le -Juste et le Bien n'ont aucune existence positive. Pour les uns, ce sont de pures créations du cerveau humain, pour d'autres, des réalités supérieures à l'homme. Aucune méthode positive ne pouvant convaincre d'erreur ni les uns, ni les autres, la solution à donner au problème du Juste restera toujours hypothétique. C'est une question de métaphysique sur laquelle nous ne serons jamais fixés avec certitude. Toutes les vérités que nous pourrons en déduire, resteront toujours des vérités métaphysiques.

Des esprits positifs pourront prétendre qu'un examen des lois d'après des données métaphysiques pourrait être purement et simplement supprimé. Mais, en fait, la nature humaine a toujours besoin de notions semblables pour baser sa logique sociale et en aura toujours besoin. Ceux qui croient à la nature purement subjective de la Justice et du Bien n'en sont pas moins obligés de leur donner par fiction une objectivité artificielle, sans laquelle toute appréciation sur la valeur des lois leur serait absolument impossible. Fictions ou réalités, le Juste et le Bien seront étudiés par des procédés identiques, très éloignés des méthodes positives.

II. Décision. — Lorsque le politicien a réuni les éléments de décision, il lui reste à prendre une décision ou à formuler un jugement. Il dira: «il faut », « il convient », « il est désirable de ». Logiquement une décision ne saurait résulter directement d'une connaissance même parfaite. Pratiquement, si tous les éléments de la décision sont favorables, la décision paraîtra «s'imposer». Mais c'est une façon de parler; une décision ne saurait jamais être imposée logiquement par une constatation. Les faits intellectuels et les faits volontaires ont des relations de fait, mais aucune relation logique. D'ailleurs presque toujours l'examen des éléments de décision ré-

vêlera ce que nous appelons des avantages et des inconvénients. Dans ce cas, aucun travail intellectuel ne peut justifier un choix. Une loi sera injuste mais utile ; juste mais dangereuse ; il n'est aucune discipline qui puisse nous apprendre s'il faut préférer à degré égal le juste ou l'utile ; il n'en est aucune qui puisse nous indiquer quel degré de juste ou d'utile doit l'emporter en cas d'opposition. L'art de la décision restera toujours en dehors de toute logique positive aussi bien que métapyhsique.

Ainsi dans l'élaboration du Droit désirable se combinent trois activités psychologiques : la première de nature positive et expérimentale ; la deuxième, métaphysique ; la troisième, étrangère au domaine intellectuel proprement dit.

in. — Droit général. Catégories juridiques et constructions juridiques ou philosophiques. — Les travaux de Droit abstrait, de Droit pur, de Dogmatique juridique forment une riche littérature où il est légitime d'aller rechercher les formes les plus élevées de la pensée juridique. Ne sont-ils pas la science même et jusqu'à un certain point la philosophie même du Droit?

Sans doute. Mais quelles que soient leur profondeur et leur envergure, il est bien rare que des ouvrages de cette nature aient le droit d'échapper au reproche de confusion par défaut d'analyse, non pas peut-être dans l'accomplissement de leur tâche, mais dans l'indication de la tâche qu'ils se sont proposé d'accomplir.

Dans le domaine de la théorie juridique, il y a place pour bien des entreprises les plus diverses par leur nature et leur objet; chacun peut exploiter son champ à sa manière. Encore faut-il savoir ce que chacun veut faire et ce qu'il espère récolter. Sans quoi comment pourra- t-on juger s'il a raison ou tort dans ce qu'il affirme ou dans ce qu'il nie?

A. — On peut étudier la nature philosophique de la pensée juridique pour des motifs très divers. Les uns veulent connaître pour connaître ; les autres veulent connaître pour agir sur le Droit positif, dans son interprétation, sa création, sonappli-

cation. Les uns et les autres peuvent travailler aussi consciencieusement avec des méthodes identiques.

A la condition toutefois que le futur praticien ne vienne pas mélanger ses désirs pratiques à l'étude objective et désintéressée, qu'il ne se lève pas de son banc chaque fois qu'il suppose que la vérité philosophique ne peut lui être utile. S'il mêle ses préoccupations de métier à ses études de science pure, il n'aura plus le droit de prétendre exercer son métier d'après les principes de la science pure. C'est pourquoi une « élaboration scientifique du Droit positif» suppose en premier lieu une connaissance scientifique du Droit; après quoi, peut venir une étude scientifique de 1' «élaboration ». Mais une étude de Vélahoration du Droit ne peut être considérée comme une science première. Car cela conduirait forcément à éliminer tout ce qui dans la nature philosophique du Droit ne paraît pas pouvoir pratiquement être employé à son élaboraboration. Celui qui borne son ambition à devenir notaire ou huissier a bien le droit de choisir dans ses études juridiques ce qui convient le mieux à sa profession. Mais ilne peut avoir la prétention de s'élever jusqu'au Droit scientifique. Toute proportion gardée, la situation est la même pour celui qui veut faire une théorie de r« élaboration du Droit», sans connaître le Droit.

L'auteur que nous avons sous la main et que dans la forme nous avons l'air de critiquer directement alors que beaucoup d'autres sont dans notre pensée a fait beaucoup pour la connaissance du Droit lui-même autant que pour la technique de r« élaboration du Droit». Mais la haute valeur et l'universelle renommée de son œuvre nous engage à le prendre en exemple de l'insuffisance de la puissance analytique dans la science juridique moderne chez les esprits les plus profonds et les plus désireux de pénétrer l'essence philosophique des phénomènes juridiques.

Admettons qu'il y ait une réponse philosophique à la question : « Quelle est la méthode la plus parfaite d'élaboration du Droit » ; elle ne peut être obtenue que par celui qui aura exa-

miné à fond cette question primordiale : «Qu'est-ce que le Droit? » On ne saurait logiquement aborder celle-là avant d'avoir épuisé celle-ci.

B. — En réservant le nom de « Droit pur » ou de « philosophie positive du Droit » à la science qui se borne à rechercher €6 qu'est le Droit, on obtient déjà une base de travail plus précise que celles dont on use généralement. Mais bien des confusions sont encore possibles si on ne précise pas davantage. Car on pourrait réunir sous la même rubrique des travaux n'ayant ni la même méthode, ni la même portée.

Réunir le maximum possible de données juridiques, en empruntant à toutes les époques et à toutes les civilisations, en extraire les éléments communs, travailler ainsi par observation, abstraction et généralisation est une méthode aussi solide que fructueuse. On peut l'appeler méthode « du Droit positif général », car elle condense tout ce qui est général dans le Droit positif. Elle opère le triage de l'accidentel et du permanent, du variable et du constant. Ses résultats ont une valeur positive et expérimentale qui les mettent au plus hant prix. Ils constituent la science des « éléments généraux » du Droit.

La science des « éléments généraux » ne saurait se confondre avec la science des « éléments nécessaires ». Or, certains penseurs affirment qu'il existe dans le Droit des « éléments nécessaires». S'il en existe, c'est une science toute nouvelle qu'il convient d'édifier. On ne s'était occupé jusqu'à présent que de ce qui était commun à tout système juridique existant ou ayant existé ; il s'agit maintenant de découvrir ce qui s'impose à tout système juridique possible et imaginable. Entre les deux sciences est un abîme ; car il y a un abîme entre ce qui a toujours existé et ce qui ne peut pas ne pas exister, entre le « général » et le « nécessaire ». Dans l'étude du nécessaire, il faut abandonner complètement la méthode expérimentale et inductive ; ni l'observation, ni l'abstraction, ni la généralisation ne peuvent être d'aucune utilité poiu* si parfaite et si approfondie qu'elles puissent se présenter. Ce qui

ne s'est jamais réalisé depuis que le monde est monde peut se réaliser demain et l'on ne peut pas trouver dans les réalisations du passé, pour si minutieusement qu'on les étudie, des indications sur les possibilités et les impossibilités de l'avenir.

La nécessité d'une notion juridique, l'impossibilité de son contraire ne peut résulter de l'expérience. Il faut en chercher la preuve dans des directions différentes.

La nécessité d'une notion juridique peut être de nature psychologique. La conformation du cerveau humain crée entre tous les hommes des façons de penser inéluctables, c'est-àdire, nécessaires. De telle sorte que l'on peut concevoir des principes sociaux qui s'imposent par le fait que l'homme d'hier, d'aujourd'hui et de demain seront toujours, dans une certaine mesure, des êtres semblables, d'intellectualité et de sentimentalité. Si l'on croit pouvoir déterminer la puissance de variabilité de l'esprit humain, on peut fixer les limites desquelles il lui est impossible de sortir. Ce seront les limites du nécessaire psychologique. Par exemple : les hommes obéissent aux lois parce que les lois ont des sanctions, châtiment de ceux qui les violent. Sans sanction, les lois dans le passé eussent été peu obéies, et sans sanction elles le seraient peu de nos jours. Peut-on supposer une société où les hommes tels que nous les connaissons observeraient les prescriptions du législateur, alors que la désobéissance ne pourrait leur causer aucun ennui? On peut prétendre que c'est impossible et que pour faire respecter ses ordres le législateur sera toujours obligé de les accompagner de sanction. On peut aussi prétendre le contraire et aucune des deux opinions n'est absurde en elle-même. Il s'agit uniquement d'une question d'appréciation de la variabilité psychologique de l'homme. C'est le cas des chevaux calculateurs. Lorsqu'on a prétendu que certains chevaux étaient parvenus par l'éducation à extraire des racines carrées et à manier la table des logarithmes, bien des esprits ont été certains par avance qu'il s'agissait d'une simple mystification. Et à bon droit. La psychologie du cheval n'est pas

scientifiquement décrite, et sa puissance de variabilité intellectuelle n'est pas mesurée. Il est toutefois légitime de fixer, par appréciation approximative, les limites que l'intelligence que le cheval ne peut pas dépasser. Ce qui est vrai du cheval, est vrai de l'homme. Telle est la nature du nécessaire psychologique invoqué bien souvent implicitement ou explicitement en philosophie du Droit.

La nécessité déductive que l'on invoque aussi fréquemment ne lui ressemble en rien. Sa nature est purement artificielle. Lorsqu'on recherche les conséquences forcées d'un principe posé comme certain, c'est sur la nécessité déductive que l'on s'appuie. Soit une définition du Droit dans laquelle l'idée de sanction est explicitement ou implicitement contenue; en vertu de cette définition le Droit et la sanction resteront toujours indissolublement liés. Ainsi pour ceux qui font de la sanction la différence spécifique entre le Droit et la Morale est-il absolument certain qu'il n'y aura jamais un Droit dépourvu de sanction. Quelles que soient les transformations qui puissent s'opérer dans l'esprit humain, il en sera toujours ainsi. S'il arrive un jour où tous les hommes obéissent aux lois pour leur seul plaisir et sans aucune contrainte, que tribunaux, gendarmes, prisons deviennent totalement inutiles, il n'y aura plus de sanction, mais il n'y aura plus de Droit et l'ensemble des règles auxquelles les citoyens se soumettront sera quelque chose d'essentiellement nouveau auquel il faudra donner un nouveau nom. Nous sommes ici en présence d'une nécessité déductive.

Enfin, on peut prétendre que certains éléments du Droit sont d'une nécessité catégorique, c'est-à-dire qu'ils sont de la même nature que les formes de la connaissance auxquelles Kant a donné le nom de catégories, telles qne la quantité, la qualité, la relation. Ces formes de la pensée existent avant même que nous en ayons connaissance et en dehors de cette connaissance. Ce sont des vérités à priori se rapprochant des vérités mathématiques. A ce point de vue, on peut soutenir que la notion de « sanction » est un élément de la notion

< Droit » au même titre que « l'unité » et la « pluralité » sont contenues dans la catégorie « quantité » .

Les trois nécessités : psychologique, déductive, catégorique, ne s'excluent pas l'une l'autre. Il se peut qu'un même principe de Droit soit nécessaire à ce triple point de vue. Mais il convient de distinguer très nettement les trois notions.

C- — Existe-t-il des éléments du Droit généraux ou nécessaires ? Nous étudierons cette question dans le prochain chapitre. S'il en existe, ce sera une tâche aussi urgente que déUcate de les séparer des constructions juridiques et philosophiques qui ne sauraient jamais être ni générales, ni nécessaires.

Nous avons déjà parlé des constructions juridiques ; il convient toutefois de revenir sur ce sujet. Car si la science moderne affectionne la construction juridique, la vieille philosophie du Droit affectionnait les constructions philosophiques. L'une et l'autre semblent se méprendre complètement sur la nature des constructions.

Qu'est-ce qu'une construction juridique ou philosophique ? L'expression elle-même de « construction » en indique à merveille la nature. Elle rassemble des matériaux étrangers les uns aux autres et pris un peu partout ; les taille, les dispose, les unit d'après un plan arbitraire. Avec ces matériaux donnés, elle peut faire des édifices bien différents, sur des plans infiniment variés. Telle pierre peut tout aussi bien prendre sa place à la base ou au sommet de l'édifice. Une construction peut être élégante ou inélégante, symétrique ou asymétrique. Elle est toujours légitime. Elle n'est jamais ni fausse, ni vraie étant œuvre de fantaisie et devant toujours se présenter comme telle.

On pourrait encore comparer la construction juridique à un jeu de cartes. Ce sont des combinaisons conventionnelles et artificielles que l'on peut modifier à l'infini. Elles sont toutes aussi légitimes les unes que les autres. Il est des jeux plus simples ou plus compliqués, plus amusants ou plus ennuyeux. Il n'en est point qui soient vrais ou qui soient faux. Il n'est

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pas facile d'inventer un jeu nouveau un peu amusant conune il n'est pas facile d'imaginer une construction plaisante. Ce sont deux opérations de l'esprit à peu près identiques.

La construction est indispensable au cerveau humain. Elle donne aux dispositions concrètes des lois l'harmonie indispensable et de fragments épars fait une œuvre souvent grandiose presque toujours agréable à contempler. La construction philosophique est le seul travail intellectuel qui donne aux hommes la pleine satisfaction, c'est-à-dire le bonheur ou la consolation, n n'y aurait pas de crime pire que d'en déprécier la valeur. Chacun se fait à chaque instant une synthèse de la société, de l'univers ; il y insère ses idées, ses goûts, la justification au besoin la glorification de tous ses actes. Ces systématisations générales, ces synthèses de l'existence morale, ces Weltanschauungen peuvent être moralement ou socialement inférieures ou supérieures, logiquement elles se valent toutes. Philosophe, artiste, prêtre, banquier, rentier, mendiant, galérien travaillent de la même façon à se faire l'univers qu'il leur faut et avec lequel ils peuvent harmoniser leur existence. Chacune de ces constructions rend des services à celui qui en est l'architecte. Il serait dangereux de donner à l'une quelconque d'entre elles une valeur générale et de lui attribuer un caractère objectif auquel elle n'a droit à aucun titre.