V. Bar, Grundlagen iind Kodifikation des Vôlkerrechts, in
Arch. /. R. u. W. Phil. 1913, p. 145 ; — Schœn, Zur Lehre von den Grundlagen des Vôlkerrechts, Arch. f. R. u. W. Phil. 1915. Vierkandt, TJeber die Stetigheit im Kulturioandel ; Staat und Gesellsnhaft in der Gegenwart ; — Trœltsch, Bas stoïsch-christliche Naturrecht und das moderne p7'ofane Naturrecht. Verhandl. des ersten deutsch. Social.- Tages, IdiO ; — D. Manuel, Munaz Flores, El Deber juridico social ; — Sanz del Rio, Lecciones sobre el sistema de la ftlosofia ; — Giner de los Rios, Filosofia del der écho ; — D. Rafaël de Urefia y Semenjaud, Discurso, 1906-
1907 ; Suma de la politica, por Rodriguez Sânchez de Arivalo ; — — Barreto de Menezes, Questoes vig entes de Philosophia et de Direito ; — Peretiat Kowicz, Die polnische Rechtsphilosophie in den letzten Jahren (1911-1914).
Burle, La notion de droit naturel dans Vantiquité grecque,
1908 (bonne bibliogiaphie) ; — R. Hirzel, Themis, Dike und verwandtes, 1907; Aypix<poç vôfioç 1903 ; — Gaillemer et Paul Gide, Dictionnaire des Antiquités grecques et romaines^ Vo At'joj ; — Ernest Lyon, Le Droit chez Isidore de Péluse ; Etudes d'histoire juridique offert, à P. F. Girard, 1913, p. 209.
Ahlwardt, Yerzeichniss der arabischen Handschriften kônigl. Biblioth. zu Berlin^ IV. B. Jurispr. Philosophie ; — Freytag, Arabum proverbia ; Lexicon Arabico Latimi?n ; — Mahmoud Fathy, Doctrine de Vabus des Droits. Préface de Lambert.
PoUock, La continuité du droit naturel, Annales internationales d'histoire. Congrès de Paris, 1900 ; — Grabmann, Die Geschichle der scholastischen Méthode, 1909; — Stockums, Die Unverànderlichheit des natûrlichen Sittengesetzes in der scholastischen Ethik ; — J. Kohler, Die spanischen Naturrechtslehrer des 16. u. 17. Jahrhunderts. im Arch. f. R. te. W. Phil. 1917; Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Einleitung. Exkurs.
Goras, De Justitia et Jure, 1603; — Hooke, Religionis naturalis et revelatœ principia, 1754.
Thélin, La liberté de conscience, 1917 ; — Picard, Esquisse d'une histoire générale et comparée des philosophies tnédiévales. 2e éd. 1907.
§ 1. — La pensée métaphysique. — Il y a quelque vingt ans, dans le but, peu louable sans doute, d'attrister les âmes pieuses et naïves, un groupe de conférenciers parcouraient jusqu'aux plus petites villes de France, offrant à la discussion publique la même thèse abondamment affichée sur toutes les
murailles : « L'hypothèse Dieu devient de moins en moins probable. » L'« hypothèse Dieu » connut la même popularité que, quelques ans plus tard, « les étoiles éteintes » ; elle eut le même succès d'enthousiasme et de scandale.
A vrai dire, elle ne méritait ni succès, ni scandale. « Dieu » est une conception métaphysique, partant liypothétique. Mais les conceptions métaphysiques ne sont pas soumises au calcul des probabilités. Envisager les solutions possibles du grand problème de l'univers, comme autant de chevaux de course qui ont plus ou moins de chances de gagner la partie est peu scientifique, peu philosophique, mais très humain. L'« hypothèse Dieu», tout comme F « hypothèse non-Dieu», ne sauraient ni rien perdre ni rien gagner en valeur logique du fait des sciences expérimentales auxquelles elles sont étrangères. Elles peuvent perdre ou gagner en autorité, suivant les circonstances, sur la psychologie vacillante de l'humanité.
La métaphysique est constituée par une série d'hypothèses sur l'inconnu conduite d'après les méthodes de la logique rationnelle. Elle se justifie en logique pure. La conjonction « si » est un élément essentiel de la logique mathématique. La métaphysique, pour rester logique, doit établir comme hypothétique ce qui est hypothétique, et comme positif ce qui est positif. La conclusion d'un raisonnement métaphysique doit contenir exactement autant d'éléments hypothétiques qu'il y en a dans les prémisses. Le travail métaphysique ne saurait avoir pour résultat d'augmenter la probabilité d'une solution quelconque forcément invariable. Elle permet uniquement de se rendre compte de tout ce que contient une donnée hypothétique. Sous cette forme, elle est aussi légitime qu'utile.
On dit souvent : « Où cesse la certitude scientifique, commence la foi. » Et c'est faux : où cesse la certitude scientifique commence le doute scientifique. Le domaine de l'incertain n'est pas forcément abandonné à toute imagination, à toute fantaisie, à toute impulsion personnelle. Le doute méthodique peut l'ordonner, le pénétrer, le faire comprendre sans lui ôter son caractère incertain. La logique travaille dans l'hypothèse
avec les mêmes procédés que dans le positif, bien que sa tâche soit alors un peu plus délicate.
Le mot « métaphysique » est pour beaucoup synonyme de rêverie et d'absurdité. C'est un terme très décrié dans beaucoup de milieux même savants. Cela doit d'ailleurs nous être parfaitement indifférent. Le mot « philosophie » avait aussi peu de prestige à l'époque de ma jeunesse, et je me rappelle avoir vu un savant se fâcher tout rouge parce qu'un de ses confrères lui avait imprudemment attribué « un esprit vraiment philosophique ».
Un célèbre libre-penseur s'était interdit de prononcer jamais le nom de Dieu. « Ce n*a pas été sans peine, disait-il, mais j'y ai réussi, Dieu merci. » Ainsi faut-il se méfier de ceux qui prétendent ne jamais faire de métaphysique. S'ils y réussissent, c'est un fameux tour de force. Le plus souvent — sinon toujours — ils croient y avoir réussi parce qu'ils sont de mauvais observateurs de leurs propres pensées.
Car les liens entre la métaphysique, d'une part, la science positive et la vie pratique, d'autre part, sont extrêmement serrés. Il ne faut pas croire qu'ils aient été dénoués et que quelqu'un les dénouera. Ce n'est que par une convention arbitraire qu'il est possible de séparer l'une des autres.
Les notions les plus indispensables à la science la plus positive conduisent à la métaphysique ceux qui veulent en comprendre la nature et ne pas s'arrêter à la superficie de la simple observation. Ainsi la notion de cause eb la notion d'espace sont essentiellement positives, et peu d'esprits positifs en nieront la réalité. Mais lorsque le brahmane Kanada, dans les forêts de l'Inde, se demandait quelle est la cause de l'espace et si l'espace peut avoir une cause, il se posait un problème de haute métaphysique. Combien de penseurs, d'intellectualité et de mœurs peu semblables, disséminés sur la surface de la terre, ont, sans se connaître, posé la même question. Et n'est-il pas frappant qu'après des siècles et des siècles, un homme comme Herbert Spencer, qui a consacré tant d'efforts à donner du monde concret une explication positive et scientifique, ait
reproduit, presque dans les mêmes termes, les préoccupations métaphysiques du vieux philosophe indou.
Les bases de toute notre logique sont également métaphysiques. Il en est ainsi de l'a priori comme de l'a posteriori, de l'induction comme de la déduction. Si on a l'indiscrétion de rechercher une justification complète de la méthode expérimentale, ou des sciences mathématiques, de se demander ce que l'observation peut nous révéler de la nature des choses, on pose autant de problèmes métaphysiques. Sans doute on peut s'en tenir à la pratique de l'expérience et de la logique, qui seuls peuvent nous donner des résultats certains pour notre intelligence, et négliger les formes du travail intellectuel qui ne peuvent légitimement conduire qu'à des solutions hypothétiques. Mais ce n'est pas le devoir strict d'un cerveau sain de s'abstenir devant les grandes énigmes de l'existence toujours insolubles, mais profondément captivantes. On ne peut classer la pensée métaphysique parmi les divagations intellectuelles ou sentimentales. C'est, au contraire, l'ordre de pensée le plus élevé et sans lequel la civilisation humaine serait peu de chose.
La vie pratique, encore moins peut-être que la vie théorique, ne peut se passer d'entités métaphysiques. Le Beau, le Bien, le Juste ne sauraient trouver aucune justification positive, et que serait l'humanité, privée de ces trois conceptions? La croyance en la transcendance de ces trois idées a dirigé toute l'histoire, et on ne pourrait comprendre l'histoire du Droit en oubliant que les hommes ont toujours cru aune justice planant au-dessus du monde. Empruntons à Binder, pour lui faire jouer un rôle un peu différent, une comparaison heureuse. Expliquer l'origine d'un tableau, c'est exposer les circonstances qui l'ont fait naître, les motifs qui ont agi sur le peintre pour le pousser à travailler, les infiuences qui l'ont fait choisir son sujet et le traiter de telle ou telle manière. Mais, pour si minutieuses qu'elles soient, ces explications ne seront pas suffisantes. Le peintre a voulu faire beau ; il a cru au beau abstrait et idéal, d'une façon confuse peut-être, mais il y a
cru. Car s'il navait eu aucune croyance dans le beau, il n'aurait pas gâté de la toile et de la couleur pour faire œuvre inutile. De la même façon, la croyance plus ou moins consciente en un idéal de justice a dirigé les hommes dans la confection du Droit, et cette croyance constitue un facteur de l'histoire qu'on ne saurait dédaigner.
Ainsi donc, il convient de dégager la pensée métaphysique dans le Droit, comme une forme de pensée spéciale, et d'en reconnaître la légitimité et l'importance. Mais, bien entendu, il convient d'en délimiter aussi exactement que possible la portée. Il faut surtout éviter de faire de la métaphysique sans le savoir et sans l'avouer.
Celui qui abandonne le domaine du positivisme pour l'idéal doit savoir ce qu'il fait. La vérité est une ; il n'y a qu'une vérité. Pour les vérités que nous pouvons saisir et préciser, notre devoir est de les réduire à l'unité. Tel est le domaine de la science positive. La science positive est la science des vérités réductibles à l'unité ; la métaphysique est la science des vérités pour nous irréductibles à l'unité. Notre devoir est de rassembler toutes les solutions possibles et de ne donner à aucune la préférence.
§ 2. — La justice transcendante. — « Un roi sans justice est une rivière sans eau, » dit un proverbe arabe, et le roi étant la personnification du Droit, on peut aussi dire : « Un Droit sans justice est une rivière sans eau. » Ni le sentiment, ni la raison, ni la logique ne peuvent donner au Droit un contenu. Ils peuvent en creuser le lit, en assurer les rives; mais la justice donne à la science juridique sa raison d'être.
Mais qu'est-ce que la justice ?
Parmi les entités métaphysiques qui nous guident dans l'existence, la justice est la seule de laquelle on ait donné depuis longtemps une définition simple et claire. Tandis qu'il serait bien difficile, sinon impossible, de définir le Beau et le Bien, les deux mots latins « stium cuique », « à chacun le sien », sont aussi précis et aussi riches qu'une définition puisse être.
Du principe « stium cuique o on peut, avec le seul concours de la logique positive, déduire un nombre infini d'applications pratiques. Ce travail en lui-même n'aurait rien de métaphysique. On pourrait faire un travail identique sur tout autre principe, « à chacun le bien d'autrui », par exemple. La logique positive ne peut pas expliquer pourquoi le « stimn cuique » est mieux qualifié pour servir de règles de conduite dans certaines circonstances que tout autre principe quelconque. Or la formule en elle-même ne sert à rien, si on ne peut y voir un idéal auquel il convient de se conformer autant que possible. Par quelle opération intellectuelle pouvons-nous transformer en idéal une phrase qui, logiquement, n'est qu'une phrase comme une autre ? Telle est la question qui se pose et à laquelle il est diversement répondu.
I. Solution politique- — Pour un certain nombre d'esprits — plus nombreux peut-être qu'il ne paraît — le problème n'existe même pas. La justice est un mot dans lequel il n'y a rien ; mais c'est un mot populaire qui possède, par suite, une force d'action. Aussi faut-il toujours prétendre agir d'après la justice, mais suivre en réalité tout autre règle de conduite plus positive. Ainsi certains rabbins disaient-ils de certains psaumes difficiles à interpréter qu'ils étaient faits pour être chantés et non discutés. Bien souvent, en politique, lajustice « se chante » ; c'est un beau mot de rhétorique, et, pour entraîner les foules, la rhétorique est autrement puissante que la logique.
II. La justice suhjedive. — La conception de la justice serait, dans ce second système, purement subjective. Elle serait produite par un certain état de notre cerveau. Comme elle ne pourrait résulter d'un travail logique, elle serait de nature émotive ou sentimentale. Evidemment, le sentiment et l'émotion de justice jouent un grand rôle dans la vie sociale. Le sentiment est particuHèrement respecté comme étant hx manifestation d'une idée de justice. Si cette idée est pure illusion, il ne subsiste qu'un simple état nerveux, et cet état nerveux ne peut modifier eu rien la nature logique d'une formule. Le « suum cuique », la justice, dans cette conception, n'existe pas plus que dans la précédente.
III. Conception collective de la justice. — La justice est parfois présentée comme le reflet de la conscience collective. Sa conformité à l'opinion publique en ferait la valeur. Mais y a-t-il une opinion publique et où la trouver? Les mouvements d'opinion sont contradictoires et il est facile de les provoquer lorsqu'on possède le pouvoir politique ou le pouvoir financier. En y mettant le prix, on pourrait provoquer un mouvement d'opinion pour contraindre les gens à marcher sur les mains, les pieds en l'air. Cette notion d'opinion publique devrait être tout à fait négligée en philosophie.
Le philosophe-sociologue Vierkandt a essayé d'épurer cette notion en proposant de consulter, au lieu de la foule, le « spectateur désintéressé ». Il remarque que dans toute querelle les motifs qui font agir les parties contendantes sont d'ordre inférieur ; tandis que l'opinion des spectateurs désintéressés est basée sur des considérations d'ordre supérieur. Par suite, on pourrait trouver dans la psychologie de ce spectateur désintéressé le meilleur critérium pour apprécier la justice ou l'injustice d'une cause.
L'observation psychologique et historique oblige à ne pas trop se faire d'illusions à cet égard :
1° Y a-t-il vraiment des spectateurs désintéressés qui sachent rester spectateurs? Et s'il y en a, y en a-t-il beaucoup ? Le tempérament de l'homme le porte à prendre parti même dans les causes où il n'a aucun intérêt. Deux chiens qui se battent font battre toute une ville ; un valet brave un autre valet, en se mordant le pouce, et les vieux gentilshommes de Vérone tirent leurs épées. Conserver son sang-froid et jug-er objectivement chacun des éléments d'une querelle est extrêmement difficile pour un individu. Pour une collectivité, c'est totalement impossible.
2° Si, d'ailleurs, les spectateurs désintéressés sont mieux à même de juger, il leur faut toutefois un critérium pour juger. Ce critérium ne saurait être que le « suum cuique », la justice. Cet hommage rendu à la justice est heureux, mais ne suffit pas à en expUquer la nature et l'autorité.
IV. — Justice muable et justice immanente. — Accorder la mutabilité incontestable des institutions et des conceptions humaines sur la justice et la morale avec une notion de la justice qui puisse servir à quelque chose a préoccupé bien des penseurs. Il ne saurait être question d'examiner tous les systèmes qui ont tenté cette conciliation en écartant l'idée d'immutabilité et de transcendance de la justice que l'on croyait définitivement ruinée. Pouvons-nous concevoir un idéal émanant de nous-mêmes et changeant à mesure que nous changeons nous-mêmes ? pouvons-nous recourir à cet idéal pour guider la direction de nos actes et juger les faits de la vie réelle ? L'un et l'autre sont radicalement impossibles : une justice muable et une justice immanente sont totalement incompréhensibles.
L'esclavage a-t-il pu jamais être juste ? Nous n'hésiterons pas à répondre : non. Pourtant, il a pu être heureux pour l'humanité, indispensable au développement de la civilisation ; certains esclaves ont pu avoir une vie matérielle et intellectuelle beaucoup plus agréable et élevée que beaucoup d'hommes libres. Les penseurs anciens ont considéré l'esclavage comme légitime. Sans doute ; mais tout cela n'a rien à faire avec l'idée de justice résumée dans le suum cuique. Dire que l'esclavage a pu être juste, c'est vider le mot de justice de tout sens logique, ou du moins lui donner un autre sens. Or si l'on change le sens d'un mot, la forme extérieure reste seule, aucun des éléments internes ne subsiste nécessairement. Nous ne pouvons pas dire que l'idée de justice est muable mais que le même mot peut s'appliquer à des choses différentes, ce qui est évident, mais n'a pas d'intérêt.
Si la justice est muable, il se formera des séries de petites justices indépendantes les unes des autres et pouvant entrer en opposition. Comment trancher ce conflit de justices? Il n'y en a qu'une de bonne pour chaque période, dira-t-on. Mais laquelle et comment la reconnaître ? comment discerner entre ce qui est injuste et ce qui est juste ?
Singulière fortune où le but se déplace
Et n'étant nulle part, peut être n'importe où.
Une justice muable est dénuée de sens logique et d'utilité pratique.
Une justice immanente de l'humanité n'est pas non plus compréhensible. Nous ne pouvons prendre pour but ou pour idéal qu'un point situé hors de nous-mêmes. On ne peut se mouvoir qu'en prenant son point d'appui à l'extérieur. Les enfants, qui se trouvent dans un wagon, croient pouvoir en poussant contre les parois accélérer la marche du train. Sont victimes d'une illusion semblable ceux qui croient que la justice peut à la fois émaner de l'humanité et servir de but à l'humanité. « Le meilleur danseur ne peut danser sur ses propres épaules » a dit, il y a bien longtemps, le philosophe Çankara.
V. — La justice immuable et transcendante. — Celui qui réclame la justice ou se plaint d'une injustice affirme par cela même l'immutabilité et la transcendance de cette idée. Nier cette immutabilité ou cette transcendance, c'est nier la justice elle-même, ou du moins lui refuser tout caractère idéal.
Donc toute justice est métaphysique, c'est-à-dire hypothétique. En face de cette hypothèse trois positions logiques sont également légitimes :
1° Ou rejeter l'hypothèse et ne plus invoquer en aucune circonstance une entité sans valeur ;
2o Ou admettre l'hypothèse par un acte de croyance et l'affirmer comme article de foi ;
30 Ou l'admettre comme donnée hypothétique parce que c'est le seul moyen pour l'humanité d'espérer dans l'avenir. Avec elle il n'y a sûrement rien à perdre et il peut y avoir quelque chose à gagner.
La justice immuable et transcendante est une hypothèse métaphysique, logiquement irréprochable si on lui laisse son caractère hypothétique. D'autre part, elle est solidement appuyée sur une considération pratique de la plus haute valeur pour la civilisation humaine : donner un contenu et une direction à la science juridique..
Que faut-il entendre par transcendance et immutabilité ? L'une est d'ailleurs le corollaire de l'autre.
L'immutabilité seule peut donner à la justice un sens logique et la transcendance peut seule expliquer cette immutabilité. Car les conceptions abstraites de l'homme sont essentiellement muables et si l'esprit de l'homme change constamment, comment pourrait-on de sa psychologie tirer une conception immuable ? Il faut supposer à la fois uu sens intime de l'homme le dirigeant vers un idéal confus qu'il s'efforce de mieux voir et une puissance morale supérieure à l'homme venant lui certifier que ce qu'il croit voir existe réellement audessus de lui.
Quand le Christ prononce sur la montagne : Beati qui esuriunt et sitiunt justitiam quia saturahuntur ou lorsque Platon, s'adressant aux deux vieillards de Crète et de Lacé-
démone, leur dit : « eyw neip(x.aouct.î ^pil^nv nifi 5r/at07u;^ç o^wç »
« je m'efforcerai de vous parler de la justice en soi, » — c'est-à-dire de la justice qui fait partie des vérités éternelles et dont les hommes enfermés dans la caverne ne perçoivent que les ombres, — l'un et l'autre promettent la confirmation, dans un monde supralogique, d'une formule humaine et logique, mais qui, abandonnée à elle-même, reste dépourvue de prestige et de valeur.
Il est certain que l'homme pour entreprendre une œuvre vers le Bien, le Beau et le Juste est obligé de demander à un pouvoir supérieur la consécration de ces abstractions que sa logique lui interdit de se demander à lui-même.
Faut-il en conclure que la position de la justice métaphysique oblige à une profession de foi religieuse et impose la croyance en Dieu ? Nullement.
Sans doute, celui qui croit en Dieu sera plus à son aise pour expliquer la nature de l'idéal, en en faisant un attribut de la divinité ou une émanation de sa volonté. Encore cette explication n'est elle pas sans difficulté et les théologiens dans bien des religions diverses s'en sont aperçus depuis longtemps. Les brahmanes indous, les philosophes grecs, les scolastiques ont longuement discuté sur les rapports entre la justice et la volonté divine. Car si Dieu est tout-puissant ne peut-il chan-
564 LES TRANSFORMA nONS DU DROIT
ger tout ce qu'il veut changer? ne peut-il transformer les bases de la justice ? S'il vient à les changer, l'homme pourrat-il raisonnablement reconnaître comme immuable ce qui est évidemment muable? Suivant le parti qu'ils prennent dans ces diverses controverses, des théistes convaincus peuvent ébranler et ruiner l'idée métaphysique dont l'homme a besoin et le laisser dans le même relativisme 'et la même incertitude que le positivisme le plus terre à terre.
D'autre part, même pour un théiste, l'idée de justice trouve t-elle sa transcendance en Dieu? Bien des philosophes qui croyaient en l'existence de Dieu ou des dieux, ne croyaient pas en sa justice ou en leurs justices. De nos jours, les deux notions sont plutôt inséparables ; mais c'est parce que l'idée de Dieu entraîne l'idée de perfection qu'on ne peut le priver d'un attribut reconnu idéal même en dehors de lui. De telle sorte que même pour l'esprit le plus religieux, la transcendance de la justice est au-dessus même de la transcendance divine. Il est donc tout à fait inutile de s'enfoncer dans des complications théologiques qui ne peuvent servir de rien à la logique humaine. Le problème de l'existence de Dieu est étranger à celui de la justice métaphysique et doit en être écarté.
S'il fallait remonter à la personne divine pour établir la métaphysique du Droit, le principe clair et précis de la justice transcendantale en serait vite obscurci. Car la notion de Dieu peut contenir une infinité d'attributs et nous serions contraints à la tâche dédalienne de les faire accorder entre eux. L'analyse rigoureuse qui seule peut fournir une solution serait émoussée définitivement. Le chaos et l'arbitraire du vieux Droit naturel s'établirait à nouveau.
§ 3. — Le Droit métaphysique et la Morale. — Ainsi le Bien et le Juste dans une construction métaphysique doivent-ils se relier en Dieu ? S'ils sont tous les deux des émanations de la volonté divine, ou des attributs de la personne divine, ils doivent collaborer aux mêmes fins, s'harmoniser dans leurs mani-
festations humaines. Toute contradiction entre eux est impossible car on ne conçoit pas une action humaine louable aux regards d'une pensée divine et blâmable au regard d'une même pensée divine. On est obligé d'arriver à cette conclusion désastreuse : Tout ce qui est bien est juste ; tout ce qui est juste est bien. Du coup, l'idée de justice est ruinée, pour la pensée logique.
I. — C'est ce que font un grand nombre de philosophes du Droit, qui d'ailleurs ne sont pas tous théistes. Us considèrent le Droit métaphysique comme une partie de la morale. Bien peu de théoriciens savent établir entre les deux disciplines une scission rigoureuse qui les isole implacablement. La Morale est l'étude du Bien ; le Droit métaphysique est l'étude du Juste. Chacune de ces entités doit rester indépendante ; elles peuvent fort bien entrer en contradiction. Ce qui est bien peut être juste ou injuste ; ce qui est juste peut être bien ou mal ; absolument comme ce qui est juste peut être utile ou nuisible, beau ou laid.
Il peut être bon d'exercer une certaine pression sur la liberté individuelle pour écarter le peuple du vice et l'amener à la vertu. Ce ne peut jamais être juste. Il est fort possible que dans certains cas l'esclavage soit bon ; il est logiquement impossible qu'il soit juste. Un bon despote peut faire le bonheur d'un peuple ; et une démocratie en faire le malheur. Mais la démocratie, quels qu'en soient les résultats, sera toujours en tant que forme logiquement plus juste que le despotisme. Dans toutes les sphères de la vie sociale, il serait facile de mettre en contradiction le Bien et la Justice.
Ceux qui ont confondu et confondent encore Droit et Morale le font d'ailleurs avec les meilleures intentions. Ils pensent que signaler des contradictions entre les deux disciplines serait nuire à l'autorité de l'une et de l'autre. La vertu ne perdrait-elle pas de son prestige si on prouvait qu'elle est fondée sur l'injustice? et le juste qui favoriserait le vice pourrait aussi être vu de mauvais œil. Laissons à l'humanité l'ilhision que le législateur peut toujours être à la fois juste et bon et
que tout va pour le mieux dans le meilleur des mondes. Cela vaut bien une entorse à la logique.
Pour nous, rien n'excuserait une entorse à la logique, puisque nous faisons un travail intellectuel. Mais, même en mettant de côté cette considération décisive, la confusion du Droit et de la Morale me semble présenter les plus grands dangers pratiques.
lo — Pour être utile, la notion du juste doit être rigoureusement enfermée dans le smi'in cuique. On ne saurait faire dévier le principe de l'épaisseur d'un cheveu, en prenant comme prétexte soit le rôle social que l'individu doit remplir en ce monde, soit la préparation de l'âme à une destinée supra-terrestre. Si la formule de la justice ne peut pas s'adapter aux formes d'argumentation sèches et précises de la logique positive, il ne reste plus qu'à l'abandonner à son malheureux sort. La justice pourra être alors :
Un mot servant à enrichir les uns et à duper les autres ;
Un mythe permettant aux imaginations de se promener dans des pays fantastiques ;
Un sentiment, une émotion, un état nerveux.
Et sous ces trois formes, la justice n'est rien du tout.
2^ — Si le Droit métaphysique est une partie de la Morale, la Justice est un élément du Bien. La définition de la partie suppose la définition du tout. Nous ne pouvons pas poser une définition de la Justice avant d'avoir posé une définition du Bien. Or le bien n'est pas défini et il faudra que beaucoup d'eau passe sous beaucoup de ponts avant que la Morale ait trouvé sa formule. La Morale est une métaphysique autrement difficile et complexe que le Droit, elle est encombrée de préjugés sociaux et utilitaires ; il est difficile de savoir comment elle pourra s'en dégager. Attacher la fortune du Droit à la fortune de la Morale équivaut à constater l'échec définitif de l'intelligence dans les domaines de la haute pensée métaphysique . Ija notion de Justice pure pourra-t-elle échapper à tous les intérêts et à toutes les rhétoriques qui en désirent la destruction? Je n'en sais rien. Mais si elle parvient à s'isoler en toute
clarté et indépendance, elle aura par ce seul fait rendu à l'humanité tous les services qu'elle pouvait lui rendre. La Morale est pour elle la plus dangereuse compagne.
30 — Les juges des législations positives doivent être obéis. Il est heureux pour tous qu'en tranchant les conflits, ils se présentent avec le plus grand prestige moral qu'il est possible de leur attribuer. Il est heureux dans un sens que les dispositions de la loi apparaissent aux parties comme étant à la fois le Juste et le Bien. Chacun s'y soumettra plus volontiers, même contre son intérêt. S'il faut au contraire avouer que tel texte législatif ou telle décision judiciaire est juste mais immoral, moral mais injuste, on aura moins de scrupule à en violer ou à en discuter les dispositions. Cela est vrai. Il est bon que le Droit inspire confiance. Il ne faut pourtant pas que cette confiance soit exagérée : il n'est pas mauvais que le juge surtout connaisse la relativité, la faillibilité des principes juridiques humains. Un peu de scepticisme le rendra plus scrupuleux, plus indulgent à tous et partant plus juste. Combien d'erreurs judiciaires civiles et criminelles sont nées de la croyance que les lois sont parfaites à tous égards. Il est bon que l'on sache que le Droit est souvent placé dans la douloureuse alternative de choisir entre le Bien et le Juste.
IL — Caractère du devoir juridique. — L'obligation de faire le bien constitue le devoir moral ; l'obligation d'agir conformément à la justice constitue le devoir juridique. Mais le devoir juridique n'est ni impératif, ni catégorique. Le devoir juridique est un plan de conduite dressé par la logique ; or la logique ne commande rien directement. « Vous devez payer vos dettes » ne signifie rien logiquement. « Vous devez payer vos dettes, si vous voulez vous conformer à la Justice » est au contraire une formule précise. Donc le devoir juridique est purement hypothétique, c'est-à-dire que la nécessité d'une action résult(3 de l'hypothèse que l'on veut se conformer à la justice. Par suite introduire Vim2)ératif catégorique dans la Philosophie du Droit serait en chasser la logique. Il convient donc de l'exclure complètement.
Au point de vue pratique, c'est regrettable. L'impératif catégorique, le devoir qui prend sa source en lui-même, l'obéissance sans autre motif que la règle est un instinct très heureux pour les masses qui facilite grandement la bonne marche de la société. Historiquement, on comprend très bien qu'une longue discipline ait créé dans notre esprit cette habitude d'obéissance à certaines pratiques et que peu à peu notre propre volonté se soit substituée à la tyrannie étrangère. De là, ce vague sentiment de contrainte, que les mots définissent malaisément ; à cette contrainte on peut sans doute échapper, mais elle laisse chez celui qui désobéit un certain effroi un peu superstitieux, tandis qu'elle donne à celui qui obéit cette satisfaction du devoir accompli, considérée par beaucoup comme l'état de conscience supérieur. Pratiquement, il est fort raisonnable de fortifier ce sentiment et non de l'ébranler.
Intellectuellement, le devoir hypothétique lui est de beaucoup supérieur. Celui qui obéit pour obéir peut ignorer le Bien et la Justice. Celui qui obéit parce qu'il est bien ou juste d'obéir est le seul qui « mette l'idéal dans le réel », selon une formule consacrée.
§ 4. — Droit métaphysique et Droit positif. — Il y a des siècles et des siècles que la pensée métaphysique travaille à mettre de l'idéal de justice dans le réel juridique. Son œuvre a été féconde et on lui en a su gré. Mais on n'a pas très bien compris son rôle et on lui a fait gloire de beaucoup de travail auquel elle était étrangère. L'idéal de justice ne suffirait pas à organiser une civilisation quelconque. Même, à vrai dire, son rôle n'est pas d'organiser, mais d'apprécier. Ses appréciations ne sont même pas générales et ne portent pas sur tous les éléments du Droit. L'idéal de justice ne peut que donner quelques directions que la loi suivra ou ne suivra pas suivant les circonstances. Il est donc par sa nature très différent du Droit positif.
Le Droit positif est essentiellement organisateur. Son but
essentiel est l'ordre. Une injustice qui ne trouble pas l'ordre ne le préoccupe que médiocrement. Il doit donner satisfaction à tous, surtout aux plus remuants. Tandis que dans le Droit métaphysique, qui es^ une sorte de logique, une injustice reste une injustice même lorsqu'elle est patiemment supportée. La gravité de l'injustice y est déterminée non par le trouble qu'elle apporte à la société, mais par son degré de divergence avec la formule Suum cuique.
Le Droit positif s'inspire du Juste. Mais il suit tout aussi bien et selon les circonstances les directions de l'utile, de la morale et même des préjugés. Il doit avant tout contenter le plus fort. Son domaine est donc infiniment plus vaste. Certaines règles de Droit positif sont absolument indifférentes à l'idée de Justice ; la construction des contrats, les règles interprétatives de la volonté des parties sont presque toujours de cette nature.
Pour maintenir l'ordre, le Droit positif doit prévoir, réglementer, poser les principes par lesquels seront tranchés les conflits à venir. Or il est à peu près impossible de poser un principe qui ne puisse pas donner selon les circonstances des résultats injustes. Par exemple, il est obligé de poser des délais pour l'accomplissement de certains actes. Mais par l'application des délais certains individus pourront se voir très injustement privés de leurs droits. En général, pour juger un procès en toute justice, il faudrait en examiner tous les éléments, en se plaçant au jour du procès lui-même, c'est-à-dire en écartant toutes les dispositions antérieures à la naissance du conflit, c'est-à-dire tout Droit positif. Seul, le libre arbitrage pourrait donner des solutions absolument équitables à toute espèce concrète. Le jugement, la décision judiciaire, conclusion normale du conflit juridique peut être accidentellement juste, mais ne l'est pas nécessaisement.
Le Droit métaphysique et le Droit positif ont des éléments analogues mais qui sont rarement absolument identiques. Beaucoup de discussions entre théoriciens du Droit proviennent de la confusion entre les deux points de vue. Ainsi la
définition de la personnalité juridique peut être fort différente dans un cas ou dans l'autre. Au point de vue de la justice, est une personne tout être capable de souffrir d'une injustice ; il en est ainsi au point de vue actif. Si l'on bat un chien parce qu'un autre a mangé le rôti, on commet une injustice. Maiebranche, poussant à l'absurde les théories de Descartes sur le caractère mécanique de l'instinct animal, donnait des coups de pied à son chien en disant : « Cela ne sent pas. » C'est une opinion bien vieille et bien difficile à soutenir. Les dégradations de morale, de sensibilité, d'intelligence sont imperceptibles dans l'échelle des êtres ; aucune différenciation absolue n'est possible. Tout être vivant, toute conscience, toute subjectivité a droit à la justice, même sans la connaître.
La personnalité passive est moins étendue. Celui qui doit la justice est celui qui la connaît. Car pour commettre un acte d'injustice, il faut un certain degré d'appréciation. Il faut que la force agissante ne soit plus une force purement brutale.
Dans le Droit positif, la personnalité peut varier suivant les pays et les législations. La loi pourra exiger des individus des conditions variées de capacité, de volonté, de situation sociale pour leur attribuer la personnalité. Sera seul bien souvent une personne l'être capable d'agir en justice, de conduire un procès, de faire valoir son droit devant les tribunaux régu' liers. Les autres ne seront pas des êtres juridiques complets.
Le problème de la sanction se pose aussi fort différemment dans les deux disciplines. En Droit positif, on peut dire que la sanction est la caractéristique de la disposition juridique et que la nécessité de la sanction différencie le Droit de la Morale. (Question d'ailleurs mal étudiée et sur laquelle il convient de faire les plus expresses réserves.) Pour le Droit métaphysique, une telle proposition serait insoutenable. C'est par son objet même qu'il se différencie de la Morale ; l'un étant la science du Juste, l'autre la science du Bien, notions irréductibles. La sanction peut frapper aussi bien l'un que
l'autre. Nos lois modernes contiennent autant et plus de morale sanctionnée que de justice sanctionnée, et dans les civilisations primitives la part des morales est encore bien plus forte.
On pourrait ainsi parcourir les divers éléments des deux disciplines et les mettre en opposition. L'essentiel est de se rendre compte que le Droit métaphysique n'est pas un Droit positif idéal ou utopique, mais une science de logique simple, Elle ne se propose pas de rechercher ce qui « doit être », formule dépourvue de sens logique, mais ce qui est conforme ou non conforme au stium cuique. Cette tâche peut être accomplie avec précision et rigueur.
§ 5. — Notions dérivées de l'idée de Justice. — La formule stium cuique peut par elle-même et en dehors de toute notion morale ou sociale fournir un nombre infini de corollaires. Il n'est pas nécessaire de sortir des généralités théoriques les plus banales pour s'en rendre compte. On s'est tellement habitué à dépenser sans compter les trésors dont l'idée de justice a enrichi la pensée juridique qu'on n'y attache aucune attention. Pourtant le développement historique du Droit serait incompréhensible à qui voudrait les ignorer.
I. — On pourrait par voie déductive et géométrique développer le contenu de la formule et en faire sortir les conséquences infinies qu'elle est susceptible de produire. Ainsi l'idée de liberté résulte de l'idée de Justice, par le fait que celui qui est restreint dans sa liberté n'a pas la disposition de sa personne ni de ses biens, que par suite « il n'a pas le sien » . Certaines dérivées de nature théorique ont pu être découvertes par voie de logique abstraite. Beaucoup plus souvent les circonstances concrètes de la vie provoquent la reconnaissance de certaines formes secondaires de l'éciuité. Aucun peuple ne connaît tout ce qu'il y a de juste ou d'injuste dans ses lois et ses mœurs. Mais son attention se porte sur quelques iniquités qui dépassent la moyenne. 11 s'attache — si rien ne s'y oppose — à découvrir la formule qui peut les faire*
disparaître et en empêcher le retour. Ainsi arrive-t-on à trouver injuste qu'un innocent souffre à la place d'un coupable, les deux individus seraient-ils de la même nation ou de la même famille, que quelqu'un puisse s'approprier le bien d'autrui, parce qu'il sait mieux réciter les mots qu'il convient de prononcer devant les tribunaux, etc.. Ce sont des situations de la vie réelle qui révèlent peu à peu les grandes conséquences de la justice que le philosophe du Droit peut ensuite systématiser.
Or, à l'heure actuelle, le praticien continue ses efforts pour dégager de nouveaux éléments de la notion métaphysique dont il connaît la formule, mais dont il ignore la nature et la portée. Ainsi le principe d'après lequel celui qui fait naître un risque nouveau pour les autres, afin de tirer parti à son profit d'une invention nouvelle doit en supporter tous les dommages, occasionnés même sans sa faute, est relativement récent. Il constitue un dérivé très pur de la notion de justice. Ainsi en politique internationale, « le droit des peuples à disposer d'eux-mêmes », si on arrive à lui donner une forme excluant tout arbitraire, serait un gain fort important de la métaphysique juridique.
Tout au contraire, les théoriciens, les philosophes du Droit, — ceux, du moins, qui ne se contentent pas d'une vague phraséologie, — n'osent pas prononcer le mot de « justice », car à qui voudrait les mettre au pied du mur et leur demander le sens de ce mot et la raison d'être de son autorité, ils n'auraient rien à répondre.
Les philosophes du Droit sont plus particulièrement paralysés dans leurs efforts par le fait qu'ils confondent presque tous, sinon tous, la base métaphysique du Droit avec la justification du Droit, Une loi peut se justifier par des considérations les plus diverses de nature. Une loi incontestablement injuste peut être parfaitement justifiée aux yeux de tous. Prenons comme exemples les lois antialcooliques. Si les dangers de l'alcool sont tels que les trois quarts de la population d'un pays risquent de succomber par la phtisie ou le delirium
tremens, ces lois seront certainement parfaitement justifiées. Il est logiquement impossible qu'elles puissent jamais être justes. Car elles sanctionnent des atteintes à la liberté individuelle et font payer à tous les excès de quelques-uns. Si de telles lois peuvent être dites justes, le mot justice ne saurait plus avoir un sens quelconque. Le législateur doit avoir le courage de déclarer : « Mon œuvre est injuste ; mais des considérations d'ordre majeur m'obligent à violer la justice. » Cette loyale déclaration permettra de doser la drogue parfois salutaire mais toujours dangereuse de l'injustice à ce qui est strictement indispensable à la santé du corps social. Si, au contraire, on veut établir dans un discours politique ou un article de journal que des atteintes à la liberté individuelle peuvent se concilier avec l'idée de justice, on trouvera facilement, dans les inépuisables complaisances de la rhétorique, le moyen d'y réussir aux yeux du public même instruit. Ce sera faire œuvre de perversion intellectuelle en rendant impossible toute élaboration logique d'un idéal juridique et cette perversion intellectuelle me paraît plus funeste pour l'avenir de l'humanité qu'aucune perversion morale.
Il convient par suite de laisser chacun à sa place. Au politicien le soin de faire manœuvrer le mécanisme des lois positives dont il ne connaît pas très bien tous les éléments, mais dont une vieille expérience lui permet de prévoir approximativement les mouvements.
Au philosophe du Droit l'étude du Juste pour le Juste, comme au littérateur l'étude de l'Art pour l'Art.
Ceux qui veulent souder immédiatement et directement des idées générales aux préoccupations actuelles de la vie sociale ne peuvent faire ni œuvre d'art, ni œuvre de science.
Un des principes les plus féconds du travail scientifique moderne est l'indépendance absolue de la théorie et de la pratique de toute discipline. S'il est fructueux de juxtaposer les sciences théoriques et les sciences pratiques dans les mêmes cerveaux, il est désastreux de les relier par un lien logique.
II. — Un docteur scolastique du XII^ siècle, auquel on aurait soumis la formule suum cuique afin d'en faire l'interprétation, d'après les méthodes d'Aristote, aurait commencé par observer qu'elle contient deux éléments :
1» Suum;
2^ Cuique.
La méthode est bien vieille aujourd'hui. Je n'hésiterai pas toutefois à l'adopter, n'en trouvant point de meilleure pour faire une brève analyse et classifier les éléments les plus connus de l'acquit métaphysique du Droit.
lo — Suum résume en lui toute la justice unilatérale. Il comprend l'ensemble des biens moraux ou matériels, qui sont le complément possible de la personnalité; ou, en d'autres termes, tous les objets utilisables au développement d'une subjectivité dans un sens ou dans un autre. Le patrimoine virtuel de chaque individualité est en lui-même illimité. Robinson dans son île peut y prendre tout ce qui lui convient sans aucune limite ; il peut y faire tout ce qu'il veut et s'il travaille ce sera uniquement à son profit.
2o — Mais ce patrimoine illimité en puissance doit être accordé à toute subjectivité. Chaque individu, pour être juste, doit le désirer pour tous les autres aussi bien que pour luimême. En fait, la collaboration des êtres augmente l'actif à répartir; elle augmente également et dans de très fortes proportions les difficultés de la répartition. Le cuique restreint le suum et en comprime la force d'expansion. La justice réclamée par ceux qui l'entourent limite seule la justice de chaque individu. Le cuique exprime donc la justice d'équilibre. La combinaison de la justice unilatérale et de la justice d'équilibre forme la métaphysique juridique à laquelle il faut se garder d'ajouter aucune notion morale ou sociale quelconque sous peine d'en ruiner le sens logique.
A. — Principaux éléments de la justice unilatérale.
a. — Droit subjectif. — Le « droit » de chaque individu dans la loi positive est la puissance d'action qui lui est laissée par le législateur. Le « droit subjectif » est la puissance d'ac-
tion qui se déduit logiquement pour chaque individu de la formule de justice. Le « droit subjectif » est donc à la fois métaphysique et hypothétique. Positivement, les droits individuels n'existent que par la force, en ce sens qu'ils ne sont rien tant qu'ils ne sont pas reconnus par la force. Mais les raisons pour lesquelles la force les reconnaît peuvent varier à l'infini. La force a généralement plus intérêt à réaliser l'ordre que la justice. Souvent, ordre et justice s'accordent dans une même solution ; souvent aussi, la justice peut être la principale préoccupation du législateur. De telle sorte qu'accidentellement « droit subjectif » et « droit positif » peuvent être identiques sans jamais se confondre. Le « droit subjectif » tire toute son autorité de la pure logique en dehors de toute réalisation.
/3. — Individualité. — La formule stium cuique implique que les droits dérivés de l'idée de justice se groupent autour de l'individu et ont leur raison d'être dans l'individu. Pour juger de la justice ou de l'injustice d'une loi quelconque, il faut examiner et il suffit d'examiner en quoi la situation d'un ou de plusieurs individus peut en être affectée.
7. — Liberté. — Implique l'absence d'entrave à l'activité individuelle physique ou morale, la disposition sans entrave de la personne physique ou morale par elle-même. Enfermer un homme dans une prison, l'obliger à travailler à un travail déterminé, l'empêcher de dire ce qu'il pense, c'est enlever à quelqu'un ce qui lui appartient de la façon la plus intime et la plus incontestable, c'est par suite le priver du sien. La liberté est donc un des éléments les plus essentiels de la justice. La liberté est par elle-même illimitée et absolue. Elle ne peut être restreinte que par la liberté des autres. La liberté de faire des actes immoraux et bLâmables — pourvu qu'ils ne nuisent à personne — est aussi indispensable à la justice que celle de faire des actes moraux et louables.
8. — Propriété. — La formule simm cuique reconnaît qu'autour de chaque individualité se trouve un noyau de biens, d'êtres animés ou inanimés, qu'il peut utiliser à son profit.
Elle ne nous dit pas, il est vrai, comment cet accessoire extérieur de chaque personnalité a pu se constituer et pourquoi, il serait injuste d'en priver chaque individu. La formule suppose la question résolue et il n'est pas indispensable au déveveloppement de l'idée de justice de la résoudre. Indiquons toutefois les deux grandes solutions possibles.
l^e Solution. — Développement de la personnalité par le travail. — L'homme n'a de droit subjectif que sur sa propre personne. Mais par son activité, son travail, il crée des objets nouveaux qui n'existeraient pas s'il n'avait pas existé. Du travail et des combinaisons qui peuvent le suivre naît la propriété qui représente l'activité industrielle et morale de l'individu.
2e Solution. — Vocation universelle. — Toute objectivité peut s'approprier tout ce qui l'environne et ce qui lui est utile. Chacun peut s'emparer de ce qui n'appartient à personne. Partout où l'être n'est restreint par un autre être, il peut se développer indéfiniment. Ainsi Robinson dans son île pouvait y prendre tout ce qu'il voulait. Ainsi peut-on acquérir les terres inoccupées par voie d'occupation.
Les deux théories ont joué leur rôle dans la philosophie du Droit. Elles ont un intérêt historique, psychologique ou constructif. Au point de vue métaphysique, la théorie de la vocation universelle de chaque subjectivité serait préférable, mais sa démonstration nous entraînerait trop loin.
Bien des civilisations anciennes ont assimilé les droits de famille aux droits de propriété. Le père de famille a sur sa femme et ses enfants les mêmes droits que sur ses esclaves, qui eux-mêmes sont assimilés aux choses inanimées. Cet état de choses était évidemment contraire à la justice, par le fait que la subjectivité de la femme, des enfants et des esclaves était sacrifiée à un seul homme. Mais, dans la mesure où toutes les personnes de la famille peuvent librement atteindre leur maximum d'extension, les droits de famille sont comparables aux droits de propriété.
B. — Justice d'équilibre. — Toutes les personnalités ayant
les mêmes droits d'expansion sans limite, chacune d'elles est obligée de subir les restrictions nécessaires à l'expansion de la personnalité des autres. Ainsi la liberté et la propriété de chacun sont limitées par la liberté et la propriété d'autrui.
On remplit son devoir envers les autres, lorsqu'on respecte leurs droits. Le devoir est donc en principe négatif.
Plus on est nombreux à vivre sur un petit territoire, plus le domaine de chacun se rétrécit, plus on est obligé, pour ne pas léser les autres, à se soumettre à des multitudes de réglementations matérielles et souvent morales.
Toute la justice d'équilibre se résume dans le respect de la liberté, de la personnalité et de la propriété d'autrui.
Métaphysiquement, il faut distinguer la propriété sur les choses inanimées et la propriété sur les choses animées susceptible de conscience et de souffrance.
Celui qui a entièrement dans son patrimoine une chose inanimée peut en disposer sans restriction. Si la chose inanimée est dans le patrimoine d'un autre, il doit s'abstenir complètement à son égard. Si la chose est à la fois dans son patrimoine et dans le patrimoine d'un autre, naîtront des droits réels de natures diverses pour réglementer l'action de chacun.
La propriété sur les choses animées rencontre une nouvelle limite dans l'objet même de la propriété. Au fur et à mesure que le droit à la libre expansion de l'être propriété va en croissant, le droit à la libre disposition de l'être propriétaire va en diminuant. Aussi n'a-t-on le droit de torturer aucun animal. S'il s'agit d'un animal intelligent qui peut avoir une vague compréhension de la justice ou de l'injustice, ce serait commettre une injustice à son égard que de le frapper sans raison. L'être humain, depuis l'état d'embryon jusqu'à son plein développement physique et intellectuel, traverse toutes les phases. Les droits de ceux qui l'ont créé diminuent ainsi graduellement, sans disparaître toutefois d'une façon absolue. On peut distinguer terminologiquement les droits de parenté des droits de propriété. Métaphysiquement, ils sont à peu près identiques.
Dans la théorie des contrats l'opposition entre les principes du Droit métaphysique et ceux de la plupart des Droits positifs est particulièrement marquée. D'après l'idée de justice, personne n'est jamais « obligé » envers un autre. L'idée d'obligation se réduit au respect du patrimoine d'autrui. Celui qui détient un élément du patrimoine d'autrui doit le restituer ; celui qui détient un équivalent du patrimoine d'autrui doit aussi le restituer. Tous les contrats ont pour but de modifier les éléments des patrimoines de deux ou de plusieurs individus et de les remplacer par des équivalents. Le vendeur qui ne livrerait pas la chose vendue, l'acheteur qui ne paierait pas le prix retien d)ait un équivalent et diminuerait le patrimoine d'autrui. Il violerait le principe « à chacun le sien ».
Par suite, le principe que la promesse et le consentement créent une obligation est étrangère à l'idée de justice. Le respect de la promesse est basée à l'origine sur des idées religieuses ; plus tard, sur des considérations de dignité personnelle, d'ordre et de sécurité générale. Un jeune homme qui, en état de minorité, a emprunté à un usurier à taux usuraire , a fait une promesse de restitution qui n'est pas légalement valable. Arrivé à sa majorité, il a le choix entre trois solutions :
1^ — Ne restituer ni capital, ni intérêt, ce que lui penTiet la loi, sa promesse n'ayant pas de valeur légale. En ce faisant, il commet • une injustice, ayant profité du bien d'autrui. Injustice, légale, sans doute ; moralement justifiée, peut-être, mais injustice.
2o — Il peut rembourser le capital et les intérêts légaux. Auquel cas, il fait plus que la loi n'exige, dans le but de satisfaire à l'idée de justice.
3° — Il peut enfin rembourser le capital et payer les intérêts usuraires. Il trouve, dans ce cas, que s'abriter derrière les prescriptions légales pour ne pas tenir sa promesse serait un amoindrissement de sa dignité personnelle. Il aime mieux souffrir d'une injustice pour laisser à sa parole son maximum de valeur.
On voit par cet exemple que quelle que soit la haute portée
morale du caractère obligatoire de la promesse, il ne saurait jamais être ramené à l'idée de justice.
Il est certain que celui qui promet à un ami de lui faire une donation et ne la fait pas, ne commet pas une injustice ~ à moins, bien entendu, que par sa promesse il ne porte tort indirectement à cet ami — . Celui qui promet de vendre à vil prix un objet qui lui appartient et ne donne pas suite à la vente, manque à sa parole mais ne commet non plus aucune injustice. S'il tient sa parole et livre l'objet pour le prix convenu, il aura agi avec loyauté, mais il y aura injustice commise contre lui.
Pour qu'il y ait contrat juste, il faut qu'après son exécution les patrimoines des parties, tout en ayant changé de nature soient restés égaux en valeur. Si, par l'effet du contrat luimême, il y a eu augmentation de richesse, cette augmentation doit être partagée équitablement entre les parties.
Bien des jurisconsultes dans les pays et les temps les plus divers se sont inspirés de ces principes. Le Droit musulman a voulu les réaliser intégralement dans le Droit positif contractuel. Tout contrat procurant un profit à l'un des contractants, par le fait que les deux prestations ne sont pas rigoureusement égales en valeur, est un contrat usuraire. Le « ribâ » signifie augmentation et signifie aussi « usure », toute augmentation du patrimoine de l'un des contractants étant une injustice à l'égard de l'autre.
Dans la vie pratique, il est bien difficile de maintenir rigoureusement les principes de la justice en matière contractuelle et surtout en matière commerciale. L'ordre, le bien être, la prospérité matérielle et surtout la sécurité des transactions sont en opposition assez nette avec la justice idéale des transactions. S'il est légitime et même recommandable de donner en pratique la préférence aux premières considérations, la philosophie du Droit ne peut pas négliger d'indiquer la vraie situation du Droit contractuel par rapport à l'idée de Justice.
Les applications de l'idée de justice au Droit pénal sont
fort connues et peu contestées. Le droit de punir est — à ce point de vue — uniquement basé sur le besoin de protection des personnalités et de leur patrimoine. Nul ne peut être puni pour la faute d'autrui en est un principe élémentaire.
II. — En principe, celui dont on respecte les droits individuels, tant au point de vue civil qu'au point de vue pénal, doit être entièrement satisfait. Peu lui importe à qui il doit cette protection. Que ce soit un prophète, un guerrier, un monarque absolu, une assemblée de nobles ou de riches, une assemblée populaire, qui protège chaque être sensible, l'essentiel est que la justice soit le plus sincèrement respectée dans l'individu. Un gouvernement tire sa première justification de ses œuvres. Quelle que soit sa forme et son origine, son degré de respect pour les droits individuels constitue son vrai titre au point de vue de la Justice.
La justice civile et pénale est une justice de premier degré.
La justice politique est une justice de second degré.
Elle naît de ce fait que pour obtenir une protection efficace de leurs droits individuels, les particuliers sont obligés de payer quelque chose à leurs gouvernants. S'ils donnent quelque chose de leur patrimoine et n'obtiennent pas cette protection, ils sont privés de l'équivalent espéré et la règle suuni cuique est violée.
De telle sorte que s'il y a des formes constitutionnelles qui assurent mieux la protection des individus, pour des sommes d'argent moindres, ces constitutions sont plus justes. C'est donc un droit pour chacun de choisir, dans la mesure du possible, le gouvernement qu'il croit le plus juste et les individus qu'il croit le plus capables d'assurer la justice.
Autre considération. Par les sommes prélevées sur les richesses individuelles se forme un capital destiné à rémunérer le gouvernement, c'est-à-dire le fonctionnaire. Toute organisation sociale crée donc au détriment de chacun une richesse nouvelle, sur laquelle chacun a, par suite, un droit. Toute fonction de protection sociale est une valeur qui ne peut être attribuée qu'à un seul, mais sur laquelle tous ont relativement
des droits. Donc l'attribution des fonctions publiques pourra se faire avec plus ou moins de justice suivant les constitutions. L'idéal serait que tout citoyen devînt à son tour fonctionnaire, ou que les fonctions publiques fussent tirées au sort. De graves raisons pratiques s'opposent à ces procédés. Toutefois l'histoire constitutionnelle de bien des pays montre que la préoccupation de répartir les fonctions publiques d'après des règles équitables a joué un grand rôle.
III. — Dans le Droit international public ou Droit des gens, certaines règles intéressent directement des personnes physiques et constituent des règles de justice du premier degré. Les rapports d'Etat à Etat n'intéressent la justice que par les conséquences qui iSnalement pourront retomber sur les particuliers. La répercussion pourra être plus lointaine ou plus immédiate, mais l'injustice ne peut commencer qu'au moment où un ou plusieurs individus sont frappés dans leurs sentiments, leurs personnes ou leurs intérêts.
Ceci en théorie ; en pratique, on s'est aperçu depuis longtemps que les pratiques internationales devaient être traitées avec plus de ménagement et d'équité que les questions de droit civil ou pénal. Les injustices contre les individus sont théoriquement les plus graves, mais elles sont beaucoup moins dangereuses que les injustices contre les collectivités. Comme les lapins sont habitués à être mangés, les individus sont habitués aux injustices de leurs supérieurs, de leurs égaux, de leurs inférieurs. Ils se résignent très facilement ; et s'ils se plaignent, il faut qu'ils soient dans une situation bien privilégiée pour qu'on fasse attention à eux. Froisser même très légèrement les intérêts d'une collectivité, c'est frapjier un essaim d'abeilles ou une fourmilière. Il faut bien longtemps avant que le calme se rétablisse. La difficulté n'est pas, pour la constitution d'un Droit des gens, de trouver une sanction, mais d'établir des règles assez équitables pour être acceptées par tous. Dans un code civil, on peut traiter la justice très cavalièrement. Ceux qui n'en sont pas contents ne peuvent pas faire grand bruit. Un code des nations serait autrement délicat
à élaborer, car la moindre injustice éveillerait des susceptibilités et des rancunes inextinguibles. Voilà la vraie difficulté de l'avenir dont personne n'a l'air de se douter.
Des idées que nous venons d'exposer les unes paraîtront -et à bon droit — de la plus parfaite banalité, tandis que d'autres pourront avoir un certain air de paradoxe. En réalité, elles ne sont nouvelles ni les unes ni les autres. Elles sont les unes et les autres logiquement contenues dans la formule Suum ciiiqtie, et en résultent nécessairement sans l'intervention d'aucune conception étrangère. Les dérivées banales telles que la prohibition de l'enrichissement au détriment d'autrui, le principe de la responsabilité personnelle, la limitation de chaque liberté par la liberté d'autrui ont été englobées dans les œuvres classiques et font figure de clichés. Tandis que l'équivalence nécessaire des prestations paraîtra plus anormale. Ce sont des déductions du même degré, obtenues par les mêmes méthodes en dehors de tout Droit positif et de tout Droit désirable. Si toutes les dérivées n'ont pas été aperçues dans leur ensemble, elles l'ont été en détail et c'est ainsi que l'idée métaphysique de justice a joué un rôle considérable dans l'Histoire du Droit.
§ 6. — Le vieux Droit naturel. — « L'irréductible droit naturel », dit le professeur Gény. Le savant et profond juriste a minutieusement anatysé les systèmes de philosophie juridique les plus modernes. Il en a fait une critique bienveillante et impartiale qui ne laisse rien perdre de ce qui peut être utihsé. Il a voulu faire collaborer les efforts dispersés des théoriciens et s'il écarte un grand nombre de théories, ce n'est pas pour faire table rase et édifier ensuite sa propre construction. Cette construction doit être l'œuvre de tous et il fait appel aux écoles les plus récentes, comme aux plus démodées ; il accueille tous ceux qui appuient leurs systèmes sur de solides arguments. Les systèmes classiques du Droit naturel y sont examinés à la fin du travail. N'est-ce pas la bonne place? Ils y sont déclarés à certains égards « invincibles ». Et sur la couverture est
LA PENSÉE MÉTAPHYSIQUE ET LE DROIT ÔS^i
inscrit comme épigraphe : «L'irréductible Droit naturel. » C'est un bien gros succès pour une discipline que l'on croyait condamnée sans appel.
Toutefois, Gény, en reconnaissant qu'il est impossible de faire de la philosophie du Droit, sans demander au Droit naturel une base de travail, notamment la transcendance de l'idée de justice, n'a pas l'intention de ressusciter le Code de la Nature, son naïf optimisme et toutes les illusions enfantines d'une période où l'on connaissait la douceur de vivre mieux que l'art de raisonner. Le Droit naturel ne peut, selon Gény, donner que des directions. Il aurait tout à perdre à réglementer minutieusement les détails de l'existence. Il est donc un petit élément du Droit positif et un petit élément du Droit désirable.
Ce Droit naturel réduit, auquel il serait injuste de marchander les éloges, ne correspond pas au Droit métaphysique que nous avons essayé d'élaborer, non dans un but pratique, mais pour classifier les forces intellectuelles de natures si diverses qui se combinent dans la discipline juridique. L'Histoire du Droit est un élément de la grande histoire de la pensée humaine ; qui ne se rend pas compte de sa complexité psychologique ne peut, à mon sens, la comprendre. Or toutes les civilisations du passé ont eu une métaphysique du Droit, elles ont connu l'idée de justice, en ont fait de solides déductions, des applications pratiques souvent ingénieuses ; mais aucun Droit positif n'en a fait une application régulière et constante, qui serait impossible même de nos jours et sera vraisemblablement toujours impossible.
Les anciens penseurs — comme beaucoup de modernes — ont cru que la justice était la justification suprême et l'injustice la condamnation suprême de toute loi. En présence d'institutions qui leur étaient chères, mais qui n'auraient pu s'accorder avec la formule du suttm cuiqne, réduite à sa simple expression, ils ont inventé des procédés de justification applicables à tout, ayant un semblant de forme logique, mais vu réalité parfaitement arbitraires. L'idée de justice y est subor-
donnée à deux entités indéfinissables : la Raison, la Nature .
Le Droit naturel est celui qui est dégagé de la Nature par le seul effort de la Raison. Les principes de la Justice résul* tent de cette collaboration au même titre d'ailleurs que beaucoup d'autres principes.
T. — La Raison. — Ce mot peut être pris dans les sens les plus divers. Il peut s'appliquer aux facultés logiques de l'esprit humain, au travail rigoureux de la pensée tout aussi bien qu'aux plus vagues intuitions non motivées, suscitées par l'habitude et les mœurs ambiantes.
Si le Droit naturel était un travail de logique pure, il ne serait pas à la portée de tout le monde, car pour si simples qu'en soient les premiers principes, les œuvres rigoureusement déductives deviennent très rapidement difficiles à suivre. Toutes les mathématiques reposent sur des principes extrêmement simples et ne peuvent être pénétrées qu'avec une tension d'esprit très fatiguante. Les œuvres de Droit naturel n'ont jamais eu ce caractère ; les problèmes les plus complexes y sont résolus avec facilité et agrément. Les plus ignorants et les plus inattentifs comprennent le mieux et sont le mieux convaincus. Ceux qui lisent avec trop d'attention y sont de mauvais élèves, qui restent sceptiques et profitent le moins de l'enseignement.
« Dieu a dû donner à l'homme simplement raisonnable les lumières nécessaires pour faire son salut et, par suite, pour découvrir sans eflort les principes du bien et de la justice, » disait Barbeyrac. En dehors de toute préoccupation religieuse, un célèbre philosophe du Droit du XIX^ siècle écrivait pour justifier une œuvre agréable, mais un peu floue qui venait de sortir de sa plume : « Ne raisonnons pas trop dans le Droit. »
La Raison du Droit naturel est donc un état psychologique indéfini, une sorte de divination, d'intuition, de compréhension sans effort dont serait capable un cerveau très ordinaire. H correspondrait au minimum de puissance intellectuelle que l'on puisse réclamer d'un être humain. Cette faculté extrêmement pauvre tirerait sa valeur 'de son universalité. Peut-on
vraiment idéaliser un travail cérébral d'un ordre aussi inférieur et en donner le produit comme l'élément le plus précieux de la science juridique?
Les philosophes arabes ont eu au moins le mérite de voir la difficulté. Pour eux — ou du moins pour certains d'entre eux — la raison qui découvre la Justice n'est pas la raison vulgaire du public mêlé aux luttes de la vie. Elle est la raison des meilleurs aux moments les plus graves de leur existence. La Justice se dévoile à celui qui pense à la mort et qui, au-dessus des intérêts terrestres, peut contempler le Droit comme une pure et simple abstraction dirigeant l'humanité sans faire appel à ses passions.
La pensée de la mort prépare à comprendre la Justice. Ce rapprochement étonne au premier abord ; on n'en comprend que peu à peu la grandeur. L'intelligence ainsi purifiée des intérêts de la vie quotidienne est sans doute mieux apte à découvrir le Droit idéal ; elle n'a pourtant pas assez d'autorité pour qu'on puisse se confier entièrement à elle.
IL — La Nature. — Le mot est encore plus vague que celui de Raison. Quelle nature? « La nature des choses, » répondent des théoriciens qui veulent être plus positifs. Cela n'éclaircit rien. Quelle nature? de quelles choses?
Les glossateurs avaient relevé que les jurisconsultes romains prenaient le mot « natura » dans une dizaine de sens et leuranalyse n'était pas extrêmement rigoureuse. Celui qui prendrait la peine de rechercher minutieusement le sens de cette expression dans les principales œuvres du Droit naturel des principaux pays s'approcherait peut-être de la centaine. La fxjcFiç grecque est affectée de ce même vague et s'adapte à tous les systèmes de philosophie. On peut tout faire sortir d'une expression aussi mal définie. La « Nature » peut désigner tantôt les propriétés physiques du corps, tantôt la force qui se manifeste dans les êtres animés, tantôt les conséquences logiques d'un principe posé. La « Nature » représente quelquefois une divinité spiritualiste, quelquefois une divinité matérialiste.
Son sens le plus précis serait « propriétés physiques des choses », qui peuvent avoir un intérêt juridique. Ainsi un territoire qui souffre de la sécheresse pourra connaître une législation sur l'arrosage, inconnue dans un pays où les terres demandent à être arrosées. La nature matérielle des choses peut dicter des mesures d'utilité, non des mesures de justice. Elle ne peut jamais servir à apprécier le côté moral de la loi. D'ailleurs, si quelquefois la nature physique des choses intervient dans une théorie de Droit naturel, on n'a jamais tenté d'édifier sur elle un système entier.
Les deux bases de la discipline étant vicieuses, la discipHne est par le fait condamnée. Il y aurait encore bien des reproches à lui adresser. Nous n'avons aucunement l'intention d'en dresser la liste. On peut toutefois remarquer que le mariage entre la Raison et la Nature, l'action de l'une sur l'autre est loin d'être très compréhensible; on l'explique par des fantaisies philosophiques, plus que par une saine logique.
Ainsi d'après Berkeley : « La Nature est une pensée de Dieu, imprimée dans la pensée humaine, » ici l'élément intellectuel et intérieur absorbe l'élément objectif et extérieur. Pour d'autres, au contraire, c'est la Nature qui absorbe la raison, c'est elle qui est l'être raisonnable. Ils partagent en cela l'avis d'un poète philosophe :
Oui, nature, ici-bas mon appui, mon asile, C'est ta fixe raison qui met tout en son lieu.
Le Droit naturel est un vieux compromis entre une vieille métaphysique et vieux positivisme. Il suppose une déification de la nature qu'aucune religion ne peut rejeter puisque la nature est pour elle œuvre divine.
Les athées d'autrefois l'acceptaient aussi volontiers, car ils pouvaient la concevoir sous une forme purement matérielle. Mais le logicien se refuse à ratifier ce compromis et il demande que les suppositions métaphysiques soient nettement séparées de tout élément positif et naturel. Donner le nom de Droit naturel aux éléments métaphysiques du Droit serait un funeste contre-sens qu'il faut éviter à tout prix.
§ 7. — L'histoire et la métaphysique du Droit. — Les manifestations de l'idée de justice dans l'histoire du Droit se sont produites sous deux formes différentes : Sous forme concrète et pratique par la substitution d'institutions plus équitables à des institutions moins équitables, par l'introduction dans la technique du Droit de principes dérivés de l'idée de justice ;
Sous forme abstraite et théorique, par l'élaboration de doctrines destinées à rattacher le Droit à l'ensemble de la philosophie et à lui donner le prestige que toujours les penseurs ont attribué à la raison spéculative.
Comme en toute matière, la vie pratique et la vie théorique de l'idée de justice sont indépendantes l'une de l'autre. On voit souvent, dans l'histoire, des civilisations se perfectionner rapidement dans le sens du juste tout en étant dépourvues de philosophie du Droit ; et des civilisations à belles théories consacrer des dispositions très inhumaines. L'accord entre théorie et pratique est accidentel et non nécessaire. Ce qui s'explique très facilement par le fait que le théoricien et le praticien sont presque toujours deux individus distincts et que même dans les cas où les deux qualités peuvent se rencontrer sur la même tête, la pensée métaphysique est toujours, en fait, dans l'impossibilité d'absorber la science juridique entière, de même qu'à l'inverse le praticien le plus positif ne peut écarter complètement toute conception abstraite de justice.
Quelle influence les doctrines stoïciennes ont-elles eues sur les réformes du Droit prétorien, et les Ecritures bibliques sur Vequity anglaise, il est difficile de le dire. Elle n'est peut-être pas aussi directe qu'on pourrait le croire. L'homme le plus dénué de connaissances philosophiques a des conceptions métaphysiques dont il peut faire des applications fréquentes ; il est seulement dans l'impossibilité de les systématiser. C'est en général l'état d'esprit du praticien. De telle sorte que la pensée métaphysique poursuit dans le Droit une double carrière, sous forme fragmentaire et sans lien logique
dans la vie intellectuelle de la masse et sous forme systématique et logique dans les œuvres de philosophie du Droit.
Nous nous contenterons de signaler la forme vulgaire dont l'étude absorberait une grosse partie de l'histoire du Droit et donnerons quelques indications sur la forme savante et la façon dont elle s'est manifestée dans l'humanité.
On a parlé d'une « continuité » dans le développement du Droit naturel. S'il faut entendre par là que les principes de la philosophie du Droit ont, dans une évolution progressive, pris de plus en plus d'ampleur, de précision et d'efficacité, rien ne serait plus faux que d'affirmer cette continuité. Les diverses civilisations ont été très inégalement favorisées par la philosophie du Droit. Ainsi les juristes logiciens sont rarement des juristes philosophes. Les jurisconsultes romains et les talmudistes rentrent dans la première catégorie. Les grecs et les arabes plutôt dans la seconde. On rencontre ainsi des monuments de philosophie du Droit de grande valeur à des périodes très anciennes, tandis que des périodes très récentes sont très pauvres à cet égard.
Aux temps où la métaphysique du Droit fleurit avec le plus d'éclat, les mêmes oppositions se reproduisent presque identiques. On y voit les uns affirmer la transcendance de l'idée de justice comme émanation de la divinité, d'autres la poser comme immanente de la pensée humaine et de son harmonie avec la nature ; d'autres, enfin, lui dénier toute existence objective et la ramener à une conception purement relative et conventionnelle. On ne saurait adopter des attitudes plus inconciliables ; mais, bien souvent, la confusion de la terminologie cache l'opposition des idées et l'on peut être tenté de croire après une première lecture de l'œuvre de deux philosophes qu'ils ont dit à peu près la même chose, alors qu'ils ont dit exactement le contraire.
La Grèce est une des plus belles patries du Droit naturel. Ses plus vieux poèmes, ses œuvres dramatiques, oratoires et philosophiques présentent sur la justice des idées aussi personnelles que variées.
La philosophie du Droit peut puiser largement dans la vieille mythologie comme dans la philosophie récente. Elle y trouvera sur la justice une inépuisablejichesse de conceptions. Les divinités qui la représentent plus ou moins sont nombreuses. Chacune a son caractère, son rang, ses attributions.
C'est d'abord la Moïpu, ou Awa Moîpa, dont parle déjà Homère. Figure incolore et mystérieuse dont on vante et redoute la puissance, mais dont les traits restent dans l'ombre. Elle domine les dieux eux-mêmes et tient entre ses mains leurs destinées. Jupiter lui-même est obligé de lui obéir. Elle est le Destin, la Fatalité, mais un Destin et une Fatalité qui finissent par donner à chacun sa part et maintiennent dans l'univers une sorte d'équilibre.
Sefiiç est chez Homère la servante de Jupiter chargée de convoquer son conseil. Plus tard elle devient la déesse de la justice et la représentation du Droit positif ; mais d'un Droit positif idéal. Elle représente peut-être la vieille tradition du Droit positif révélé. Les lois dictées aux hommes par les dieux, les coutumes nationales inspirées par les dieux sont sacrées. On croit à un accord entre la justice humaine et la justice divine.
Atxy? invoquée par Hésiode est fille de Jupiter. Descendue sur terre, elle est remontée au ciel dénoncer à son père les crimes des grands et des rois. Elle signale les injustices et envoie les châtiments. Elle personnifie une forme abstraite et idéale du Droit désirable. Elle représente sans doute l'époque où l'homme commence à douter du caractère sacré de son Droit positif et comprend qu'il y a quelque chose de supérieur aux usages de sa vie quotidienne.
La Nc'psffiç est, d'après Hésiode, fille de la Nuit. Elle eut de bonne heure ses temples. Déesse de la vengeance, elle châtie les méchants; elle est aussi l'instrument de la jalousie des dieux. Elle incarne deux idées contradictoires : que le bonheur humain est souvent ruiné par les dieux d'une façon arbitraire, parce qu'ils sont envieux et que pourtant c'est des dieux qu'émane la justice.
Enfin les 'Epiwvs; — les furiae, selon l'expression romaine — sont les figures de beaucoup les plus dramatiques et les plus concrètes par lesquelles la mythologie grecque ait personnifié quelques éléments de la justice. Elles sont reliées à la Moïpa par un lien assez difficile à saisir. Elles sont les exécutrices implacables des plus rigoureux châtiments, mais aussi les protectrices de l'ordre et de la bonne foi. Ce se« raient elles, notamment, qui assureraient l'exécution des promesses.
Dans la période mythologique de la philosophie du Droit, en Grèce, les divinités que nous avons énumérées changent très souvent leur sens abstrait. On a consacré des eJBPorts considérables pour leur donner quelques précisions, sans d'ailleurs obtenir un degré de netteté qui ne peut vraisemblablement pas être atteint. Les figures de la mythologie sans disparaître sont allées en s'estompant et dans la période rationnelle de la philosophie du Droit en Grèce, elles n'ont plus qu'un intérêt de forme. Les penseurs emploient leurs efforts à poser des abstractions pouvant servir de base à l'idée de justice.
Alors on parlera de œvo-iç, la nature,
de NoOç, AÔ70;, rva)//yj, raison, intelligence, de Nofxôç oiypx'fo;, Droit non promulgué, Droit idéal par opposition au iSo^ôç 7/)â^o;, Droit positif.
Mais chacun prend ces diverses expressions dans le sens qui lui convient. La «pOo-t?, la nature, sera tout aussi bien la volonté divine, la vie animale, une entité non définie ; le Aôyo; est pour l'un raison humaine, pour l'autre raison universelle et VoiypKfoç vQiioç une loi religieuse, une loi naturelle, une loi idéale selon les auteurs. Toute la terminologie doit être examinée avec le plus grand soin avant d'en dégager les idées qu'elle recouvre.
Cette terminologie un peu confuse ne doit pas nous dissimuler la richesse de pensée de la philosophie juridique grecque. A vrai dire la justice proprement dite, le Suum cuique ne joue pas un grand rôle dans le Droit idéal.
La formule générale qui s'en rapproche le plus parle de donner à chacun « selon son mérite » et par suite fait porter sur ridée vague de mérite tout le poids de l'édifice juridique abstrait. La plupart des auteurs ont des préoccupations bien plus lointaines.
Lestraditionnalistes, tels le At'xaw; d'Aristophane, confondent la justice avec le respect des mœurs anciennes dans ce qu'elles ont de bon comme de mauvais. C'est la sobriété, le respect des parents, mais aussi l'intellectualité sacrifiée aux exercices physiques. Des novateurs entrevoient l'égalité des classes et au delà l'égalité humaine. La notion d'hospitalité, vertu recommandée dans les temps anciens parles déesses de la justice, s'est élargie. Elle crée, dans une période intermédiaire, le principe que non seulement il faut accueillir l'étranger, mais aussi lui rendre justice comme au citoyen. Elle s'épanouit enfin dans la morale stoïcienne, qui brise définitivement l'étroitesse de l'esprit national pesant sur la notion de Droit. On exprimera à merveille cet esprit nouveau dans la fameuse formule : « Je suis concitoyen de tout homme qui pense. »
Faire régner dans le Droit l'harmonie, l'équilibre, la modération qui, sans se confondre avec la justice logique ont avec elle un air de ressemblance, est l'idéal de bien des penseurs grecs. Pindare s'en inspire et les pythagoriciens s'efforcent de les réaliser. Ils recommandent ainsi un système de constitution où les principes monarchiques, aristocratiques, démocratiques se combineraient harmonieusement pour le plus grand bien de la cité, délivrée des rivalités anciennes.
Des trésors de la pensée grecque, les civilisations modernes pourraient encore faire leur profit. Elles n'en connaissent guère que les derniers éléments qui se résument en Platon, Aristote et Zenon le Stoïque. On confond sous l'expression de Droit naturel grec ce qui est dû aux trois écoles dont ces trois philosophes furent les chefs. Ce sont pourtant trois théories différentes, opposées à bien des égards. La transcendanct; d«' Platon est étrangère à Zenon ({ui représente la métaphysique
immanente. Tandis qu'Aristote désire plutôt se passer de toute métaphysique et dissimule sous une terminologie peu claire les difficultés du grand problème.
Dans les législations sémitiques, le Droit talmudique est beaucoup plus logicien que philosophique. L'argument de texte par analogie, par a fortiori est bien plus souvent mis en œuvre que l'argument d'équité. La multiplicité et la complexité du rite et du formalisme étouffent les principes plus généraux du Droit. La grande valeur de ce monument est dans la subtilité de sa logique. Toutefois certains passages témoignent de hautes conceptions juridiques et touchent à la philosophie du Droit. On peut citer notamment dans le Talmud de Babylone le Synhedrin — particulièrement la Gemara de la Mischna I-VI du premier chapitre — . Et dans le même ouvrage, le charmant petit traité Ahoth ou Sentences des pères. Extrayons-en cette ingénieuse et délicate observation qui donne quatre formules de la justice telle qu'elle se pratique :
« Les hommes adoptent suivant leur caractère quatre lignes de conduite différentes. » — « Ce qui est à moi est à moi, ce qui est à toi est à toi, » dit l'homme ordinaire. « Ce qui est à moi est à toi, ce qui est à toi est à moi, » dit l'homme du bas peuple. « Ce qui est à moi est à toi, et ce qui est à toi est à toi, » dit l'homme pieux. « Ce qui est à toi est à moi, et ce qui est à moi est à moi, » dit le farceur. » L'homme pieux qui se met au service d'autrui sans vouloir rien lui prendre de sa liberté pourra paraître un mythe. C'est, en tous cas, un bel idéal. En revanche, le réalisme du quatrième principe et son emploi par nombre de politiciens ne sera pas contesté.
Le Droit islamique devrait, dans une histoire générale de la philosophie du Droit, tenir une place égale à celle du Droit grec. Les tendances générales de son interprétation positive sont, ainsi que des travaux récents l'ont montré, essentiellement dirigées vers l'équité, la modération, la justice abstraite. D'autre part, il possède une riche littérature portant sur la philosophie du Droit.
Un grand nombre de commentaires traitant des principes généraux du Droit s'échelonnent sur une période allant du X*' au XVIIIe siècle de notre ère.
Les Xnie et XI V^ siècles de notre ère y sont particulièrement représentés. Malheureusement très peu de ces ouvrages sont traduits; beaucoup même n'ont pas été imprimés en arabe. D'ailleurs les principes de philosophie du Droit devraient être dégagés des principes religieux d'une part et de considérations sur l'Encyclopédie juridique d'autre part. Plusieurs de ces traités ont pour but d'expliquer la langue juridique, de donner dés conseils sur l'exercice de la justice et l'art des plaidoiries.
D'autres émettent de vraies théories de philosophie du Droit accompagnées de principes de conduite religieuse. Tel, le traité sur la base des lois de Mohammed ibn Elfanârï qui vécut de 1350 à 1430 de notre ère. Il travailla trente ans à son ouvrage dans lequel il réunit les principes les plus généraux du Droit, s'appuyant à la fois sur le Qorân, la Sunna, l'idjmâ — accord des docteurs — , le qTâs — mesure, analogie — et la raison humaine.
Ce traité est intitulé Katâb fasûl albadaïci fi Osfd achcharaj' — Traité original sur les fondements des lois.
On peut aussi remarquer que la langue arabe possède une riche terminologie pour exprimer l'idée de justice : adabun, birrun, haqun, hikmatun, ratlun, adlun, etc. La richesse du vocabulaire est généralement un indice sérieux du développement de l'idée et de l'importance qu'on lui attribue. Il serait donc fort heureux d'être mieux renseigné sur le Droit naturel islamique.
Malgré l'unité de dogme, le Droit naturel chrétien ne présente ni unité ni continuité, s'il faut entendre par continuité un perfectionnement régulier dans la même direction. S'il s'agit, au contraire, de retrouver dans le moyen âge, dans le très haut moyen âge, les origines des principes amplement développés par les écrivains du XVIP siècle, le travail aboutira sûrement à donner à ceux-ci de nombreux précurseurs pluH
précis d'idées que les élèves. Nous ne fixerons pas de dies a quo à l'histoire des doctrines du Droit naturel de l'Europe occidentale, car il serait toujours possible de reculer de quelques siècles dans le passé l'origine de théories qui ont peutêtre toujours été en germe dans la civilisation chrétienne. Au XlIIe siècle, la philosophie du Droit est en plein épanouissement. Elle est représentée par quatre grandes catégories de penseurs dont les méthodes et les points de départ sont essentiellement différents :
lo Les romanistes. — Ils cherchent à développer les principes du Droit naturel et de justice, en s'appuyant sur les textes de Droit romain ; en compilant et systématisant toutes les formules éparses dans les compilations de Justinien. Certaines gloses dépourvues de toute entrave de forme sont très riches de fond et ont assuré à travers les siècles une continuité remarquable de principes.
2^ Les canonistes aiment aussi à s'appuyer sur des textes et à user de la logique juridique. Ils sont proches parents intellectuels des romanistes. Mais ils ont à leur disposition une plus grande richesse d'autorités qu'ils peuvent invoquer selon les circonstances : la Bible, l'Evangile, les écrits des Pères, la littérature profane. Cette richesse n'est pas sans danger pour la précision de la pensée. L'ensemble du Corpus juris canonici et de ses innombrables commentaires présente une doctrine du Droit ayant ses caractères particuliers.
3° Les théologiens partent du point de vue moral. Ils veulent éviter à l'homme le péché et le préparer dans cette vie aux destinées éternelles. Ils croient que l'homme, même sans texte et sans instruction, peut discerner le bien du mal. Ils se recueillent pour écouter leur conscience et signaler la direction du salut à ceux qui n'ont pas l'occasion de se recueillir.
40 Enfin les philosophes scholastiques proprement dits, imprégnés de l'esprit d'Aristote ou de Platon, ou qui du moins cherchent dans l'œuvre de ces deux philosophes la métaphysique nécessaire pour compléter la croyance chrétienne. Citons Duns Scot, Occam, etc.
A vrai dire, les quatre écoles ne continuent pas leur route en conservant leur parallélisme originaire. Il y a fusion et combinaison entre elles; le même esprit s'inspire de deux tendances diverses. Ainsi saint Thomas d'Aquin est surtout théologien; il est aussi philosophe. Au XIII^ siècle, presque tous les canonistes sont aussi juristes et réciproquement.
Le XlVe et le XV^ siècles sont peu connus au point de vue de la philosophie du Droit ; ce qui ne veut pas dire qu'ils manquent d'intérêt. Les quatre groupes continuent à travailler dans une certaine indépendance. Ainsi, en 1374, le Pape Grégoire XI condamne comme contraires au Droit naturel certaines institutions conservées par le Sachsenspiegel, notamment : Les ordalies ; le serment purgatoire ; les co-jureurs ; le duel judiciaire ; l'interdiction de mariage avec la femme connue par violence ou la femme connue du vivant de son mari ; l'incapacité de tester en cas de maladie ; le droit pour l'héritier de conserver les objets volés par le de cujus, etc.... Les docteurs qui ont glosé ces décisions ont fait du Droit naturel canonique. On pourrait, d'autre part, en réunissant un grand nombre de passages de Bartole composer un traité de Droit naturel civil. Le Droit naturel théologique trouverait de nombreux représentants, mais le Droit naturel philosophique n'existe plus guère et a été absorbé par les uns ou les autres.
Au XVI® siècle, l'Espagne met au premier rang trois grandes individualités : Covarruvias, Vasquez et Suarez, les deux premiers plus juristes que théologiens, le troisième plus théo. logien que juriste. Y eut-il quelque influence arabe dans cette philosophie juridique ? Cette question n'est pas élucidée. Toutefois il est sûr que de grands jurisconsultes arabes dès le Xlle siècle travaillaient en Espagne sur les principes du Droit. Il en est ainsi d'Abu Mohamed el Jezirichi, cpii vécut entre 1129 et 1200.
Le XVIIe siècle inaugure l'époque des laïcisés, laïcisés par rapport à la religion, laïcisés par rapport au Droit. Grotius et ses successeurs sont trop connus pour qu'il soit nécessaire dr les présenter. Au fond, ce sont surtout les compilateurs de
tout le passé, et la rigueur logique est leur moindre souci. Ils présentent au XVIIe siècle une certaine originalité de pensée que le XYIII^ siècle ne connaîtra plus.
Le XVIIIe siècle est le siècle de la vulgarisation. Il s'est cru le siècle de la clarté philosophique. Ne le méprisons pas ; mais qu'il nous serve d'exemple. La superficialité, qui ignore les vraies difficultés de la pensée, n'est embarrassée par aucune. Une forme élégante vulgarise les idées, mais en leur ôtant toute précision. Qu'est-ce qu'une idée sans précision ? Une idée sans précision est un effort intellectuel paralysé, souvent plus dangereux qu'utile. Le XVIIIe siècle, en rendant populaires bien des idées dégagées du vieux Droit naturel, en mit en évidence les côtés faibles et le déconsidéra auprès des penseurs sérieux.
LiTTRÉ. Auguste Comte et la philosophie positive^ p. 519. — « Ce qui est au delà du savoir positif, le fond de l'espace sans bornes est absolument inaccessible à l'esprit humain. Mais inaccessible ne veut pas dire nul ou non existant. L'immensité tient par un lien étroit à nos connaissances et devient par cette alliance une idée positive et de même ordre ; je veux dire qu'en les touchant et en les bordant, elle apparaît sous son double caractère, la réalité et l'inaccessibilité. C'est un océan qui vient battre notre rive, et pour lequel nous n'avons ni barque ni voile, mais dont la claire vision est aussi salutaire que redoutable. »
Herbert Spencer. Faits et commentaires. Questions ultimes. Trad. Dietrigh, 1903, p. 337. — Il y a un aspect de la grande énigme auquel on semble accorder peu d'attention, mais qui, dans ces dernières années, m'a plus fréquemment frappé. Je ne fais pas allusion aux problèmes que présentent toutes les existences concrètes depuis le soleil jusqu'aux microbes, mais à ceux présentés par la forme universelle, sous laquelle celles-ci existent : les phénomènes de l'espace.
Dans la jeunesse nous franchissons sans surprise les vérités géométriques exposées dans notre Euclide. Il suffit d'apprendre que dans un triangle à angle droit le carré de l'hypothénuse est égal à la somme des carrés des deux autres côtés : cela est démontrable et cela suffit. Quant aux multitudes de rapports remarquables entre les lignes et entre les espaces, très peu viennent à se demander : Pourquoi sont-ils ainsi ? Il se peut que la question soit soulevée dans les années postérieures comme elle l'a été en moimême par quelques-unes des vérités les plus étonnamment merveilleuses qui sont groupées aujourd'hui sous le titre de géométrie de position. Beaucoup de celles-ci sont si surprenantes que si l'on ne se trouvait en présence de preuves oculaires, elles seraient incroyables...
Gomment advient-il que la forme nue des choses nous présente des vérités aussi incompréhensibles que celles présentées par les choses qu'elle renferme. »
Beudant. Le Droit individuel et V Etat, p. 278. — a Emile de Girardin, le plus grand dissolvant qui ait jamais existé, s'était un jour tracé la tâche que voici : « Je voudrais, dit-il, en Unir une bonne fois avec tous ces mots tels que droit, raison, justice dont le sens varie et se contredit selon le temps et les pays. » La prétention n'était pas mince. Eh ! sans doute, ces mots sont abstraits, mais ils ne le sont ni plus ni moins que tous ceux qui expriment des notions morales. C'est une loi de l'histoire des langues que les mots apparaissent pour exprimer les idées avant que les idées ne soient fixées ; plus tard seulement l'analyse éclaire ce que l'intuition n'avait d'abord que pressenti. »
Pareto. Les systèmes socialistes. I, p. 70. — « Les raisonnements métaphysiques dont nous nous sommes occupés n'ont aucune valeur objective, parce qu'ils se préoccupent de choses qui n'existent pas. »
P. 54. « Ces sentiments de l'homme ont été répartis en diverses classes parmi lesquelles nous devons considérer celles qu'on a appelées : la religion, la morale, le droit, la coutume... Elles n'ont aucune réalité objective précise et elles ne sont qu'un pro- 'duit de nos esprits ; c'est pour cela que c'est une chose vaine de rechercher, par exemple, ce qu'est objectivement la morale ou la justice. Cependant les hommes ont, de tout temps, raisonné comme si la morale et la justice avaient une existence propre, agissant sous cette tendance très forte pour eux, qui leur f:iit pnW ter un caractère objectif aux faits subjectifs et de ce besoin impérieux qui leur fait recouvrir d'uu vernis logique les relations de leurs sentiments. »
HENm-F. Secrktan. La population et les m<rurs, p. 383. —
« En fait le droit n'existe que quand il est l'expression d'une force. C'est une thèse générale que notre sujet nous invite à proposer. »
P. 384. « Le droit est très différent aussi de la justice qu'on lui assimile par défaut de précision dans le langage. La justice est en principe la réciprocité dans la collaboration et dans l'attribution des droits. La conception en est infiniment variable. Il y a eu et il y a encore une quantité de droits qui violent la justice, telle que la comprennent ceux dont ces droits dirigent et limitent la conduite. »
P. 385. « La raison du plus fort n'est certes pas toujours la meilleure, mais en fait c'est la seule qui prévale. »
P. 390. « Si la majorité gouverne dans les démocraties, ce n'est pas du tout parce qu'en fait elle se rapproche de l'unanimité, mais parce que, comme autrefois la monarchie et l'oligarchie, elle représente une volonté qui paraît momentanément irrésistible. »
Franz Leonhard. Zukunflige und gegeniodrtige Rechte. Archiv. f. R. u. W. Philosoph. X. 140, 1917, p. 142. — « Man muss davon ausgehen, dass das Bestehen einer Rechtsbefugniss nichts als ein Bild ist, um die Vorschriften des objektiven Rechts zusammenzufassen. Das Recht im subjektiven Sinne ist nur eine Ausdruksform, ein Spiegelbild der objektiven Rechtssâtze.
Yor den Regeln des objektiven Rechts ist rechtlich noch nichts vorhanden. Freilich sind die Lebensverhâltnisse schon da, aber noch nicht als rechtliche. Wer eine Rechtsbefugniss ohne Rechtssatz annehmen will, fâllt in die Irrtûmer des Naturrechts zurùck. »
Oppbnheimer. Staatsioissenschafl und Politih der Gegenwart. sur Vierkandt. Staat und Gesellschaft. Archiv. f. R. u. W. Phit- X. 202. — In seinem oben genannten Hauptwerk findet sich zum ersten Maie die sehr ansprechende und sicher den Tatsachen entsprechende Bemerkung, dass bei Interessenstreitigkeiten die Streitenden selbst regelmâssig von sehr « trivialen » Motiven beherrscht sind, wàhrend der « Umstand » die unbeteiligten Zuschauer , ebenso regelmâssig von den « hôheren Motiven »
geleitet werden Wir glauben nâmlich, dass der Ankergrund
an der Stelle liegt, wo die Seinswissenchaft der Soziologie in die SoUwissenschaft der Sozialphilosophie ûbergeht. Wir haben in dieser Psychologie der Zuschauer ein Analogon zu der « reinen Kontemplation » des àsthetisch Geniessenden : hier wie dort wird der Wille durch kein persônliches Interesse von dem eigentlich wichtigen abgelenkt : in der âsthetischen Betrachtung von der reinen Schonheit, in der sittlichen Wertung von dem
reinen Ethos, dem letzten und tiefbten Urgrunde aller Gesellschafts, dem kategorischeiiImperativ,demabsoluten Sittengesetz. Wo immer wir an die Grenze der kausal verkniipfenden Gesellschaftswissenschaft vordringen, betroten wir das Gebiet des Wertens : dazu brauchen wir Masstiibe und wir finden niemals einen andern, als eben jenes hôchste Sittengesetz, das jedergeistig Gesunde anerkennt, sobald ihn nicht eigene Interessen ablenken, und das daher die uninteressierten Zuschauer selbstverslitndlich als Masstab ihres Urteils wâblen. »
KoHLER. Lehrbuch der Rechtsphilosophie^ p. 8. — « Der Hauptirrtum derkantschen Philosophie besteht darin, dass der Unterschied zwischen Subjekt und Objekt ins Ungeheuerliche ûbertrieben ist. Nach der kantschen Erkenntnistheorie steht auf der einen Seite das Subjekt ganz allein im Theaterraum und vor ihm ist die ungeheuerliche Bûhne derTheatervorstellung, welche die Welt bedeutet. Zwischen diesen beiden Dingen sollte nun eine Vermittelung sein, aber fern davon : das jenige was wir wahrnehmen ist nur ein Phânomen, eine Folge von Erscheinungen, und ailes, was hinter dem Phfinomen liegt, ist uns ewig verborgen. »
P. 16. « Ein anderer Versuch von Stammler geht von Kant aus und operiert, als wie wenn Hegel gar nicht vorhanden wfire. Ererkennt im Gegensatz zum alten Naturrechtan, dass das Recht wechselnd sein musse und dass darum nur formai von einem voUkommenen Rechte die Rede sein kônne. Dièses Formalreclit willer darstellen als das richtige Recht, und dièses wiederum ableiten aus verschiedenen Kriterien. Diesc Kriterien entstehen aus demgrossartigen Werden der fortschreitenden menschlichen Kultur, er aber will sie in bestimmten, ein tïirallemal gegebenen Erfordernissen des Individual-oder Soziallebtjns linden, und das ist verkehrt. Nichts verkehrter als beispielsweise zu sagen : die Sklaverei sei in keinem Stand menschlicher Kultur oin richtiges Recht gewesen. Darin rilcht sich eben der Ruckschritt, dassmaa von dem geschichtlichen Hegel zum geschichtslosen Naturrechtler Kant zurûckKehrt. Die ganze Richtung kann ebenso wie der Neukantianismus begraben werden. »
Benda. Le Bergsonisme. p. 101. — « S'il est parfaitement vrai que connaître n'est pas vivre, réciproquement vivre n'est pus connaître; s'il est parfaitement vrai qu'avec des points de vue nous ne ferons jamais une chose, réciproquement avec des choses vous ne ferez jamais un point de vue ; s'il est incontestable que nous qui regardons la ligne décrite parle mobile, nous ne sommes pas cette ligne, réciproquement vous qui êtes devenu cette ligne, vous ne pouvez plus la voir; s'il est incontestable que notre rai-
son reste nécessairement à l'extérieur des choses, non moins nécessairement votre installation à l'intérieur des choses a rompu tout commerce avec la raison. Donc aimez, étreignez, croyez, sentez, vivez; soyez des saints, des héros, des poètes... bien mieux, soyez les choses, soyez l'action ; soyez la vie... Seulement dès que vous vous mêlez d'émettre l'ombre d'une idée, nous vous arrêtons. »
A. Fouillée. Kant a-t-il établi Veœistence du devoir ? Rev. de Met. et Mor., mai 1904, p. 521. — Au lieu d'invoquer un impératif catégorique, Kant n'aie droit que de faire appel à notre bonne volonté pour conférer pratiquement une valeur absolue à la raison pure et à ses ordres. « Agis comme si ta raison pure avait, à elle seule, une valeur objective, comme si la forme d'universel n'était pas une simple manière de mettre de l'ordre dans tes pensées humaines ou tes actes humains ». Kant n'arrive pas à restaurer pratiquement, sous forme impérative et catégorique, ce qu'il a de ses propres mains renversé spéculativement. Il est obligé d'avoir recours à notre consentement : Voulez-vous admettre en pratique, e/37w, que le devoir absolu, sans condition et sans contenu expérimental, n'est cependant pas un îiôyw, une forme « vide », que votre raison pure pratique n'est pas purement humaine, et que l'universel a dans la réalité des choses une valeur supérieure à toutes les individualités éphémères ? L'admission de ce principe ne peut être qu'une croyance et cette croyance elle-même doit se fonder sur des raisons objets de connaissance. Mais précisément les raisons ou connaissances spéculatives, à l'appui de cette croyance, ont toutes été jetées par Kant à la grande mer. »
Geny. Science et technique^ 2e partie, p. 7. — « Pour découvrir, dans le donné de la nature et de la vie, les principes de conduite qui s'imposent à l'homme en société, nous devrons principalement compter sur cette sorte de sympathie intellectuelle qu'on a appelée l'intuition, et qui, ressentant les palpitations mêmes de l'organisme social, y saura découvrir le secret des règles capables de le diriger vers son but. Dès lors, nous affirmerons ces règles, sinon en vertu d'une science positive, du moins au témoignage d'une croyance, fournissant à notre action une base ferme, sur laquelle elle puisse bâtir son œuvre propre et spécifique.
Qu'ils l'avouent ou non, pareil secours est nécessaire, en fait, à tous ceux qui s'aventurent sur le mystérieux terrain de Tinvestigation morale. Et les procédés, de l'ordre intellectuel, dont ils usent dans leurs recherches, recèlent toujours, à leur base, des postulats d'origine intuitive. C'est ce qu'il est aisé d'apercevoir, à travers les systèmes de morale, se donnant pour les plus objectifs, toutes les fois du moins qu'ils dépassent la simple descrip-
tion des pratiques effectivement suivies, pour on dégager les normes qui s'imposent. »
Vimage du Monde de Maître Gossouin, publié par II. Phior, Lausanne 1913.
« Ce est retorique. — La tierce art a non retorique qui est droiture et raison et ordenance de parole, que ele ne soit pour foie tenue. Car li droit, par quoi li jugement sont fet, et qui par raison et par droit, sont esgardé en court de roi et de baron vienent de retorique.
De cet art furent decretales estraites, et lois et decrez qui ont mestier en toutes causes et en tous droiz.
Qui bien savroit retorique, il connoitroit et tort et droit. Par fere tort est li bons perdus et dampnez, et par fere droit est sauvez et a l'amour de Dieu. »
Secrétan. Les droits de l'humanité, p. 4. — « Le droit découle du devoir, il faut que chacun de nous puisse accomplir la tàch« qui lui est proposée, la tâche qui est sa raison d'être et qui proprement le constitue. Chaque individu, chaque peuple, chaque civilisation trouvent la mesure, le nombre et la définition de leurs droits dans la notion du devoir à laquelle ils sont parvenus.
P. 15. Etre soi-même au service du genre humain: quel que soit le sentier par où l'on y monte, cette conception du devoir est commune à tous les civilisés,
La séparation du droit naturel et de la morale provient de l'état de guerre, c'est-à-diro du fait qu'au lieu de reconnaître la solidarité générale, chacun cherche à abuser d'autrui. >>
DuGuiT. Les transformations générales du Dr. Priv. p. 9. — « Je dis que cette notion est d'ordre purement métaphysique, ce qui est en contradiction certaine avec les tendances des sociétés modernes et avec le réalisme, disons le mot, avec le positivisme de notre époque. »
P. 37. « La conception nouvelle de la liberté, laquelle n'est point un droit subjectif mais la conséquence de l'obligation qui s'impose à tout homme de développer le plus complètement possible son individualité, c'est-à-dire î?on activité physicjue, intellectuelle et morale, afin de coopérer le mieux possible à la solidarité sociale. »
Extrait d'un discours de M. Félix Bovet, publié par Charles Secrétan. Droits de l'Humanité, p. 345. — ^ Ce que nous voulons, c'est que jamais, ni sous prétexte de morale, ni sous prétexte d'hygiène, l'Etat ne s'écarte de ce qui constitue sa raison d'être la protection de la liberté des individus.
602 LES TRANSFORftLA.TIONS DU DROIT
On croit être juste et même libéral, quand on n*a dans sa constitution qu'une ou deux dérogations au droit commun Mais la
justice qui transige — ne fût-ce que sur un seul point — la justice qui n'est pas constante et perpétuelle n'est plus la justice.
Journal de Genève, 10 sept. 1917, p. 6. Signes des temps nonveaux. — « Les jours de [l'alcool] sont comptés. L'esprit nouveau lui a porté le coup fatal.
Atteinte à la liberté individuelle, étatisme ? Eh non ! La liberté de l'abrutissement des autres et de soi-même n'est pas légitime, parce que l'alcoolique est un être nuisible. Les lois qui combattent les ravages de l'alcool sont des lois de libération personnelle et de protection individuelle. »
Jean Jaurès. De la réalité du monde sensible, p. 216. — « L'individualité a quelque chose de profond. Quelle erreur que celle de Socrate demandant une maison de verre ! L'homme a droit à la maison de pierre, à la maison résistante et close, où il enferme le secret de ses affections et de sa vie, et où la mort lui est plus douce, parce qu'elle y est enveloppée d'un recueillement ami. S'enfermer, ce n'est pas se resserrer, car, en se répandant au dehors on y rencontre parfois tant de froissements et de blessures qu'on traîne, sous le ciel grand ouvert, une âme contractée. Au contraire, dans la paix de la maison, le cœur se rouvre, et, dans l'individualité close, se creusent à Finsu du monde agité des abîmes de tendresse et de douceur. »
A. Gartault. L'intellectuel, p. 213. — « On répète sans se lasser que l'homme est fait pour vivre en société et cela est juste ; mais il ne l'est pas moins qu'il a en lui l'instinct indéracinable de la vie isolée ; c'est dans la vie isolée, loin du contact avec ses semblables, qu'il jouit de sa pleine indépendance ; cette pleine indépendance est son aspiration la plus impérieuse, le besoin le plus pressant de sa nature ; il aime à se délivrer de toute domination, de tout contrôle ; alors seulement il se sent véritablement libre ; ce que sa volonté lui commande, ce que sa fantaisie lui conseille, il le fait, sans avoir à rendre compte de ses actes à personne ; il n'a d'autre guide que son bon plaisir. »
Geny. Science technique, II, p. 354. — « Pour obtenir de façon décisive, avec une plénitude assurée et une fermeté convaincante, le principe des normes directrices de l'activité morale ou juridique, il faut avoir pris parti sur la conception générale de l'Univers, sur l'essence et la nature de l'homme, sur le mystère de son origine et de son existence en ce monde, sur l'énigme de sa destinée. Qu'importe que pareilles recherches menacent de nous entraîner à l'abîme ? Le risque vaut d'être couru si nous ne
pouvons autrement acquérir la confiance indispensable à l'action, n
P. 356. « C'est donc sur le simple fondement de l'expérience interprétée à l'aide de toutes les puissances de la raison, que je veux affirmer ici le dualisme, voire le pluralisme, éclatant dans la constitution même de l'Univers, le théisme avec ses conséquences nécessaires, la distinction fondamentale entre l'homme €t les autres êtres créés, l'immortalité de l'àme liumaine, sa liberté essentielle, sa sublime destinée vers Dieu. »
Herbert Spencer. Principles of Ethics, IVe p. Justice. — <( Quand un homme est libre de poursuivre les différents objets de la vie, sans autre restriction qu'une liberté éj^^ale et semblable chez les autres hommes ; quand il est maître de sa vie, de ses mouvements, de sa parole, de sa plume, de son bien ; qu'il peut donner, léguer, échanger, anéantir ou conserver tout ce qu'il a acquis soit par son travail, soit par voie de transmission, il a épuisé la liste entière de ses droits. Le suffrage n'est pas un droit : il est un moyen de garantir l'exercice des droits. »
Gathrein. Die Grundlagen des Vôlkerrechts. Arch. f. R. u. M'. Phil. 1916, p. 7. «Die allermeisten von diesen modernen Rechtsgelehrten haben nur unklare Begriffe vonNaturrecht. Wollte man ihnen glauben, so ware das Naturrecht im 17. odor 18. Jahrhundert entstanden. Dass schon die griechischen und romischen Philosophen unzàhlige Maie von Naturrecht reden, es genauer erkluren, sich in ihren Entscheidungen darauf borufen, scheint ihnen unbekannt zu sein. Davon dass die grossen Scholastiker lângst vor dem 17. Jahrhundert das Naturrecht allseitig erkMrt und philosopliisch begrûndet haben, wissen die meisten von ihnen erst recht nichts. »
« Worin besteht den das Naturrecht?... Das Naturrecht besteht wesentlicli in einigen von selbst einleuchtendeti Vernunflsgrundsatzen oder Vernunftforderungen sammt don notwfîndig darauf folgenden Konsequenzen. Zu diesen Vernunft forderungen gchoren vor allem die Grundsatze: Du soUstjedem das Seine geben (suum cuique tribuendum); du sollst niemanden ein Unrecht zufiigen (nemini injuria facienda). »
Kantorowicz. (Viàrhandl. des ersiendeulschen Soxiologentages), 1910, p. 209. « Dièse historische Schule warf ja ailes Naturrecht zum alten Gerûmpel... Sie istdarin zuweitgegangen... es istnichts weiteralsdie Aufwilrmung der Lehre der alten Sophislon, das ullet» Recht vo/*wkeine<j'U(Tstgalte. AbersiehatimmerhineinUnvcrliorbares gelehrt, da wir heute aile wissen, dass nur das positive Recht — wobei wir nicht positives Recht mit staatlichem Ciosolz vorwechseln dûrfen — eine Bedeutung fiir das L<'ben und den Rirhter haben kann ; Rocht ist nur was anerkannt ist, kein Recht gibt os,
das irgendwo von Natur gilt, also selbst wenn niemand es anerkannt hat. Nur die katholische Richtung in der heutigen Rechtsphilosophie hait das gôttliche Naturrecht fest. Wenn sie die Schriften eines Gathrein, eines Hertling lesen, so finden sie noch immer in alter Weise Gebrauch gemacht von den ewigen Naturrechtssatzen, ans denen m an dann in unmittelbarer Folgerung unsere moderne Sozialpolitik ableitet. Das kann auch nicht vv^undernehmen, denn dièse Herren sind ja verpflichtet, dièses zu glauben, den Thomismus zu lehren, und in Thomismus ist das Naturrecht beinahe die Hauptsache. »
Gény. — Science et technique... II, p. 350. « Les partisans du droit naturel restent très forts, même se montrent vraiment invincibles, quand ils s'en tiennent à dégager le principe et le contenu essentiel de la justice dont la raison nous impose un minimum inéluctable. Le danger de la doctrine, c'est de dépasser trop aisément ce minimum, seul absolument rationnel, et de prétendre résoudre, par le moyen du droit naturel, les hypothèses les plus menues qu'offrent au juriste les multiples relations de la vie sociale. Alors, on tombe forcément sous d'autres disciplines, infiniment complexes, nuancées, particulières. »
BuRLE. De la notion de droit naturel dans Vantiquité grecque. Gh. VIL La réaction socratique, p. 149. « L'Etre suprême a donc gravé dans notre nature des lois saintes et invariables, ce sont les lois non écrites, et Socrate est un des premiers qui aient parlé des aypufot vôiioi. Gette règle immuable qui se révèle immédiatement à la conscience n'est autre que la loi morale. Pour qu'elle obtienne son plein effet, il suffit qu'elle soit connue. Dans l'éthique socratique, la sagesse se ramène à la connaissance du bien inséparable de la réalisation de ce qui a été reconnu pour tel. »
Gh. V. Protagoras, p. 108. « Un des dialogues de Platon nous montre Socrate interpellant Protagoras sur le caractère et l'essence de la vertu. Socrate s'attache à prouver son unité malgré la diversité de ses manifestations, au nombre desquelles il faut ranger la science, la justice, la tempérance. « Ges différentes vertus ne sont pas aussi dissemblables qu'elles le paraissent. Au lieu d'être indépendantes, elles se contiennent toutes les unes les autres et se supposent réciproquement. Il n'y a point de sainteté qui ne soit
juste, de justice qui ne soit sainteté » Protagoras prétend en
revanche que c'est de l'ensemble de ces vertus particulières et
distinctes que résulte la vertu Il regarde la vertu comme une
dénomination générique, sous le couvert de laquelle il faut comprendre communément la justice, la science, la tempérance : d'où il concluera à son unité purement nominale. »
Gh. VIII. Euripide, p. 163. « Sophocle, dans l'aveuglement du respect religieux, allait jusqu'à dire : « Un dieu vous prescrirait
LA PENSÉE MÉTAPHYSIQUE ET LE DROIT f>()5
de vous écarter de la justice, il faudrait marcher où il ordonne. Ce que la divinité commande ne saurait être mauvais.» Euripide n'a que mépris, au contraire, pour un ordre criminel donné par les dieux, ou plutôt sa raison proteste contre des croyances qui
ravalent les immortels à se faire les conseillers d'un parricide
(ï II est déplorable, remarque-t-il ailleurs, que les dieux n'aient
pas imposé de plus sages lois aux hommes » Nous retiendrons
cette pensée si profonde d'Hécicbe, que la coutume vôtxo; est au-dessus des dieux, parce que c'est elle qui a déterminé la croyance aux dieux .»
H. A. Smith. The Principles of Equily. p. 9. « A distinction precisely analogous to that which we observe in our own le^'al System présents itself in the Roman jurisprudence, upon which
so much of our own is founded Thèse latter were elaborated
and applied according to Papinian « adjuvandi vel supplendi, vel eorrigendi, juris civilis gralia » ; and the « jus gentiayn > which the Pnetor claimed to administer, and in accordance witli which his edicts were framed, was but, as sir Henry Maine has explained, a peculiar aspect as the jus naticralcy — the law of nature and reason, to which ail men appeal from the technicalities and impeifections of conventional Systems. And as a matter of history there is no doubt that a similar spirit actuated our earlier chancellors in the establishment of the principal branches of English équitable jurisprudence. We find them referring to the writings of Moses and the prophets in just the same spirit, and for just the same purpose, as the prœtor referred to the Stoic philosophers of Greece. »
Lambert. Préface à Mahmoud Fathy. Doctrine de l'abus des droits endroit musulman., p. 11. « L'objet de (cette) étude n'est pas la description d'une institution islamique bien déterminée, mais plutôt l'analyse d'une méthode de travail ou d'une tendance générale d'esprit de la science juridique musulmane dont l'influence s'est fait uniformément sentir sur toutes les branches du Droit. L'auteur aurait pu sans trop de témérité ajouter à son titre ce complément explicatif : ou l'esprit du droit ishimi(]ue. »
Sénèque. De Beneficiis IV, ch. 7. <( Natura, in((uit, 1k«'c mihi prii'stat. Non intelligis te, quum hoc dicis, mutare nomen Dec? Quid enim aliud est natura quam Deus, et divina ratio, toti mundo et partibus ejus inserta? Quoties voles, tibi licet aliter hune auctorem rerum nostrarum compellare ; et Jovem illum optimum ac maximum rite dices, et tonantem, et statorcni : qui non, ut historici tradiderunt, ex eo quod post votuni susceptum acies Romanorum fugientium stetit, sed quod staiit benelicio ejus omnia, stator, stabilitorque est: hune eundem et fatum si dixeris,
non mentieris ; nam quum fatum nihil aliud est, quain séries implexa causarum, ille est prima omnium causa ex qua cetera pendent. Qusecumque voles illi nomina proprie aptabis, vim aliquam effectumque celestium rerum continentia. Tôt appellationes ejus possunt esse, quot munera.
G. 8 Quocumque te flexeris, ibi illum videbis occurentem
tibi; nihil ab illo vacat : opus suum ipse implet. Ergo nihil agis, ingratissime mortalium, qui te negas Deo debere, sed naturse ; qui nec natura sine Deo est, nec Deus sine natura; sed idem est utiumque, nec distat officio.
Dictionarium Alberigi de Rosate, éd. 1539, Vo Natura. Natura naturans est Deus. insti. de jure nat. in princ. D. si certum peta. 1. respiciendum (fr. 38, XII. 1) et D. de justitia et jure 1. j. Natura naturans et natura naturata no. ea 1. respiciendum de justitia et jure 1. j. Natura sumitur multis modis. Primo est jus insitum rei similia de similibus procreans. Secundo quidam instinctus naturse ex sensualitate proveniens ad appetendum, procreandum, et educandum. tertio instinctus naturae ratione proveniens. quarto jus naturale, id est, precepta naturalia. in princ. decretorum § jus aute. et ibi non. Aliquando natura id est, consuetudo S. ad Mace. l. j. sup. verb. natura. (gl. ad. verb. natura. Fr. 1 pr. XIV. 6.) Aliquando id est,, naturali ratione D. de ne. ge 1. ali. natura (fr. 18(19) III. 5.) et D. de usuf, 1. si cum impendia (fr. 45. VII. 1) et de condi. indeb. 1. nam (hoc) natura (fr. 14. XII. 6). Aliquando possibilitas naturse D. de lib. et posth. 1. siquisposthumos (fr. 9. pr. XVIII. 2). Quinque ponitur, prosono? D. de pac. 1. jur. § idem respon. (fr. 7 § 5. II. 14). Aliquando ponitur pro divina scientia no. eo. [si] pater de jud., 1. Sed et si. (fr. 28 § 5. V. 1.) Aliquando pro naturali ratione et insita a natura. de cond. indeb. 1. s. non sortem § libertus (fr. 26 § 12. XII. 6).»
(Il faut lire vraisemblablement : Quinque ponitur pro substantia.)
Fr. 7 § 5. IL 14. « Idem responsum scio a Papiniano et si post emptionem ex intervalle aliquid extra naturam contractus conveniat, ob hanc causam agi ex empto non posse. »
« Glo : ad. v. extra naturam. id est substantiam ; ut de commodando librum ad auscultandum. Alii dicunt id naturale quod nos substantiale. »
« Grimen contra naturam vide luxuria... violatur divina societas cum natura cujus ipse autor est libidinis perversitate polluit XXX II q. VII flagitia (Décret, sec. pars c. 13. d 22. q. 7). Jure naturali omnia sunt communia ; sed consuetudo inducit meum et tuum XVII. dis. difîert. (Décret, prim. pars d. 8 pr.) Prescientia vel prsedestinatio divina nuUam naturse infert necessitatem XXIII q. 18 Nabuchodonosor § proxim. Décret, sec. pars, c. 22 d. 23. q. 4.) •
D. Vagonii a Vaguna. Declarationes, éd. 1600.
< Omnes qui desiderant recte jus intelligere (oranes autem desiderare debemus) ejus principia clare nosse debent ....dicamus jus alterumesse naturale : alterum civile seu politicum et quia velustius est jus naturale, quoi cum ipso génère humano natura ipsa protulit, ideo ab ipso incipiendum est. Est igitur sciendum, jus naturale id esse quod semper est bonum. Prx'terea jus et justuru
idem est Et quia animalium triplex reperitiir forma et per
consequens triplex natura : una enim est arborum et herbarum, alia animalium, tertia hominum. Forma seu natura arborum et herbarum, est anima vegetativa seu vegetabilis quai est causa nutriendi, augendi, generandique. Aristot. in Ethic. 2. de anima. Sanctus Thoma in opusculo de polentits animœ. Bart. in d. § quod si ad hœc.
Secunda est forma seu natura animalium omnium, inter quae etiam connumerantur homines, non tanquam homines sed tanquam animalia sine ratione
Tertia est forma seu natura hominum, qua^ ipsa anima rationalis, ea enim est perfectio hominis, ergo et forma : perfectio enim cujusque rei forma sabstantialis est ipsius rei. Aristot. 1 Polit. Bart. in D. tract de alveo § quod si.
...Est itaque conjunctio maris et feminœ per se bona, et est a natura : illa vero qualitas illicita est ab homine, et est mala sicut dicimus in diabolo, in quo natura et creatura ipsa, est bona : quia omnis creatura Dei bona est, est que a Deo, ut inquit Paul, ad Timoth cap. 4. Malitia vero est ab illius,voluntate, non a Deo.
Hartmann. Leibniz aïs Jurist und Rechtsphtlosoph. Einftuss der Leibnizischen Jurisprudenz auf seine Philosophie, p. 107. — In dem altesten bekannten Briefe (von 1671) an Herzog. J. Friedrich von Hannover, einem Briefe der fur die spâtere Berufung dorthin mit grundlegend wurde, spricht er zuersl von seiner geplanten rationalen Jurispruderiz, krait deren er « die mmisclien Piechte gegen vernunftmâssige Orûnde natiirlichen Rechtes gehalten», und knûpft daran unmittelbar die Bemerkuiif?: wie ihn die Begierde, so er von Jugend auf gehabt, in dieson Sachen auf einen bestiinaigen Grund zu kommen, getrieben, weiter zu gehen und die Natur des Gemûtes der Gedanken und AfTekte zu untersuchen und wie er so « nicht geruht, bis er zu den lel/.len ursprùnglichen Grûnden gekommen ». Und naclidem erain Schluss seinen damaligen, spjiter in der Monadenlehre neu ausgebildeten, Substanzbegriff entwickelt, komnU er daraut zurùck, dass ilni /u seinen Gedanken ûber den Kern der Suhslanz die genaue Intersuchung ûber die Jurisprudenz geleitet habe. »
Leibniz. Textes inédits publiés par Moltaz, p. ôl. - «La science
du droit est une des sciences nécessaires et démonstratives qui ne sont point fondées sur les expériences et les faits et servent plutôt à rendre raison des faits et à les régler par avance... » « ...ce qui aurait lieu à l'égard du droit, quand il n'y aurait point de loy au monde. »
Observationes de principio juris, c. XIII. — «Ui proportionum et £equalitatum, ita et equitatis et convenientife regulse geternis rationibus constant, quas violare Deum et jubere aliquando, ut aliquis solius voluptatis suse causa (exempli causa) alios homines innocentes cruciet impossibile est. »
Bibliographie. Frazer, Golden Bough ; — Post. Anjdnge des Staats und Rechtslebens , Grundriss der elhnologischen Jurisprudenz ; — Dareste. Eludes d'hisloire du Droil ; — Steinmetz. Die Sludien der VolkenJiunde ; — Simmel. Soziologie, Untersuchungen ilber die Formen der Vergesellsc/uiflung ; — Ehrenberg, RauMvirlschafl und Kraft Kultur. Archiv fur eœahte Wirtschaflsforschung. T. I, p. 40. (Les considérations d'ordre économique sont trop générales pour comporter une bibliographie spéciale.) Voir toutefois : Annales de VlnstUiit internat, de Sociologie^ 1900-1901, sur le matérialisme histori([ue; — Fr. Adickes, Zur Lehre von den Rechtsquellen, insbesond. iiber die yernunft und die Natter der Sache als Rechtsquellen, 1872;
— Gnseus Flavius (Kantorowicz). Der Kampf um die Rechlstoissenschaft; — Kantorowicz. Rechtsioissenschaft und Soziologie ;
— Ernst Fuchs. Jaristische Kulturkampf ; — Hozi. Die \Vella?ischauung der Ju7Hsprudenz ; — Heck. Das Problevi der Rechtsgeioinnung, Gesetzes Auslegung und Interessenjurisprudenz ;
— Ehrlich. Freie Rechtserfmdung und freie Rechlsioissenschaft. Der prahtische Rechtsbegriff . Festschrift Zitelniann : — Dans. Auslegung der Rechtsgeschdfte ; — Wehrli. Urtheilsfindung ; — Dûringer. Nietzsche' s Philosophie vom Standpunht des niodernen Rechts ; — Wustendôrfer, Zur Hertneneutik der soziologischen Rechlsfmdungs Théorie, Arch. /. R. u. W. 2}hiL IX H. 191G ; —
— Gillis. Die Billigkeit, eine Grundform des freien Rechts : — Josserand. De l'abus des droits; — Saleilles. De Vabus dr droit : Porcherot. De l'abus dit droit ; — Reynaud. L'abus du droit : — Roussel. L'abus du droit ; — Lévy Bruhl. La morale et la science des 7nœurs ; — Gény. Ouvrages cités: riche bibliographie sur ces dir>erses questio7îs.
On oppose bien souvent la pratique à la théorie, rintellec tualité à l'action, le Droit scientifique à la Vie. Ce sont des forces rivales que les uns veulent concilier, qju^ d'autres
voudraient faire combattre jusqu'au triomphe définitif de l'une d'elles. En réalité, elles représentent deux sortes d'esprits qui ne peuvent pas se comprendre et qui resteront en éternelle rivalité ou du moins — pour parler du présent et du passé — sont et ont été en continuelle rivalité. La collaboration entre théoriciens et praticiens, pour être toujours et par la force des choses un peu hargneuse, n'en est pas moins nécessaire. Unis sans espoir de divorce définitif, ils s'accusent mutuellement d'égoïsme et d'incompréhension et n'ont peut-être tort ni les uns ni les autres. Suivant les heures, les sympathies du public à leur égard se déplacent et l'on préfère, en général, ceux que l'on a le moins fréquenté.
Ainsi parmi certains juristes théoriciens, la vie, la pratique^ l'action jouissent d'un très grand prestige. Ce sont pour eux des entités mystérieuses auxquelles il leur est facile d'attribuer toutes les qualités. Elles ont des vertus un peu cabalistiques. On en parle avec une crainte respectueuse sans trop essayer de les connaître. Il faut toutefois avouer qu'un petit nombre de juristes font depuis peu de temps des efforts très louables pour préciser ce qu'il faut entendre par vie, pratique, action. Pour laisser à la Vie la part qui lui revient dans l'élaboration du Droit ou pour calculer ce qu'elle a fait dans le passé, encore faut-il savoir ce que c'est ?
Ce n'est peut-être pas très facile et ne peut guère être entrepris pour le moment que sous une forme conventionnelle et arbitraire. A la psychologie juridique proprement dite par laquelle s'élabore la technique du Droit, on peut opposer la psychologie non juridique et mettre dans ce second groupe tout ce qui n'est pas contenu dans le premier. Classification négative et peu satisfaisante sans doute. Elle suffira toutefois à montrer la complexité des phénomènes que l'on associe imprudemment dans une même expression.
§ 1. — Les Institutions. — I. Institution simple et institution juridique. — On définit parfois l'institution « chose établie ». Cette définition, qui n'en est pas une, n'est pas plus
mauvaise qu'une autre. Elle nous prouve, au moins, que le mot n'a pas de sens bien précis et que les éléments invariablement contenus dans le terme sont très pauvres. Le noyau de l'idée d'à institution » n'est que la répétition habituelle par une ou plusieurs personnes, un ou plusieurs animaux d'un acte quelconque. Une institution n'est autre chose qu'une habitude. Il en est d'individuelles qui ne diffèrent pas dans leur essence des collectives. Chacun peut se créer ses propres institutions économiques, religieuses, familiales. Elles seront générales sans être collectives, si consistant dans des actes d'intérêt purement individuel, elles sont adoptées par l'ensemble des personnes qui vivent en commun. Elles seront collectives ou sociales, si elles ont trait aux intérêts du tout ou d'une fraction de la collectivité. Les institutions deviennent légales lorsqu'une autorité quelconque les impose par la force de sa volonté ; elles deviennent juridiques lorsqu'elles sont analysées, formulées, interprétées suivant les règles de la techniq\ie juridique.
Les métamorphoses des institutions sont incessantes et constituent une forte partie de l'histoire
Les habitants de la ville de Huçal avaient pris l'habitude de porter leurs paquets sur la tête. Rien ne les y obligeait ; chaque individu pouvait porter ses paquets comme il lui plaisait. Mais c'était devenu une coutume générale. Or le jour du Sabbath, il est interdit aux Hébreux de porter leur paquet comme les autres jours de la semaine. Par suite, alors que les autres Juifs pouvaient le jour du Sabbath porter certains objets sur la tête, les habitants d'Huçal ne pouvaient le faire. C'est ici une simple habitude individuelle qui s'est généralisée, a été prise en considération par l'autorité religieuse et légale pour être ensuite commentée par la science juridique.
Les institutions entrent et sortent à tout instant du domaine juridique et légal. Une grande partie du travail du législateur consiste dans ce mouvement d'inclusion ou d'exclusion. Donner la personnahté morale à une société, en sanctionner les statuts, créer un monopole d'Etat, frapper de p«'ines certains
actes non encore punis par la loi sont autant de mouvements d'inclusion ; à l'inverse établir une liberté générale d'association, proclamer la séparation de l'Eglise et de l'Etat, biffer quelques articles dans la liste des délits sont autant de mouvements d'exclusion.
Ce passage de l'institution de fait à l'institution de Droit se présente sous des formes variées que l'historien du Droit a le devoir d'observer de très près. Quelquefois — surtout dans des civilisations avancées — le développement se fait à peu près parallèlement et simultanément dans l'un et l'autre domaine. Il se peut que le législateur introduise directement une réforme inventée par lui, et qui n'était pratiquée nulle part avant sa décision. L'institution de fait sera dès son origine institution de Droit. En organisant une nouvelle forme d'impôt, par exemple, le pouvoir fait une innovation sans collaboration de ceux qui y seront soumis.
Dans d'autres cas — surtout dans les civilisations primitives — les institutions sont organisées jusque dans leurs plus petits détails et fonctionnent à peu près régulièrement avant que l'autorité s'en occupe. Souvent alors, elle n'intervient que pour en protéger les éléments les plus faibles, les plus exposés aux attaques, ou ceux que le pouvoir est le plus apte ou a le plus d'intérêt à protéger. Ce n'est que peu à peu qu'elle finit par en embrasser tous les contours. Dans ce cas, l'histoire de la formation de l'institution est tout à fait indépendante des circonstances qui l'ont fait entrer dans la conscience légale ou juridique.
L'institution de la propriété familiale ou individuelle est infiniment plus ancienne que sa définition et description juridique. L'appropriation de la terre, — notamment, — son administration, sa culture, la distiibution de ses fruits et de tous ses avantages, les modes de transmission par vente ou en cas de décès se sont constitués à l'état d'usages familiaux ou de tribus en dehors de l'autorité religieuse ou laïque qui représente la sanction, c'est-à-dire le Droit. L'autorité commence par lui accorder une protection fragmentaire et acci-
dentelle. Le roi, détenteur du pouvoir de police et intéressé au maintien de l'ordre, n'intervient que dans le cas où l'ordre est troublé, où des actes de violence sont commis entre deux individus ou deux groupes d'individus dont les uns veulent dépouiller les autres. L'intervention du pouvoir royal, limité à l'origine au maintien de la paix du groupe et aux actes qui risquent le plus de la troubler, devient de plus en plus fréquente et finit par protéger la propriété dans toutes ses modalités et ses éléments. La théorie juridique en dessine alors les contours.
Ainsi le vol et le dépouillement par violence sont les occasions premières qui ont permis au droit de s'occuper de l'institution « propriété ». C'est le vol et la violence qui marquent le point d'entrée de la coutume de fait sous la protection légale. Et cela est d'un intérêt capital pour l'histoire des rapports entre le développement de la justice et le développement de l'appropriation individuelle ou familiale. Mais la propriété est entièrement constituée sous forme extra-juridique, lorsque ce contact s'établit. Le phénomène psychologique d'appropriation est très certainement antérieur à la création de mesures de défense contre le vol. Ce n'est pas seulement une vérité d'évidence logique; il serait très facile d'en multiplier les preuves historiques : dans des périodes où tous les vols ne justifient pas l'intervention de la justice, il existe des régimes successoraux à peu près complets et des i)rocédés d'aliénation qui supposent l'existence d'une institution propriété déjà complète dans tous ses détails.
IL Zone de variabilité des institutions. — L'esprit humain est ainsi fait qu'il s'extasie avec autant de naïveté devant les divergences et devant les ressemblances des mœurs et institutions humaines. Lorsque le voyageur vient raconter dans son pays ses impressions de voyage, ses auditeurs se demandent avec la môme stupéfaction : « Comment peut-on avoir des mœurs si dissemblables des nôtres? » et un instant après: « Comment des gens que nous ne connaissons pas, peuvent-ils avoir des mœurs si semblables aux nôtres ? » Et la science
de l'Histoire du Droit, en la personne des grands savants qui la représentent n'est pas exempte de ces étonnements alternatifs entre la grande ressemblance et la grande dissemblance des institutions humaines.
Ce n'est pas que le problème de la ressemblance et de la dissemblance des institutions et de leur développement dans leur marche vers la civilisation soit à dédaigner. Bien loin de là. C'est le problème par excellence que doit se poser l'historien du Droit. Sa difficulté est extrême et sa solution ne peut être espérée avant longtemps. Il ne faut donc pas supposer le problème résolu et se contenter en histoire de vérifier les identités de solutions dans les législations les plus diverses; pas plus d'ailleurs qu'à relever systématiquement les divergences. Supposons un ethnologue qui se rendant dans un pays peu connu fasse défiler devant lui tous les habitants et se borne à constater pour chaque individu : « Il a un nez, deux yeux et une bouche. » Cela ne servirait pas à grand chose.
n y a dans l'évolution du Droit, certaines similitudes d'institutions et certaines similitudes de développement des institutions. Il s'agit de les constater. Mais dès qu'elles sont constatées avec précision et certitude, il convient de les expliquer philosophiquement. Si cette explication est avec nos données impossible, il convient de faire les recherches nécessaires pour pourvoir l'atteindre.
A chaque instant de son existence, l'individu ou le peuple ne jouit pas d'une hberté illimitée dans la création de ses institutions. Hercule hésita entre deux routes ; d'autres peuvent avoir été à des carrefours plus riches en direction, mais à chaque instant le choix est limité ainsi que le nombre des solutions possibles.
Comment est limité le choix d'un individu ou d'un peuple qui veut se tracer une ligne de conduite :
lo II est limité logiquement par le nombre de solutions qui sont à sa disposition. En dehors de toute considération concrète, le nombre des procédés par lequel on peut régler la
succession d'un individu est limité. Donc toute institution est limitée par la construction des solutions imaginables ou possibles.
20 Ce choix peut être encore limité par le fait que toutes les solutions imaginables ne sont pas matériellement réalisables. Ainsi une polygamie générale ne pourra pas s'établir là où il y aura beaucoup plus d'hommes que de femmes.
3° Par la psychologie collective ou individuelle qui impose à l'homme ou au groupe un certain choix parmi les solutions possibles à un moment donné.
On ne saurait comprendre la raison pour laquelle un peuple adopte une institution donnée à un moment de son histoire si l'on ne connaît l'ensemble des possibilités logiques, des possibilités matérielles et des possibilités psychologiques dont il disposait à cet instant. Etant donnée la situation A, identique chez un nombre n. de peuples, nous constatons qu'ils ont tous adoptés la solution a, ce seul fait par lui-même ne signitie rien. Car il se pourrait que ce problème ne put logiquement avoir qu'une seule solution. Si, au contraire, à la situation A correspondait mille solutions et que neuf-cent-quatrevingt-dix-neuf aient été négligées par l'unanimité des législations au profit d'une seule, cette considération serait d'un intérêt tout autre et cacherait quelque chose de très important et de relativement facile à découvrir.
Sans blâmer les générahsations qui ont pu être faites sous l'impression cjes divergences ou des simihtudes d'institutions, nous les considérons comme des procédés de travail, mais, à aucun titre, comme des interprétations philosopliiques de l'Histoire du Droit.
m. Valeur des institutions. — Au point de vue logique, dire qu'une institution vaut mieux qu'une autre équivaut à ne rien dire. L'idée de valeur toute seule n'a aucun contenu. Il faut choisir avant tout l'échelle sur laquelle une chose (pielconque aura plus ou moins de valeur. On peut choisir comme échelle, un idéal moral, à condition de pouvoir le dr^finir ; on peut choisir l'idéal de justice, puisqu'il peut être strictement
défini. Le développement intellectuel de l'ensemble de la nation ou encore la prospérité matérielle du peuple, ou encore le sentiment d'un orgueil national peuvent, chacun d'eux pris à part, servir d'étalon pour mesurer les institutions à un point de vue unique.
Ayant choisi une échelle, il est possible de reporter sur cette échelle les diverses institutions de même nature et d'indiquer celle qui vaut mieux que l'autre. De telle sorte qu'ayant choisi deux institutions nous pouvons les reporter sur le cadre moral, sur le cadre de la justice, sur le cadre économique, patriotique... etc.... et chacune de ces opérations pourra nous donner un résultat différent. De telle sorte qu'il faudrait un hasard bien extraordinaire pour que sur les diverses échelles, les institutions fussent toujours placées dans le même ordre, et que l'une d'entre elles fut à l'égard des autres à la fois la plus morale, la plus juste, la plus favorable au point de vue économique, la plus patriotique... etc..
Comme suivant les cas, on prend souvent une échelle ou une autre sans indiquer celle que l'on choisit, la plupart des jugements de valeur sont dénués de caractère logique.
Si nous prenons le critérium « justice » définie par le suum cuique, il est possible de dire de deux institutions celle qui est la plus juste. Encore faut-il distinguer entre la justice individuelle ou de premier degré, et la justice politique ou de second degré. Soit « république démocratique » comparée à « monarchie absolue. » En justice politique, la « république démocratique » est toujours et certainement supérieure, par le fait qu'une vraie démocratie tend à faire participer la totalité des citoyens aux avantages du pouvoir, qui sont produits par la totalité des citoyens.
Mais en matière de justice individuelle, il est impossible de donner une réponse aussi nette. Un régime démocratique pourra suivant le tempérament des peuples donner des résultats excellents ou déplorables. Car si en échange du droit de mettre du papier dans une urne, une catégorie de citoyens se voyait dépouillée de ses biens, de sa liberté, de sa vie,
il serait bien difficile de dire que la justice se serait accrue par l'adoption d'un tel régime. La justice politique n'est que très secondaire par rapport à la justice privée.
IV. L'amour et la haine des institutions. — Logiquement parlant, on devrait envisager toutes les formes institutionnelles avec le plus grand scepticisme car aucune ne contient nécessairement ni la ju.stice, ni le bien, ni la prospérité intelh-ctuelle ou matérielle et encore moins toutes ces vertus à la fois. Il est même difficile de calculer quelle proportion de l'une ou l'autre de ces vertus chaque institution peut contenir. L'hésitation, la prudence, la réserve dans l'estime ou la mésestime serait fort à sa place. En réalité — et dans tout le cours de l'histoire — les hommes se montrent passionnés à l'égard de certaines de leurs institutions. Il les aiment ou les haïssent avec fureur. Ils sont souvent prêts à donner leur vie pour défendre celles qui existent ou introduire celles qu'ils ont inventées. Les principes abstraits du Droit et de la justice les laissent au contraire presque toujours totalement indifférents. On pourrait donner de cet attachement illogique une raison historique. Dans les périodes primitives, beaucoup de peuples croient avoir reçu leurs institutions des divinités qu'ils adorent, de telle sorte qu'une longue habitude psychologique les porte à diviniser leurs usages même aux époques où ils ont perdu toute croyance religieuse. Mais peut-être que cette explication historique est inutile ; cette affection irraisonnée tient à la psychologie générale de l'humanité, à son esprit mystique et constructif, à son élaboration intellectuelle simpliste et unilatérale. L'amour des institutions contient la poésie de l'accoutumance pour le conservateur, la poésie du rêve pour le novateur. Peut-on désirer que l'humanité se prive de ces plaisirs bien qu'ils ne soient pas sans danger.
L'attachement aux institutions est sans grands inconvénients lorsqu'il est partagé par l'ensemble des citoyens ou des membres d'un même groupe. Mais les divergences d'opinions sur des questions bien futiles peuvent entraîner les plus sanglants conflits et les haines les plus prolongées. En présence
de pareils cas, on peut se demander si un peu de scepticisme n'aurait pas épargné bien des douleurs à l'humanité.
D'ailleurs toutes les institutions ne sont pas également aimées ou haïes. Il en est qui restent obscures et dont le grand public ne se soucie pas : ce sont les meilleures. Il en est qui après avoir suscité l'enthousiasme, perdent tout leur prestige : classons-les encore parmi les meilleures. Car aux institutions aimées et adulées, on leur passe tous leurs caprices, ce qui en corrompt bien vite la nature. Celles qui donnaient légitimement les plus beaux espoirs ont vite fait de se charger de fautes ou même de crimes. Les institutions sans prestige sont sévèrement contrôlées ; on leur demande de faire de la bonne besogne et elles s'y appliquent pour être tolérées.
Ces diverses considérations ne doivent pas être perdues de vue. Elles sont fort importantes pour la compréhension de l'histoire du Droit.
V. — Le prestige des institutions et leur développement, par voie d'analogie. — Le fait que les diverses institutions pratiquées par un peuple jouissent à ses propres yeux de prestiges très inégaux est capital dans l'histoire. Il faut en se plaçant à un moment donné, distinguer dans les mœurs les éléments favoris, les éléments simplement indifférents, et les éléments impopulaires. Les premiers ont une tendance à imposer leur forme à tous les autres. Ce seront les types dont chaque institution née ou à naître recherchera la ressemblance. Ils dirigeront le développement analogique des institutions.
n ne faut pas confondre le rôle de l'analogie dans la formation des institutions avec le raisonnement par analogie employé par la technique juridique et dont nous avons déjà étudié le mécanisme. Ce dernier est un procédé rationnel, conscient et réfléchi ; la formation analogique des institutions est inconsciente, à tout le moins irréfléchie.
Les législations d'un degré de civilisation à peu près identique sont presque toujours composées des mêmes éléments institutionnels. Celui qui se borne à les rechercher et à en
constater la présence ne peut parvenir à dégager l'originalitr des mœurs qu'il étudie. Cette originalité consiste particulièrement dans la mise en valeur des éléments prépondérants.
Les institutions romaines primitives se forment autour de deux éléments principaux : autorité du père de famille, nationalisme étroit des Quirites. Les organisations des puissances paternelles et maritales prennent par analogie la forme de la puissance dominicale; et la notion de dominium ex jure Quiritium domine l'organisation patrimoniale. La dépréciation sous l'Empire de ces deux notions entraîna la reconstitution lente mais continue de toutes les institutions, par analogie avec des formes étrangères.
Au moyen âge le fief, la foi et l'hommage forment les institutions centrales sur lesquelles les institutions secondaires se modelaient. On peut dire que la période féodale cesse, non pas le jour où toutes ou la plupart des institutions féodales ont disparu, mais au jour où le contrat féodal de fief cesse d'être le type de formation ou de déformation analogique des éléments inférieurs du Droit.
Car la force analogique agit comme déformateur en modifiant des institutions déjà existantes pour leur donner la structure qui prédomine à un instant donné. Ainsi dans les pays où l'organisation féodale absorbe dans son entier la propriété terrienne ; où domine le principe « nulle terre sans seigneur ». L'idée de fief s'y impose tellement à la pensée que parfois l'idée de propriété privée et indépendante est inconcevable et que lorsqu'elle existe en fait, il lui faut revêtir bon gré mal gré la forme féodale.
La force analogique préside à la création de types nouveaux. Si par exemple un peuple primitif vivant sous l'autorité d'un roi, veut échapper à la tyrannie d'un seul et diviser le pouvoir, il emploiera presque toujours la forme monarcliique en la modifiant par quelques modalités. Il créera deux petits monarques, à pouvoir absolu, mais identicjue et par suite se paralysant l'un l'autre ; il constituera un certain nombre de petite*
souverains tout puissants dans un certain domaine, mais dans un domaine limité ; il ne donnera à ces petits souverains qu'une souveraineté temporaire et les fera se succéder les uns aux autres avec rapidité. Mais c'est sur les royautés anciennes que se calquent les républiques anciennes.
A toute époque, on peut constater d'ailleurs des phénomènes de même nature. Le développement analogique du Droit a beaucoup de traits de ressemblance avec le développement analogique du langage étudié par les linguistes.
§ 2. — Le facteur économique. — Calculer même vaguement l'importance du rôle économique dans le développement du Droit et la création des institutions, exigerait une triple compétence dans les sciences historiques, juridiques et économiques. Si l'on est étranger à la science de l'économie politique, on ne peut même poser le problème, ni prévoir la méthode qui donnerait à cet égard quelques précisions.
Il est toutefois certain que pris en bloc, ce facteur économique est d'une importance considérable. Il n'est pas moins certain que les économistes ont réuni en un seul bloc, pour les étudier des phénomènes très variés de nature, mais qui convergent vers un point central, la science économique ellemême. Pour ceux qui ne s'occupent pas de cette convergence et n'étudient pas les phénomènes économiques dans leurs résultats économiques, il n'y aurait aucun avantage à maintenir lié ce faisceau disparate. Pour les utiliser en philosophie et en histoire du Droit, il convient avant tout de les dissocier et de mettre en relief leur caractère originaire. Sans prétendre conduire cette opération à l'analyse définitive qui lui conviendrait, on peut toutefois poser la classification suivante des forces auxquelles les uns ou les autres ont donné la qualification d'économiques :
1^ — La psychologie économique : les phénomènes intellectuels ou sentimentaux qui dirigent les actes de production ou d'acquisition de certaines choses.
2o — La logique économique, — Série d'opérations intellectuelles, par lesquelles les hommes cherchent à utiliser les
connaissances qu'ils peuvent avoir du mécanisme éœnomique pour régler selon leurs sentiments la production, Tacquisitioii et la consommation des choses.
30 — L'adaptation intellectuelle de l'homme à la nature physique des choses, en vue d'en tirer le meilleur parti.
40 — Action des propriétés physiques des choses sur la cérébralité humaine : Influence du milieu.
I. — Psychologie économique. — La science économique — en cela peut-être supérieure à la science juridique — s'est efforcée de dégager parmi les motifs d'action humaine les éléments les plus généraux et les plus simples.
Que recherchent les hommes ? Le plaisir. Que veulent-ils éviter ? La peine. Quelles sont les conditions d'existence de l'humanité ? La satisfaction d'un certain nombre de besoins. A cette satisfaction des premiers besoins, à la recherche du plaisir, à l'horreur de la peine et du travail, qui est une sorte de peine, il faut ajouter la prévoyance : plaisir remis au lendemain, peine à éviter le lendemain,' satisfaction des besoins du lendemain. Telles sont les notions psycliologiques élémentaires qui peuvent expliquer les phénomènes économiques.
Cet état psychologique conduit l'homme à prendre (contact avec les choses. La nature physique des choses les prédispose plus ou moins à procurer à l'homme du plaisir, à lui éviter de la peine, à satisfaire ses besoins. Ce rapport entre les qualités matérielles des choses et la psychologie économique humaine leur donne des qualités économiques qui se rattachent aux idées de valeur, utilité, richesse, marchandise, que nous nous abstenons de définir ici.
Le contact entre les deux groupes, les êtres actifs et appétents d'une part, les choses passives et appétissantes d'autre part, détermine de la part des premiers certaines actions : production, rapine, échange.
L'homme qui désire certains objets ne peut que les produiif — dans le sens très large du mot — ou les enlever de force à ceux qui les ont produits, ou les prendre avec leur consentonient en leur donnant d'autres objets.
Ces actes humains répétés constannnent à travers l'histoire
sont étudiés par les méthodes les plus diverses qui donnent à chaque école son originalité. On cherche à en dégager certaines lois générales auxquelles chacun attribue plus ou moins d'importance et d'universalité.
Tels sont ces principes : « L'homme veut se procurer le maximum de plaisir avec le moins de peine. »
« Le prix varie en raison directe de la demande et en raison inverse de l'offre » ou « la demande est une fonction du prix. »
Certes, l'économie politique, ses synthèses, ses lois ont une grande importance pour expliquer la création des institutions.
Toutefois la psychologie économique nécessaire à la compréhension de l'histoire du Droit et de sa philosophie ne se confond pas absolument avec celle des économistes.
lo — Les économistes, parmi les actions des hommes pour se procurer des biens, étudient surtout l'échange, moins la production et très peu la rapine. Cela se comprend fort bien puisque cette rapine est pour nos civilisations un fait anormal qu'il faut supprimer et non diriger. Au point de vue historique, la rapine est un phénomène aussi important et aussi intéressant que l'échange et la production.
2o — L'économie politique veut obtenir des expHcations générales de certains phénomènes. Elle peut négliger le particulier et l'accidentel. Elle ne fait pas de la psychologie pour la psychologie. Elle étudie les appétences humaines dans leurs résultats et peut tout aussi bien en négliger complètement la nature intime et se borner à travailler sur les manifestations extérieures sans vouloir les expliquer. Au contraire, si l'on cherche une explication philosophique aux origines des institutions, les notions les mieux analysées sont plus explicatives que les notions plus générales. De telle sorte que les synthèses psychologiques suffisantes pour l'économiste demandent dans la philosophie de l'histoire à être analysées.
Ainsi r« intérêt» ou le «désir d'amasser des richesses», phénomène extrêmement général qui est à la base du Droit
comme de l'Economie politique, n'est pas une vraie donnée psychologique car suivant les individus et suivant les classes, il repose sur des bases intellectuelles différentes.
De tous temps, les hommes ont lutté pour obtenir deux catégories d'avantages :
10 Des plaisirs physiques et intellectuels les plus intenses, pour eux ou les leurs. Ils cherchent à se procurer certains objets qu'ils désirent pour les consommer ou en consommer les fruits et en retirer toutes les sensations agréables que peut provoquer une telle consommation.
2o — La puissance qui donne à l'individu — en dehors de tout plaisir de consommation — la supériorité sur ses semblables et lui permet de faire prévaloir sa volonté.
Le désir de consommation et le désir de puissance ne fonctionnent pas également dans les mêmes milieux. Dans les milieux populaires les désirs de consommation prédominent ; ils jouent souvent un grand rôle dans les révolutions. Dans les luttes entre aristocraties et entre souverains ou prétend an t*^ les désirs de puissance sont les plus violents.
Le désir de consommation et le désir de puissance n'obéissent pas aux mêmes lois. Le premier diminue progressivement avec la consommation elle-même ou l'acquisition des objets à consommer et aboutit vite à la satiété. Le désir de puissance augmente plutôt avec l'acquisition des richesses et de la puissance qui en résulte. C'est un aiguillon de travail plus constant qui n'aboutit jamais à la satiété, peut-être même rarement à la satisfaction. Combien de millionnaires ou même de milliardaires travaillent avec acharnement à augmenter leur fortune, alors qu'ils ne pourront jamais l'épuiser en plaisir d'aucun genre. Ce ne sont pas, en général, les moins regardants et les moins intéressés.
Les désirs de puissance ne portent pas uniquement sur des valeurs économiques : la situation religieuse, les fonctions pubhques, la possession purement fictive de la terre, la situation dans le monde commercial en font aussi l'objet.
L'invention de la monnaie effectua dans la psychologie hu-
iiiaine une grande transformation. Elle fusionna l'idée puissance et celle de consommation. Elle est au point de vue psychologique de la puissance de consommation. La monnaie créa l'avarice, sentiment énigmatique d'apparence mais d'une logique parfaite. Celui qui tient un écu dans sa main, a un pouvoir éventuel sur un nombre d'objets illimité. Il peut, en imagination, en faire une foule d'emplois divers tous réalisables. Mais dès qu'il a donné son écu en échange d'un objet quelconque, il n'a plus à sa disposition que ce seul objet. Quelle que soit la valeur de son marché, celui qui achète perd toujours en puissance, celui qui vend, gagne toujours en puissance. Aussi le vieux Caton avaitil raison de dire que le bon père de famille doit beaucoup vendre et peu acheter. Celui qui achète échange une somme considérable de puissance pour un peu de jouissance. Ainsi s'explique cet attachement à toute monnaie, 'quelle qu'en soit la nature, dont la seule possession a été depuis longtemps pour l'homme une des plus profondes satisfactions.
n. — Logique économique. — On peut appeler ainsi l'ensemble des opérations intellectuelles par lesquelles les hommes cherchent à utiliser les connaissances qu'ils peuvent avoir du mécanisme économique pour régler selon leurs sentiments la production, l'échange et la répartition des richesses. Plus simplement, ce sera l'application des théories économiques à l'organisation des institutions.
Seuls les pays très civilisés possèdent de grandes écoles économiques présentant des systèmes complets de leur science où le législateur peut aller officiellement prendre conseil. Mais à toute époque de l'histoire, il y a eu, dans toutes les classes, certaines croyances économiques fragmentaires, parfois contradictoires, nées d'observations unilatérales et incomplètes et par suite souvent vicieuses. Pour être mal fondées ou mal systématisées, ces croyances n'en forment pas moins de véritables logiques économiques, peut-être d'autant plus agissantes qu'elles sont plus simplistes. Ainsi la réprobation des objets de luxe, sentiment populaire si répandu à toute époque ; le fait de voir dans la terre ou dans l'argent la seule véritable
richesse, la conception que la terre seule est productive, que l'argent ne saurait produire d'intérêt puisqu'il ne se multiplie pas de lui-même... et tant d'autres vieux principes que l'on retrouve partout, constituent de véritables théories économiques. Leur influence dans les coutumes et les institutions fut incessante, parfois heureuse, parfois déplorable.
On a vu, bien souvent et à toute époque, des paysans dans les villages se refuser à admettre les marchands ambulant^ et les entraver autant que possible dans leur commerce. Ils leur apportaient des produits qui pouvaient leur être fort utiles mais ils emportaient de l'argent. D'autres laissent de l'argent mais emportent les marchandises et on les voit aussi d'un mauvais œil. Idées contradictoires, mais très puissantes ; embryons de doctrines sur la nature des richesses qui par leur développement constitueront des sciences, mais qui ont été très efficaces, même sous des formes très rudimentaires.
C'est par une sorte de logique économique que pendant le moyen âge bien des seigneurs surent abolir de nombreux droits pécuniaires qui remplissaient leur caisse pour attirer chez eux commerçants et cultivateurs, augmentant ainsi la valeur de leur territoire dans de fortes proportions.
La psychologie économique et la logique économique sont deux forces de nature dift'é rente et pouvant dans certaines circonstances agir dans des directions opposées. L'une est constituée par des phénomènes naturels et généraux souvent irréfléchis, presque inconscients; l'autre est un travail intellectuel scientifique ou pseudo-scientifique, le résultat d'observations plus ou moins bien faites, de réflexions plus ou moins bien conduites. Aussi n'est-il pas rare que le théoricien ne comprenne pas très exactement la mentalité de Vhomo econoniictis et en contrecarre les tendances.
A son tour, Vhomo economictts cherche souvent à asservir la logique, en inventant des théories dans le seul but de satisfaire des intérêts personnels ou des intérêts de groupes. Les doctrines sur le protectionnisme et le libre-échange et leur lutte incessante dans la politique de tous les pays s'expliquent
beaucoup plus pai' des rivalités pécuniaires que par des rivalités d'école.
Cette sujétion accidentelle n'empêche pas la logique économique de poursuivre sa carrière individuelle et de fournir à toutes les législations une large contribution personnelle.
m. — Adaptation intellectuelle de Vhomme à la nature des choses. — Nature des choses et buts économiques. — Les hommes désirant certaines choses pour satisfaire leurs désirs de jouissance ou leurs désirs de puissance sont par cela même obligés de se conformer à la nature de ces choses pour les faire prospérer. Ils doivent arroser les plantes qui pourraient craindre la sécheresse, préparer la terre pour recevoir la semence, planter, greffer les vignes et les arbres fruitiers ; — choisir, soigner, élever le bétail qui peut vivre sur leur territoire... etc. .. Pour cela, il faut étudier la nature de ces diverses choses. Il est parfois nécessaire que l'autorité, quelle qu'elle soit, fasse des lois et des règlements pour obliger les individus de tenir compte dans une certaine mesure des propriétés physiques des objets matériels, des propriétés physiologiques des êtres vivants, objets de la richesse.
Bien entendu cette connaissance de la nature des choses est extrêmement variable ; par suite, les lois s'y adaptent plus ou moins bien. Pour pouvoir trouver dans chaque cas des solutions satisfaisantes, le législateur devrait connaître à fond toutes les techniques, ce qui lui est évidemment impossible. D'ailleurs, comme chaque technique est en perpétuel progrès, la vérité d'aujourd'hui peut ne pas être celle de demain et telle mesure réglementaire ou législative qui est en parfaite confoi-mité avec la vérité d'aujourd'hui pourrait être rendue nuisible, tyrannique par un nouveau progrès de la science.
Cette adaptation des lois à la nature des choses est donc toujours imparfaite ; elle se manifeste dans toutes les civilisations par actions et réactions plus ou moins violentes. On constate des périodes d'intervention où la loi, la coutume ou les règlements veulent agir sur l'individu afin d'assurer àl'ensem-
ble le maximum de prospérité, et des périodes où l'individu se débarrasse de tous ces liens et se proclame capable d'être le mieux placé pour savoir comment il doit faire prospérer les divers éléments de son patrimoine.
Dans cette expression nature des choses, de quelle tuituie et de quelles choses entendons-nous parler ?
Nature. — Il s'agit de la nature physique des choses inanimées, de la nature physiologique des êtres animés, de la nature psychologique de certains êtres animés. Les caractères psychologiques des animaux supérieurs jouent un rôle dans leur élevage et la nature du travail qu'on peut leur demander. Il ne faut pas oublier surtout que l'homme a joué un rôle de chose — en admettant qu'il ne le joue plus. Le degré d'intelligence des esclaves de telle ou telle race modifiait considérablement leur valeur et leur situation.
Choses. — Il s'agit plus particuUèrement des choses matérielles qui peuvent procurer à l'homme un avantage. Il convient toutefois de faire une double observation.
1° — L'homme a dû apprendre à connaître non seulement les choses amies pour les faire prospérer, mais les choses obstacles et les choses ennemies pour les vaincre ou les supprimer. Choses obstacles, celles qui risquent de le priver des biens qu'il attend : maladies des plantes ou du bétail, mauvaises herbes qui étouffent les semailles ; choses ennemies : celles qui s'attaquent directement à sa personne et peuvent l'anéantir lui-même: ennemis, bêtes féroces ou venimeuses, maladies.
2o Il est des entités immatérielles qui s'imposent à l'humanité, non pas seulement à l'humanité raisonnante mais à l'humanité agissante et pratique : tels sont l'espace et le temps. Il faut bien les traiter connue des choses positives quelle que soit leur nature philosophique. Bien qu'il soit dans l'usage de rapprocher ces deux notions, elles nf» sont peut-être pas, au point de vue économique, de la menunature.
L'espace ou la distance économique peut être, à la rigueur.
considéré comme une chose matérielle, car il est constitué par l'agglomération d'un certain nombre de corps physiques entre deux points déterminés : c'est une certaine masse d'air, d'eau, de terre qu'il s'agit de traverser pour aller d'une ville à une autre et la nature des corps qui se trouvent dans cette masse est du plus grand intérêt pour les transports. Les voies de communication se créent d'après des considérations purement physiques.
Le temps peut être mesuré matériellement par le déplacement des corps ; mais il est en lui-même absolument immatériel. Il s'écoule identiquement pour celui qui le mesure et pour celui qui ne le mesure pas.
Cette différence est considérable, car l'homme a plus de prise sur l'espace qu'il n'a de prise sur le temps.
Le temps et l'espace sont pour l'homme des obstacles. Les biens dont on a envie ne sont pas à la portée de la main. Il faut se fatiguer pour aller les prendre ou payer pour se les faire porter.
Le temps est un obstacle : Celui qui a semé son champ doit attendre la récolte et s'il n'a pas de quoi subsister jusqu'à la saison nouvelle, il n'aura aucun profit de son travail.
Mais le temps et l'espace sont pour l'homme des biens, les plus précieux des biens.
A quoi servirait d'entasser des richesses à celui qui n'aurait que peu d'instant pour les consommer. Le temps qui s'écoule de la naissance à la mort, c'est la vie. Et ces années accordées à chaque individu ne sont-elles pas pour lui ce qu'il a de plus précieux ? Les biens dont il a pu jouir sont secondaires ; les titres portés à son crédit comptent bien peu pour celui qui n'a pas le temps d'en utiliser la valeur. Réflexions qui pourront paraître un peu plates à ceux qui ignorent que les économistes €t même les juristes pensent toujours au temps- obstacle et rarement au temps-valeur.
L'espace est également une richesse ou du moins une condition de toute richesse.
La propriété foncière vaut par la nature physique mais aussi par l'espace qu'elle occupe ; le fait pour l'iioiiune de jouir d'une grande liberté de mouvement, de pouvoir se transporter d'un pays à un autre, voyager dans les pays lointain> est un plaisir donc une richesse, une chose qui s'achète comme tout autre bien.
Nature des choses et buts juridiques. — Le législateur observe aussi la nature des choses pour réaliser des buts juridiques. Il ne s'agit plus alors de faire prospérer les éléments de la richesse, mais ayant à assurer certains buts juridiques — sûreté des transactions, conservation du patrimoine familial, protection de la femme mariée, du mineur, transmission des biens, garantie de la bonne foi dans les marchés — il est obligé pour y réussir de se pher à la nature des choses. Un grand nombre des différences que les diverses législations font entre meubles et immeubles résultent du fait que les uns sont facilement transportables et que les autres ne le sont pas. Le législateur distingue aussi bien souvent les choses fongibles et non fongibles, les choses qui sont consumées par le premier usage..., etc..
Il s'occupe également du temps et de l'espace dans l'organisation juridique: ainsi pour la bonne marche des procès, il fixe des délais variant suivant les distances..., etc..
ÏV. — Influence des choses matérielles sur la psychologie humaine. — On pourrait étendre à toute cette classe l'expression célèbre de matérialisme historique. A l'inverse des facteurs précédents par lesquels l'honnne agit sui- la matière, dans cette grande catégorie de facteurs économiques la matière agit sur l'homme, elle le contraint avec un degré de nécessité difficile à calculer à suivre telle ligne de conduite, à modifier sa morale, son esthétique, ses institutions. Lafanunis»' école du matérialisme historique avait pris dans ce groupe immense une toute petite branche, sans se douter d'ailleurs que ce groupe immense n'est qu'une très petite chose, un très petit ruisseau dans l'immense fleuve de la vie hist^riqur. Il n'en est pas moins vrai que la toute petite force histori(|Ut' et
l'énorme étiquette qu'on lui avait apposée méritent l'une et l'autre toute la reconnaissance des historiens, car elles ont attiré l'attention sur le facteur économique en général, méconnu ou mal utilisé autrefois.
Milieu géographique. — L'influence du milieu géographique sur les mœurs et les institutions humaines a été signalée depuis fort longtemps. Le climat, l'altitude, la proximité de la mer, la fertilité du sol agissent très certainement sur le caractère des êtres humains comme sur les animaux. On peut s'amuser et l'on s'est amusé bien souvent à faire des séries de rapprochements ingénieux et faciles entre la psychologie d'un peuple et la description physique du pays qu'il habite — ou qu'il a traversé dans le cours de son histoire. On a ainsi composé bien des ouvrages très plaisants à lire, mais qui ne donnent scientifiquement que dés résultats assez vagues. Il est bien rare que l'auteur qui se livre à ce genre de littérature ne se laisse pas entraîner par la fantaisie et ne mélange le vraisemblable à l'invraisemblable. Qu'un pays très pauvre et montagneux prédispose ses habitants à la vie de rapine aux détriments de voisins plus riches, cela paraît — même a priori — tout naturel. On restera au contraire fort sceptique devant une affirmation de ce genre : l'esprit de classification des brahmanes leur vient de la forme régulière de la péninsule des Indes. Entre ces deux types le degré de vraisemblance de tel ou tel rapprochement peut varier à l'infini.
Le degré de pression que le milieu exerce sur le caractère humain est loin d'être toujours le même. Telle circonstance d'ordre géographique peut peser sur l'individu avec une rigueur extrême et ne pas lui laisser la hberté du choix. Ainsi pour le climat un pays trop froid ou trop chaud peut entraver toute civilisation, ou obliger à un genre de vie particulier. Mais dans un climat tempéré et de fertilité moyenne, l'homme devient beaucoup plus indépendant des forces physiques et des civilisations très diverses pourront se développer sous l'influence de facteurs très différents.
Il faut encore tenir compte dans le calcul du facteur géographique :
1° — De l'état de civilisation du peuple qui y est soumis.
2^ — Du milieu dans lequel ce peuple a précédemment vécu.
30 — Du caractère et des institutions des peuples qui vivent dans des milieux analogues.
On s'est, il est vrai, quelquefois placé à ces divers points de vue ; mais, me semble-t-il, sans trop de méthode et d'esprit de suite.
Milieu démographique. — La densité de la population exerce une influence énorme sur les institutions. Celles qui sont pratiquées par un peuple peu nombreux deviennent absolument impraticables lorsque la population augmente. Des grandes villes et des petites villes peuvent être soumises aux mêmes textes, avoir les mêmes codes. En réalité le Droit et les mœurs n'y sont jamais identiques. Ce facteur démographique a été beaucoup plus négligé que le précédent. Henri-F. Secrétan, dans La population et les mœurs est un des auteurs qui s'en sont plus spécialement préoccupés.
Milieu dit économique ou milieu instrumental. — Par un phénomène assez singulier et extrêmement important en histoire, les inventions, produits du cerveau humain, passent rapidement du rôle passif d'objets créés au rôle actif d'êtres créateurs. Et ce qu'elles créent c'est l'homme lui-même : l'homme qui fabrique un outil, au même instant où il devient le maître de cet outil, en devient aussi l'esclave. A la nature de cet outil, il doit adapter ses efforts musculaires, ses efforts intellectuels, son genre de vie. Mais ))ien plus, sa vie de famille, son organisation sociale, ses sentiments, sa pensée, ses idéals sociaux ou religieux seront plus ou moins profondément influencés par la création de tout nouvel instrument qui semble uniquement fait pour lui donner plus de pouvoir, lui rendre le travail plus facile ou la vie plus agréable. Do telle sorte que le mens agitât molem a sa contre-partie et que l'homme est obligé de vivre, d'aimer et de penser en vue de la meilleure utilisation de ses instruments de travail. Tel est, à mon sens, la constatiition essentielle de la théorie matérialiste de l'histoire.
Quelles sont les inventions qui peuvent exercer sur l'humanité un pouvoir tyrannique ? Toutes ou presque toutes à des degrés divers.
Au premier rang peuvent se placer toutes les inventions touchant l'art militaire. Toute invention militaire un peu importante, entraîne forcément un bouleversement de l'état social, intérieur aussi bien qu'extérieur. Il n'est pas nécessaire d'inventions extraordinaires comme celle de la poudre à canon. De simples modifications de tactique, de composition de l'armée, d'instruction militaire plus systématique, plus longue et plus patiente peuvent assurer le triomphe d'un peuple et d'une organisation politique.
Tactiques des premières invasions germaines, des invasions sous forme très différente des sarrazins et des normands, armée féodale, cavalerie lourde et construction de châteauxforts constituent les diverses étapes qui aboutissent à la féodalité. L'emploi d'une artillerie même très rudimentaire devait la faire disparaître.
Les progrès dans les instruments de production ne viennent qu'en toute seconde ligne. Car la possibilité de production n'existe qu'avec la sécurité. D'ailleurs les fameux moulins de Cari Marx et de son école, moulin à bras, moulin à eau, moulin à vapeur, même en les prenant comme des symboles n'entraînent dans l'histoire que des variations faibles comparées aux transformations militaires.
Le progrès dans les moyens de transport a transformé l'intellectualité humaine. Il n'a pas agi comme on l'a cru très longtemps — dans le sens de la diffusion des idées, de la compréhension mutuelle et de l'unification générale de la mentalité humaine : loin de là. Il a créé des modes nouveaux de groupements suivant la façon dont les transports ont été aménagés, détruisant la vie de la périphérie au profit des centres dans certains pays, agissant ailleurs en sens inverse.
Les instruments de distraction: Imprimerie, presse à bras, presse à moteur, rotatives, sont autant d'instruments qui font peser sur la pensée humaine une tyrannie insinuante mais
lourde. Périodiques, journaux, grands journaux tirant à des millions d'exemplaires dérobent à la plus grande partie de l'humanité presque tout le temps qui lui reste pour réfléchir, en dehors du travail professionnel.
Ce n'est pas à dire que nos journaux les plus modernes soient malfaisants ; peut-être font-ils plus de bien que de mal, peut-être ne font-ils que du bien et pas de mal. Peu nous importe. Nous voulons constater simplement la nature purement instrumentale de la force morale de la presse. Au service de la bonne ou de la mauvaise cause, la rotative donnera exactement le même rendement. Il suffit d'avoir à sa disposition un certain nombre de ces machines, une certaine sonune d'argent pour les faire mettre en mouvement, et l'on peut introduire dans l'intelligence de la masse tout ce que l'on veut, car la masse a tout juste le temps nécessaire pour adopter certaines opinions, mais n'a pas assez de temps pour réfléchir et critiquer.
Les premiers imprimeurs ont voulu mettre au service de la pensée un instrument de diffusion qui put la rendre accessible à toutes les intelligences ; ils voulaient communiquer à tous les grands chefs-d'œuvre du génie humain. Leur mission était grande ; et avec grand labeur et petit gain, ils ont su la remplir. Ils ne se doutaient guère que par la force des choses l'instrument qu'ils créaient deviendrait plus fort que la pensée, que leur œuvre de libération intellectuelle pouvait se transformer en œuvre d'asservissement intellectuel et que quelques siècles après eux, un illettré quelconque, pourvu qu'il fut assez riche serait mille fois plus capable d'agir sur la mentalité humaine que la Bible, Homère, Platon, Aristote et tous les classiques réunis.
Chaque fois que l'homme veut faire un effort pour réaliser un idéal donné, il crée un nouvel instrument; et par le seul fait qu'il a créé un nouvel instrument, il a créé une puissance qui non seulement n'agira pîis uni<iuem«'nt dans le sens (h; son idéal primitif, mais lui imposera un idéal nouveau. Jiamatièri' façonnée par l'homme est plus forte que Thonmic parce qu'elle transforme l'homme.
§ 3. — Théorie et pratique. — Dans une science bien constituée, il ne saurait y avoir opposition — encore moins contradiction — entre théorie et pratique. Car la pratique n'est autre chose que l'application de la théorie à la vie réelle. Cette application pourra présenter des difficultés nombreuses et, pour des raisons diverses, ne pouvoir être faite avec une exactitude rigoureuse ; mais l'application sera d'autant plus parfaite qu'elle se rapprochera de la théorie. Si, au contraire, il y avait discordance absolue entre l'une et l'autre, il faudrait que l'une ou l'autre soit totalement défectueuse.
Dans la discipline juridique, il n'en est pas du tout ainsi. Car ce qu'on appelle pratique est tout autre chose que l'application de la théorie à la vie réelle. C'est au contraire, l'art de puiser dans la vie réelle des raisons et des moyens d'échapper à la rigueur des principes. Ainsi « théorie et pratique juridique », entités d'origines diverses n'ont rien de commun que le terrain sur lequel elles se rencontrent pour se combattre et peuvent entrer en opposition et en contradiction.
Puisque, dans la discipline juridique, la pratique est autre chose que l'application de la théorie, comment peut-on les définir l'une et l'autre et en préciser les rapports? Aucune définition sérieuse n'a été donnée par personne. Reste l'usage. Mais par l'influence du temps les monnaies s'estompent et les mots ont plus de tendance à divaguer qu'à condenser leur signification.
Il faut observer avant tout que les qualificatifs de théorique ou pratique peuvent s'appliquer à certaines fonctions juridiques, et à certaines méthodes juridiques ; deux points de vue absolument indépendants.
La fonction théorique — celle du jurisconsulte — étudie la loi en elle-même et en extrait des solutions générales en dehors de toute contestation entre particuliers ; la fonction pratique entre en activité chaque fois que surgit un procès ou qu'il faut élaborer un contrat pour le prévenir. Elle est représentée par le juge, l'avocat, le notaire. Mais un théoricien peut employer une méthode pratique, en faisant prévaloir dans
l'interprétation générale de la loi les intérêts économiques ; à l'inverse un praticien peut employer une méthode rigoureusement théorique et négliger complètement les considérations pratiques. Ces deux phénomènes sont très fréquents dans le cours de l'histoire. Aussi convient-il de distinguer soigneusement en histoire les rapports de la théorie et de la pratique dans les fonctions juridiques et les mêmes rapports dans les méthodes juridiques.
I. — Fonctions théoriques et fonctions pratiques. — La théorie juridique est plus particulièrement représentée par l'école et celui qui y enseigne toute sa vie peut être considéré comme le type du théoricien. Il acquiert sa connaissance du Droit par la réflexion, l'étude et la critique des réflexions d'autrui. Par la casuistique et l'examen de la jurisprudence, il peut descendre du général au particulier ; mais il ne coimaît jamais une affaire dans tous ses détails, il ne voit jamais un être humain s'expliquer devant lui et lui raconter par le menu les circonstances de son conflit. Il ne peut savoir que ce que le juge a retenu et choisi: quelques phrases d'un gros dossier. D'ailleurs, il ne veut toucher au particulier que s'il peut en extraire une formule générale.
La fonction législative en elle-même est en dehors de la théorie comme de la pratique, car eUe consiste en un commandement et commander en principe n'est pas raisonner. Mais presque toujours, en fait, le législateur est doublé d'un théoricien. Les ordres qu'il donne constituent des règles générales, et ces règles générales sont la conséquence de théories politiques.
La fonction prati(|ue nous présente trois personnages importants : le juge, l'avocat, le notaire. Chacun influe à sa façon sur l'esprit du Droit de son époque. Celui qui étudie une législation donnée doit avant tout se renseigner sur le rôle de chacun de ces personnages. On pourrait croire que le juge a par son autorité la plus large part d'influence sur l'évolution du Droit. Ce n'est pas toujours vrai. Dans certaines organisations judiciaires, l'avocat n'existe pas ou n'a qu'un rôle très
inférieur. Dans d'autres, au contraire, c'est lui qui fait le véritable travail juridique. C'est en général un fin psychologue qui connaît le fort et le faible du juge et sait par où on peut le prendre. Le notaire, surtout dans les périodes où l'écriture est peu répandue, peut par ses procédés de rédaction introduire des innovations que le juge n'osera pas contester. Ainsi dans le Droit occidental de la période franque, le rôle du rédacteur de formules est considérable. Dans la justice féodale, l'avocat procédurier se révèle : il deviendra très puissant dans toutes les justices au XlII^e siècle et siècles suivants.
L'éducation du praticien influe considérablement sur son genre d'esprit. Il est des civilisations où il n'étudie dans aucune école et se développe par le simple apprentissage, fréquentant les plaids, et travaillant sous les ordres d'un autre praticien expérimenté. Dans d'autres milieux juridiques, il est soumis à une culture théorique plus ou moins longue ; quelquefois même — tels les rabbins du Talmud — il reste toujours théoricien toute sa vie tout en exerçant la justice.
Toutes ces circonstances influent sur l'atmosphère du milieu juridique et agissent sur la technique.
IL — Méthodes théoriques et méthodes pratiques. — A. Méthode apparente et méthode dissimulée. — La méthode du jurisconsulte est toujours apparente, ou du moins presque toujours. Il appuie ses solutions sur les vrais arguments qui les justifient et est aussi fier de la force de son argumentation que de l'élégance de ses solutions.
Dans des cas assez rares, des intérêts personnels, des opinions religieuses ou politiques peuvent lui faire soutenir une thèse plutôt qu'une autre. Mais comme il formule des principes généraux et que dans le cours de la vie les rôles se renversent souvent, il court le risque de se voir opposer le lendemain son opinion de la veille. Cette situation n'est pas extrêmement rare dans l'histoire ; elle n'est pas mortelle. Elle est quand même plutôt désagréable pour quelqu'un qui désire être pris au sérieux. Toute autre est la situation du juge qui
n'est jamais obligé d'indiquer les véritables motifs de sa décision. Se serait-il fait une règle de ne jamais décider entre les parties autrement que d'après la longueur de leur nez. il lui serait toujours facile de rendre des jugements parfaitement motivés en Droit et absolument inattaquables et pei sonne ne pourrait jamais se douter du vrai motif qui le fait agir. De telle sorte qu'on a pu désigner le style des sentences judiciaires sous le nom de Cryptolofjie par le fait qu'il dissimule la pensée du juge plus qu'il ne la révèle. On remarque que le jugement est souvent rendu — parfois même prononcé — avant de prendre sa forme définitive et que les flots d'arguments et d'autorités qui le soutiendront s'il est attaqué, étaient par suite inconnus du juge au moment de la décision. Cela peut arriver en effet. La vraie méthode d'un jurisconsulte est presque toujours apparente ; la vraie méthode de la jurisprudence est parfois apparente, parfois dissimulée.
B. Les deux méthodes théoriques ou pratiques peuvent être mises en action indifféremment par des théoriciens ou des praticiens. Mais en quoi consistent les méthodes elles-mêmes? La première emploie à la solution des difficultés juridiques la technique abstraite, les arguments de texte, d'analogie ou de construction, en un mot l'ensemble de la logique ; la méthode pratique négligeant les textes qui n'ont pas prévu exactement la difficulté et toute l'argumentation doctrinale, qui ne saurait la résoudre que de façon artificielle, s'efforce de calculer les avantages économiques et moraux de chaque solution.
Soit un procès entre un agriculteur et un connnerçjuit à propos d'une vente. Le juge peut s'enfermer dans son cabinet, peser les textes, les confronter, chercher quelle solution est le mieux en harmonie avec la construction générale de la vente; il fera dans ce cas usage de la méthode théorique. Si, au contraire, il analyse et pèse les intérêts de l'agriculture et du commerce et s'il veut par son jugement favoriser ou les tigriculteurs ou les commerçants, c'est une méthode praticpie qu'il aura employée.
Les deux méthodes peuvent donner des résultats i(l«'nti(|ues,
dans une espèce donnée et entrer en contradiction absolue dans une autre espèce. Il est d'ailleurs peu fréquent qu'une seule solution théorique s'oppose à une seule solution pratique. Ainsi dans notre hypothèse notre agriculteur avancera un argument de texte et les intérêts de l'agriculture, notre commerçant un argument d'analogie ou de construction et les intérêts du commerce, de telle sorte que presque toujours théorie se heurte à théorie et pratique à pratique aussi bien que pratique à théorie.
C. Fait et Droit. — Dans un procès donné, quelles sont les questions de Droit et quelles sont les questions de Fait ? Il n'y a pas entre ces deux notions d'opposition logique comme entre le général et le particulier, l'essentiel et l'accidentel, le concret et l'abstrait ?
La question de Droit est celle qui a déjà été tranchée par le législateur ; la question de Fait est celle que le législateur n'a pas cru opportun de réglementer et dont il laisse la libre appréciation au juge. Il n'y a pas de différence de nature.
Soit un cheval atteint d'une certaine maladie qui a été acheté il y a un certain temps. L'acheteur prétend ne pas avoir vu la maladie au moment de la vente. Il demande au juge de lui faire rendre son argent étant prêt lui-même à rendre l'animal.
l'e hypothèse. — Supposons une première législation, ne contenant qu'un seul texte ainsi conçu : « Si le juge considère une vente comme déloyale, il pourra en prononcer la nullité. » En pareil cas, la question de Droit se résoud à peu près à rien, tandis que des multitudes de questions de Fait pourront être soulevées.
2ine hypothèse. — Le code du pays est un peu plus explicite il dit par exemple : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine ». — La proportion de Droit a considérablement augmenté, la proportion de Fait sensiblement diminué quoique restant toujours très impor-
tante. Le juge aura toujours à décider si la maladie eu question est un vice caché, si elle rend le cheval impropre à tel usage, quel est Tusage auquel on le destinait..., etc....
3B^e hypothèse. — Le législateur a dressé un tableau limitatif des maladies pour lesquelles on doit annuler la vente. Le juge voit ses attributions réduites, il n'a plus qu'à constater que la maladie existait au moment de la vente — question de fait — et quelle se trouve dans la nomenclature du législateur — question de Droit.
4me hypothèse. — Le législateur pourrait encore aller plus loin. L'existence de la maladie au moment de la vente pourrait être fixée par des présomptions légales — constatation faite dans un certain délai. Pour la constatation même, il pourrait obliger le juge à s'en rapporter à un expert, au dire de deux témoins, à la parole de l'une des parties. Dans cette dernière hypothèse, le Droit aurait à peu près complètement absorbé le fait.
De nos jours, il serait rare de voirie pouvoir judiciaire aussi complètement lié. Dans un grand nombre de législations anciennes, le juge qui peut quelquefois choisir le mode de preuve n'a pas à l'apprécier. Si un certain nombre de cojureurs ou de témoins viennent jurer ou déposer devant lui dans les formes prescrites, il est tenu de les croire, quelle que soit sa conviction.
Une distinction précise entre le fait et le Droit ne peut être faite avec son maximum de précision, que lorsque la fonction judiciaire et la fonction législative sont nettement séparée.^. Lorsqu'il y a confusion des deux pouvoirs, la ligne de démarcation est plus difficile à tracer.
D. L'idéal de justice en théorie et en pratique. — La notion du juste est une notion théorique. Sa base est sans doute métaphysique, car c'est par conception métaphysique que nous donnons au suuni cuique un caractère idéal. Mais, la vjdeur du juste une fois admise, la logique pure peruiet d'en développer les caractères et d'en l'aire application à uii»- h\ pothêsr
quelconque. Comme tout problème de logique pure, les problèmes du juste pourront être plus ou moins complexes et partant plus ou moins difficiles à résoudre. La vie réelle et concrète posera une série de ces problèmes ; il faudra l'étudier pour en recueillir les données. Mais les données nécessaires une fois connues, une opération purement intellectuelle fournira la solution.
Le suum cuique n'est qu'un facteur du Droit au milieu de beaucoup d'autres. Aucune législation ne l'ignore, aucune législation ne l'applique constamment. Son introduction dans le Droit peut s'effectuer à des moments divers.
lo — Au moment de la confection du Droit. Le législateur peut se demander si les ordres qu'il donne sont conformes à l'équité. Il fait ainsi acte de justice en protégeant le patrimoine des mineurs, des femmes mariées, des fous, en assurant les droits successoraux égaux à tous les enfants... etc..
2o — L'équité peut être aussi envisagée au moment de la confection des contrats. Les contrats sont des lois que les individus se donnent à eux-mêmes. Faits loyalement, ils peuvent introduire dans la vie privée de chacun plus de justice que le législateur ne peut le faire. Ainsi le législateur peut avoir tracé un type de régime matrimonial juste dans la plupart des cas, si les fortunes des époux sont égales ou dans une certaine proportion ; injuste s'il y a trop grande inégalité . Le contrat de mariage permettra d'obtenir une équité plus grande pour chaque cas particulier.
30 — Enfin la justice peut être prise en considération au moment où les intérêts entrent en conflit. Un contrat, même loyal, peut aboutir par suite des circonstances à des résultats iniques ; une loi même rédigée avec le plus de scrupule et de désir de justice peut aussi dans certains cas consacrer des iniquités. Le juge pourra-t-il ou ne i)ourra-t-il pas corriger la loi et le contrat ? Si non, la justice sera au point de départ du rapport juridique, on ne la retrouvera plus au point d'arrivée; si oui, elle sera au point d'arrivée et non au point de départ.
Les deux conceptions ont leurs avantages et leurs inconvénients ; suivant les législations nous voyons prédominer l'une ou l'autre.
La justice de la loi est schématique, générale, théorique : la justice laissée tout entière à l'appréciation du juge pourrait suivre beaucoup mieux les contours de la vie et donner des résultats individuels plus parfaitement exacts, en admettant qu'elle put être absolument impartiale.
E. Double conflit de la théorie et de la pratique. — Lorsqu'on attaque l'œuvre de la doctrine dans le Droit, on lui fait un double reproche :
lo — Négliger les raisons d'utilité, sacrifier la forme au fond, la prospérité des individus et du pays pour obéir à la lettre morte d'un vieux texte. Les hommes pour un théoricien seraient fait pour le Droit et non le Droit pour les hommes. Avant de légiférer sur la vie économique, industrielle et commerciale des hommes, il faudrait la connaître et bien souvent le rédacteur de la loi ne la connaît pas ; il ignore les besoins de son époque et leur applique des règles surannées... etc.. En résumé, théoriciens et praticiens ont un premier terrain de bataille: l'importance respective des facteurs juridiques et des facteurs économiques dans la confection et l'interprétation du Droit. Il faut remarquer que les principes de justice sont classés tantôt dans un groupe, tantôt dans un autre. Pour les vrais hommes d'affaires et certains moralistes, la justice n'est que de la théorie et ils la dédaignent complètement ; des réformateurs plus sentimentaux lui font une certaine place dans la pratique.
2o — Le théoricien résoud par avance une iiitinité de (juestions qui seraient beaucoup mieux résolues au moment où elles se présentent dans la réalité. Il vaudrait beaucoup mieux que le juge ne fut entravé par aucun texte, qu'il ignorât même la science juridique. Une bonne conscience, un peu de bon sens seraient suffisants pour trancher tous les procès. Plus le juge aura de liberté et sera dégagé de préjugés juridiijues, mieux il saura trouver la solution la plus équitable et la plus
utile. Le vrai Droit pratique ne devrait pas se faire sous forme générale avant la naissance des conflits, mais par décisions spéciales au moment de les résoudre.
Nous n'avons nullement l'intention de prononcer entre ces deux grandes tendances de l'esprit juridique. Théoriciens et praticiens ont eu dans les diverses civilisations leurs milieux favoris et leurs périodes de prestige. Ils ont raison les uns et les autres, dans une certaine mesure.
Les systèmes théoriques sont préférables au point de vue de Tordre social et de la sécurité des transactions. Avec eux, on sait à quoi on peut s'attendre du moins par à peu près... Des principes immuables et dégagés par une logique plus ou moins rigoureuse fussent-ils défectueux peuvent éviter à l'individu bien des surprises. A l'inverse, ils peuvent être gênants et entraver plus ou moins la marche des affaires.
Les systèmes pratiques pourraient permettre d'obtenir une plus grande perfection des relations juridiques au point de vue de l'utile et du juste. Ils sont extrêmement dangereux pour la sécurité des affaires et d'ailleurs favorisent l'arbitraire du
juge.
Ces avantages et ces inconvénients bien connus depuis bien longtemps empêchent que les systèmes juridiques se fixent d'une façon définitive dans un sens déterminé.
Les situations limites — soumission absolue du juge à un texte pré- existant ; indépendance absolue du juge au moment du procès — se présentent rarement : on peutmême dire jamais. En réalité le juge peut toujours par des interprétations subtiles du texte, ou par des appréciations inexactes du fait, se dégager de l'étreinte de la loi. Seulement, si le prestige de la doctrine est grand, il ne le fera que dans des circonstances particulièrement pressantes.
A l'inverse, l'arbitraire pur et régulier n'a jamais existé. Lorsque la loi ne trace aucune règle à un magistrat, il est obligé d'en inventer de lui-même. Même pour les actes qui dépendent de son bon vouloir, tout fonctionnaire se crée une ligne de conduite qu'il suit le plus souvent sans y être obligé.
LE DROIT ET LA VIE 64^i
L'expérience montre que dans tous les domaines les précédent prennent d'eux-mêmes l'autorité de véritables lois. Si le fonctionnaire tient caché les motifs de ses décisions, le Droit n'en existe pas moins, mais il est occulte ; s'il les révèle — et il les révélera tôt ou tard — c'est un Droit prétorien qui vient prendre la place d'un Droit civil absent.
m. — Théorie et pratique en histoire du Droit. — Les relations de puissance entre la théorie et la pratique en un instant donné de la vie d'un Droit positif ont un grand intérêt. C'est un des traits par lesquels les systèmes juridiques des divers peuples affirment le plus nettement leur individualité. A ce point de vue particulier, aucune civilisation ne se ressemble et alors que certaines évolutions d'institution sont monotones et banales, ce côté de la technique juridique apparaît dans chaque pays sous des formes nouvelles et originales.
Si l'on veut apprécier le caractère théorique ou pratique d'un milieu, il convient d'observer les distinctions que noi;.< venons de faire entre les fonctions et la méthode et dans la méthode les trois caractères principaux : juridique, d'équité <'t d'utilité économique.
L'organisation des servitudes urbaines dans les diverses législations peut fournir un exemple assez favorable pour faire une comparaison des différences de technique.
A. — Il est curieux que le Droit romain si profoudénient étudié à tant d'égards reste encore très énigmatique daii< certains éléments de sa technique. On ne saïu-ait nier que sa théorie générale des servitudes prédiales soit essentiellement constructive : le principe que la servitude ne peut exister qu'à la charge d'un fonds et au profit d'un fonds dont la régir « servitus in faciendo consistere ne<juit » est un des aspects — ne peut être présenté que connue la conséquence logique d'une définition antérieurement posée. On sait que la praticpi»ne put la maintenir dans son intégralité. La nécessité d'uiu* « causa perpétua » qui empêche de créer un droit de puisage dans une citerne ; l'indivisibilité qui empêche un copropne-
taire d'acquérir un droit de passage à son seul profit, toutes ces idées sont évidemment d'inspiration doctrinale. Et cette définition de Celse : « Quicl aliud suntjtira prœdioriim quant prœclia qualiter se hahentia, ut bonitas, salubritas, amplitudo » (Fr. 86. L. 16) est d'un philosophe plus que d'un juriste et à plus forte raison d'un praticien.
Ni le formalisme primitif, ni l'esprit conservateur, ni le nationalisme originaire, ni les particularités de l'organisation judiciaire ou de la procédure ne peuvent en rien expliquer l'esprit général qui domine l'ensemble de la théorie des servitudes prédiales romaine. L'influence encore assez mal connue d'une éducation philosophique sur la pensée et la méthode du jurisconsulte romain peut seule en fournir une claire explication. La doctrine romaine ne s'émancipera jamais complètement des règles qu'elle s'est imposées à ses débuts ; mais la raison pratique ne perd pas ses droits et corrige certains excès théoriques de la première heure. Paulus nous en donne un exemple: « Servihts aquœ ducendœ vel auriendœ nisi ex capite vel ex fonte constitui non potest : hodie tamen ex qtiociimque loco constitui solet. » (Fr. 9. VIIL 3).
B. — On a représenté les jurisconsultes musulmans — du moins certains d'entre eux et les plus populaires — comme des précurseurs des théoriciens de F « Abus des Droits ». Cela est vrai, jusqu'à un certain point. En présence d'un seul texte sacré, très incomplet au point de vue juridique, mais très riche en préceptes de moralité et d'équité, c'est à ces préceptes qu'ils devaient de préférence s'adresser pour combler les lacunes du Droit. Ainsi, alors que dans beaucoup de législations les traditions coutumières ou l'autorité d'un souverain impose des limitations spéciales et précises au droit de propriété, les jurisconsultes musulmans devaient constituer ces limitations spéciales à l'aide de principes généraux. Ils n'est pas étonnant qu'ils se soient demandés de très bonne heure : Peut-on se servir de ses droits non pour un profit personnel mais pour nuire à autrui ? Peut-on faire chez soi tout ce que l'on veut, au risque de causer au voisin un préjudice insupportable ? Il
est évident qu'on ne peut répondre sans restriction par l'aftirmative et qu'on est obligé, pour régler les rapports entre voisins et rendre la vie de ville à peu près supportable, de réglementer l'exercice de la propriété urbaine.
Les jurisconsultes musulmans ne sont pas allés plus loin dans les limitations du droit de propriété qu'on est allé chez les autres peuples. Ils ont suivi d'autres directions d'après d'autres méthodes.
La vie au large dans les steppes ou les campagnes ayant précédé la vie à l'étroit des villes, il est évident que le contact s'est opéré entre groupes familiaux qui avaient l'habitude de faire chez eux ce qu'ils voulaient sans incommoder personne et sans être incommodés par personne. La vie urbaine a fait surgir ces multiples conflits de voisinage pour lesquels « chacun est maître chez soi » formait le Droit commun, et « pourvu que la vie en commun n'en soit pas rendue impossible » servait à justifier les limitations indispensables.
L'habitant des villes risque d'être privé de jour, de soleil, d'air pur et agréable ; il peut être privé de l'intimité de la vie familiale par le fait que les voisins peuvent regarder chez lui. Quel est le plus insupportable ? Pour le musulman, pas d'hésitation, la vie familiale est tout; il renoncera à l'air, au soleil, au jour, pourvu que son intérieur reste fermé à toute indiscrétion. Le byzantin du moyen âge tout au contraire, tient à la vue. La vue de la mer avant tout lui est sacrée ; mais la vue des montagnes, des jardins, des édifices publics, des peintures publiques sont des avantages dont on ne doit pas pouvoir priver ceux qui en jouissent. A l'inverse, il lui est égal que les voisins regardent chez lui. Ce ne peut être que des amateurs de procès ou des êtres bizarres qui pourraient s'en préoccuper. C'est alors à eux de s'arranger pour échap}>er aux yeux du public.
Les solutions d'Ibn el Qasem et d'Harmenopulos symbolisent parfaitement la vie d'intérieur et la vie de fa(;4ide. Klles ont eu en architecture une immense influence et ont créé deux grands types de maison d'habitation : construction d'intérieur,
construction de façade. Les peuples musulmans n'ont pas été les seuls à profiter du premier type : les splendides patios si nombreux dans les grandes villes de l'Amérique du Sud, en sont une émanation ; les maisons casernes de ces mêmes villes ont toujours souci d'assurer l'intimité de chaque ménage. Ainsi à travers les siècles l'influence bienfaisante des juristes musulmans a su se perpétuer. Mais il est évident qu'entre les deux types de maisons de ville, il fallait choisir et que jm-idiquement le sacrifice fait par les propriétaires aux exigences de la vie en commun est égal en importance dans l'une ou l'autre solution.
C. — Les rabbins talmudistes ont des traditions d'école et des méthodes d'enseignement scolaire incomparables. L'éducation juridique y est longue, pénible ; l'élève rapporte longtemps la voix de son maître avant d'oser professer sa propre opinion. Le texte révélé directement par la divinité et qu'il faut respecter dans ses plus petits détails est relativement volumineux ; l'interprétation symbolique de la Bible s'ajoute à l'interprétation littérale et positive rendant plus complexe la méthode casuistico-exégétique qui caractérise cette discipline.
Il semble que les grands rabbins ne veuillent créer que des maîtres et non pas des foules de disciples à instruction insuffisante. Aussi — au moins dans les périodes classiques — ne peuvent-ils produire que des ouvrages très approfondis. Ils n'ont pas, ce qu'ont toujours eu les Romains, l'art de résumer, de faire de petits traités à la portée de tous.
Les classifications juridiques hébraïques sont aussi peu commodes que les classifications romaines sont commodes. Le Talmud est une œuvre où les digressions s'enchaînent à d'autres digressions et, pour si plaisantes qu'elles soient, l'ordre et la ijiarche des idées n'en sont pas moins bouleversés.
Le nationalisme rendu plus étroit par la défaite et les persécutions ont aussi empêché les talmudistes de rendre à l'humanité les grands services qu'ils auraient été capables de lui rendre.
LE DROIT ET LA VIE fi47
Les rabbins du Talmud n'ignoraient pas la pratique: c'étaient des êtres très vivants et dans la complexité de leur argumentation, on peut distinguer le motif très positif de certaines décisions. Et ce motif peut être d'une très belle élégance juridique.
Primus habite un rez-de-chaussée dont il est sans doute propriétaire. Au-dessus de lui, le premier étage appartient à Secundus. La maison s'affaisse de telle sorte que la porte du rez-de-chaussée est presque entièrement bouchée et que son propriétaire a peine à entrer et sortir de chez lui. Il va trouver le propriétaire du premier et ce dialogue s'engage entre eux: Primus: «La maison s'écroule, si nous la reconstniisions. » Secundus: «Je suis très bien chez moi: je ne veux pas faire de dépenses. Pour toi, si ta porte est trop basse, rajmpe sur le ventre pour entrer chez toi, rampe sur le ventre pour sortir de chez toi. » Primus : « Je reconstruirai toute la maison à mes frais. » Secundus : « Mais pendant ce temps où habiterai-je ? » Primus : « Je te fournirai un logement. » Secundus : « Non, je ne veux pas me déranger. Rampe sur le ventre pour entrer chez toi ; rampe sur le ventre pour sortir de chez toi. » Et Secundus est dans son droit. Solution bien rigoureuse. Mais... un « mais » de nature juridique corrige la rigueur du principe juridique. Si l'immeuble s'est affaissé, le premier étage n'occupe plus dans l'espace la situation qu'il occupait autrefois ; il est tombé dans l'espace qui appartient au propriétaire du rez-de-chaussée. Le récalcitrant n'est plus chez lui, il n'est plus propriétaire, il ne peut plus se montrer intransigeant et tout va s'arranger.
D. — Les exemples que nous venons de donner sont de purs exemples : il ont pour but d'expliquer et non de prouver. Nous n'avons pas l'intention de poursuivre cet examen à travers toutes les législations qui nous sont accessibles» Nous y constaterions que les façons de combiner théorie et pratique sont multiples. Sans doute, la théorie impose souvent des solutions injustifiées et on peut la qualilior à certains égards de tyrannique. Des doctrines trop subtiles et inaccessibles favorisent
l'exploitation des masses par un groupe de savants ou de prétendus savants ; elles apportent le trouble dans la vie juridique ; des doctrines suffisamment simples et claires apportent au monde des affaires sûreté et précision. L'accueil que l'on fit aux compilations justiniennes pendant le cours du moyen âge fut extrêmement varié suivant les pays et les époques. Dans les milieux assez développés pour pouvoir s'y reconnaître, elles apportèrent l'ordre et la justice ; dans les milieux incapables de se débrouiller dans cet amas de textes, elles furent considérées comme des prétextes à chicane. Il fallut quelques siècles pour les adapter complètement aux conditions de la vie pratique.
En ce qui concerne les servitudes ce n'est qu'au XV^ siècle que Csepolla écrivit son fameux ouvrage, modèle du genre. Ce grand personnage ne dédaigna pas d'examiner tous les détails de la vie domestique et d'étudier par exemple en détail la construction d'un évier. Tout en appliquant strictement les textes romains, il sait en obtenir des solutions raisonnables, sinon toujours parfaites. Bien des villes ont pendant des siècles reconnu ce traité comme code juridique des constructions. Il est vrai que certains pays coutumiers, pendant le même temps, élaboraient des institutions encore plus satisfaisantes pour régler les rapports de voisinage. Telle la mitoyenneté si avantageuse au point de vue pratique mais à forme juridique assez mal définie. Le code civil français a hérité des conceptions romaines et des conceptions coutumières. Un de ses premiers commentateurs Pardessus, connaissait et utilisait Caepolla. Son Traité des servitudes ne brille pourtant pas par les considérations pratiques. Il a perdu — avec beaucoup d'autres — la raison d'être des articles 678 et 679 (ancien art. 202 de la Coutume de Paris) du dit code civil et en donne une explication bien extraordinaire. N'est-ce pas un phénomène assez curieux que d'avoir perdu pendant longtemps la raison pratique d'une disposition basée uniquement sur des considérations d'utilité pratique? Ne suffit-il pas de bien peu de réflexion pour comprendre que des distances de dix-neuf déci-
mètres et de six décimètres n'ont aucun intérêt en ce qui concerne la ce vue » à proprement parler et doivent avoir d'autres buts pratiques ?
E. — De nos jours, deux courants d'idées, intéressants l'un et l'autre, remettent en question les rapports de la théorie rt de la pratique. La thèse de « Vabus du droit » ou de 'c Vabus des droits » en France ; la thèse du « frètes Recht r> en Allemagne, sans se confondre ont également la tendance à réduire hj rôlt* de la doctrine. Nous n'avons pas à en apprécier le bien-fondé. Historiquement, elles expriment ce mouvement perpétuel d'oscillation entre le besoin d'ordre et de stabilité et le besoin de perfection dans les voies de l'utile et de l'équitable.
LITTÉKATUHK SUR LE DROIT Kï LA \ IK
Talmud de Babylone. Sabbath. X. ij.
Trad. Goldschmidt. I, p. 533. « Rabh sagt im Namen R. Hijas : Wer am Sabbath einen Gegenstand auf dem Kopf hinaustnigt, ist eiii Sûndopfer schuldig, denn in dieser Weise tragen die Leute von Huçal. Aber bilden denn die Leute von Huçal die Mehrheit der Welt? Vielmehr, ist dies gelehrt worden, se wird es folgendermassen lauten : Rabh sagt im Namen R. Mijas. Wenn ein Einwohner von Huçal am Sabbath einen Gegenstand auf deni Kopf hinaustrâgt, so ist er schuldig, denn in dieser Weise Iragen die Einwohner seiner Stadt. Aber ihr Brauch sollte doch gegenùber dem aller anderen Menschen keine Bedeutung haben ! »
Kant. Ueber den Gemeinspruch : Bas inag in dcr Théorie richtig sein.... Kleinere Schriften éd. Karl Vorl.kndkr, p. 70. « Indes ist doch noch cher zu dulden, dass ein Unwissender di(» Théorie bei seiner vermeintlichen Praxis fiir uimotig und entbehrlich ausgebe, als dass ein Kliigling sie und ihron Wort fiir dit» Schule (um etwa nur den Kopf zu liben) cinriiumt, daboi aber zugleich behauptet : dass es in der Praxis ganz anders laule; dass, wenn man aus der Schule sicli iii die Welt begibt, uiaii inné \verde,leeren Idealen und philosophischen Traumen nachgogangen zu sein ; mit einem Wort, dass, was in der Théorie sich gui hùren làsst, fur dio Praxis von keiner (iiitigkeit sei.... »
FusTEL DE GouLANGE. La Gaule romaine, 3^ éd., p. 175. « Les opinions des hommes en matière de politique sont fort variables. Il y a des temps où le désir général d'un peuple est de se gouverner lui-même ; il y en a où son unique désir est d'être gouverné. Pour l'un et pour Fautre ses vœux peuvent être également ardents. En général, il aime le nouveau en proportion de sa haine pour le passé. Or à l'époque qui nous occupe, le passé et ce qu'on pourrait appeler l'ancien régime, était le gouvernement républicain. En Italie et en Grèce, en Gaule et en Espagne, les hommes avaient vécu sous ces institutions durant plusieurs siècles Ils en étaient venus peu à peu à les haïr.... Gomme ils ne savaient pas encore que la monarchie a aussi ses vices et ses dangers, ils se précipitèrent vers elle avec une fougue irréfléchie; ils lui donnèrent leurs cœurs et leurs volontés ; ils lui furent reconnaissants de s'être établie sur leur tête ; ils l'aimèrent d'un amour fervent et passionné. »
No 1. « Dion Gassius exprime les pensées de ce temps-là quand il dit : « Le gouvernement prit alors une forme nouvelle, plus » conforme au progrès et à l'intérêt des peuples, w ^ ■Koltzeiu npoç ro pùxio^j y.cd Tzpoç to «rwTvj^iwSéffTe/ioy p6Tsxo<TfZfl6ï?. Il ajoute que les hommes ne pouvaient plus trouver leur salut qu'en dehors du régime républicain, TravraTrairtv à^ûvarov vjv 3>}|xox|5aTOupévouç àuroùç orw- Qwut. » (Dion Gassius^ LUI, 19; cf. XLIV, 5; Ammien, XIV, 6; Tertullien, De pallio, 1, 2.)
E. Reclus. Les sacrifices humains dans l'Inde. — Mémoire de la Société d'anthropologie, t. III, fasc. 1, p. 103. « Les individus passent sur notre globe; ils disparaissent après un séjour éphémère, mais les besoins et les passions qui ont fait vibrer leur être, mais les craintes et les espérances qui ont agité leurs cœurs ont laissé des traces qu'on appelle lois et codes, croyances dogmatiques, contes et légendes ; ils ont laissé des us et coutumes, en apparence indéchiffrables, mais qui ont leur raison d'être parfaitement déterminée....
Envisagé de la sorte, le développement continu d'une institution quelconque, même d'un préjugé ou d'une superstition, marque le progrès d'une idée, la mise au clair d'une pensée, l'élargissement d'une faculté. En faisant la synthèse des diverses expressions qu'ont prises la pensée générale et le sentiment populaire, l'ethnologie mènera à bien la grande tâche que, malgré ses hautes prét^-ntions, la philosophie officielle a complèti^ment ratée : à savoir les lois qui ont présidé au développement de l'intelligence. »
F. DE Saussure. Cours de linguistique générale, publié par G. Bally et autres élèves, p. 227, chapitre IV. L'analogie, § I. Définitions et exemples. « Il résulte de ce qui précède que le phé-
nomène phonétique est un facteur de trouble. Partout où il ne crée pas des alternances, il contribue à relâcher les liens grammaticaux qui unissent les mots entre eux; la somme des formes en est augmentée inutilement; le mécanisme lint^uistique s'obscurcit et se complique dans la mesure où les irrégularités nées de changements phonétiques l'emportent sur les formas i^^roupées sous des types généraux....
Heureusement l'effet de ces transformations est contrebalancé par l'analogie. C'est d'elle que relèvent toutes les modifications normales de l'aspect extérieur des mots qui ne sont pas de nature phonétique.
L'analogie suppose un modèle et son imitation régulière. Une forme analogique est une forme faite à V image d'une ou plusieurs autres d'après une règle déterminée. »
P. 241. « En fait l'histoire de chaque langue permet de découvrir un fourmillement de faits analogiques accumulés les uns sur les autres, et, pris en bloc, ces continuels remaniements jouent dans l'évolution de la langue un rôle considérable, plus considérable même que celui du changement des sons. »
Georges Sorel. Introduction d l'économie moderne, p. 339. L'ancienne spéculation locale; sa psychologie; ses analogies avec l'esprit féodal. « Ces spéculateurs de villatîe avaient souvent des aptitudes commerciales tout à fait remarquables et j'en ai connu qui faisaient l'admiration de grands négociants ; attachés à leur localité par des liens de famille ou parle goût pour la propriété rurale, parfois aussi par l'orgueil que leur procurait leur puissance, ils exerçaient leurs facultés à combiner des ruses diaboliques en vue d'exploiter les paysans. Leurs victoires leur procuraient autant de satisfaction que peuvent en procurer aux grands spéculateurs américains les plus belles opérations de Bourse. D'ailleurs les uns et les autres, malgré l'énorme disproportion des opérations, appartiennent au môme type....
Tous ces gens ne mesurent pas l'importance de leur activité; c'est une mesure tout intérieure qui leur sert....
Nous comprenons aussi pourquoi ces hommes ne peuvent jamais s'arrêter et ont besoin d'une agitation perpétuelle.... »
Henri-F. Segrétan. La Population et les Mœurs. Avant-Propos. « La densité croissante ou décroissante des peuples est un élément, peut-être trop négligé, df s grandes crises liistoriques.
N'a- 1 on pas le droit de se demander, par exemple, si la chute de l'Empire d'Occident n'a pas eu comme cause prépondérante une diminution graduelle de la poi)ulation 1 »
P. .307. « Le rôle du nombre dans l'histoire n'a peut-être pns assez retenu l'attention des historiens. Le nombre n'a-t-il pas
une influence considérable sur l'organisation politique et les mœurs des populations, sur l'évolution de l'esclavage, sur la marche des civilisations ? Le nombre, quand il est croissant, n'at-il pas pour effet l'agrégation naturelle des peuples, l'exaltation de la force collective, avec une tendance à l'égalité des droits ; et, quand il diminue, la tendance à la dissociation des groupements politiques avec la décadence de la vie urbaine, et le retour à la vie agricole avec une exaltation de la vie physique et de l'énergie des individus? Voilà tout autant de questions que nous n'avons pas résolues, mais qu'il n'était peut-être pas superflu de poser. »
Ch. Gide et Gh. Rist. Histoire des doctrines économiques. 1913, p. 580. « La nouvelle école (école de la Science sociale) préfère à la méthode des monographies celle de la classification qui, pour comprendre les faits, les dispose selon leur enchaînement naturel et tout d'abord cherche leur lien avec le milieu géographique. Ce milieu qui déjà avec Le Play avait une grande importance, en prend une énorme dans l'Ecole de la Science sociale. On y montre, pour ne citer qu'un exemple, comment la configuration du Fjord norvégien, par l'exiguïté des terres cultivables, par la nécessité de la pêche, par les dimensions même de la barque, a créé la constitution familiale, économique et même politique des sociétés anglo-saxonnes ! De même, la grande steppe asiatique a créé un autre type de civilisation qui lui est propre, etc. C'est le matérialisme historique des marxistes qui reparaît ici, sous la forme, plus pittoresque et à notre avis plus suggestive, d'un matérialisme géographique. »
Georges Sorel. Introduction à VéconoTuie moderne, p. 319. « On est frappé d'un fait qui peut sembler paradoxal : c'est que les hommes d'affaires aient tant de peine à exposer d'une manière claire et bien complète ce qui a fait l'objet de leur activité; les écrits consacrés aux effets produits par la spéculation offrent beaucoup d'obscurité. Il semble que ces hommes d'action se trouvent sur une terre inconnue et pleine de précipices quand ils doivent exprimer des idées générales. Ce phénomène si remarquable s'explique facilement quand on réfléchit qu'il manifeste l'opposition existant entre la nature sentimentale et la forte personnalité des spéculateurs, d'une part, et la nature objective de la science, d'autre part; il y a entre ces deux manières d'agir et de penser une barrière infranchissable. »
Meynial. Remarques sur la réaction populaire contre l'invasion du droit romain en France aux XH^ et XIII^ siècles. Mélanges Ghabaneau. 1906.
« J'ai déjà signalé... comment l'introduction en France du droit de Justinien aux XII« et XlIIe siècles, au lieu d'être seulement un
adoucissement aux brutalités, aux grossièretés techniques et à la justice trop sommaire et trop simpliste du droit barbare, avait permis, en même temps, grâce à certaines pratiques détournées dont les plus graves ont été les renonciations, une oppression plus imprévue, plus savante et plus implacable des pauvres gens. C'est contre cette triste exploitation due à la rouerie et à la subtilité des praticiens que se produit dans la doctrine de l'Ecole française, aux XlIIe, XlVe et XVe siècles, un grand mouvement de réaction. Son résultat futparfois d'écarterTapplication du droit romain au profil des Coutumes, d'autres fois, au contraire, de restaurer le droit
romain dans son ancien état d'harmonie, de restituer à tous
et plus spécialement aux plus inexpérimentés ou aux plus faibles, les précieuses protections que le droit romain avait imaginées au profit de l'ignorance et dont la subtilité ou la déloyauté de la pratique avait auparavant obtenu facilement l'abandon. »
E. Rabel. Origine de la règle : impossibilium nulla obligalio. Mélanges Gérardin. P. 500. « L'exposé auquel nous nous sommes livré fourmille d'analogies terminologiques et doctrinales communes à la philosophie et à la jurisprudence. Personne, dans ces conditions, n'hésitera à reconnaître que la première a sérieusement influencé la seconde. Dans quelle mesure? C'est ce qu'il est btaucoup plus délicat de déterminer. A ce propos, j'ai soutenu... que les jurisconsultes n'ont pas été réduits à transporter automatiquement dans leurs constructions juridiques les doctrines acquises par les philosophes. Nous avons tout lieu de croire, il est vrai, que les analogies terminologiques ne se ramènent pas nécessairement à un simple luxe d'expression, décor du iauj^^age juridique. Pour s'en convaincre, il suffit de rappeler que, sons l'Empire, les nobles romains, élevés à l'école de la philosophie et de la rhétorique, n'ont certainement pas complètement oublié les notions d'ordre physique et métaphysique qui leur avaient été inculquées. Par la force des choses, leur esprit appliquait ces notions aux constructions juridiques lorsque celles-ci se trouvaient prises au dépourvu en face de ces lacunes du système de droit, que s'en vient combler de tous temps la philo.sophie populaire. Les mêmes notions étaient du reste utilisées à la forniMtion technique du langage juridique.
On sait d'autre part que si les jurisconsultes romains trouvent dans les idées empruntées à la philosophie des auxiliaires précieux pour leurs constructions juridi(|ues, ils surent aussi les manier avec une maîtrise souveraine. Tout enclins qu'ils étnienl à formuler des solutions par trop .schéniatitiues, ils n'ont pas négligé l'élude des nécessités pratiques, l'examen des consèqu«MU-es découlant d'un système donné et le souci des besoins soriaux et économiques. >»
Al Ghaféy. Al 0mm. III, p. 222. Traduct. Mahmoud Fathy. Doctrine de Vabus des droits. « Quant à ceux qui m'opposent la tradition : Il ne faut pas causer de préjudice ni accomplir des actes dommageables, je leur réponds que c'est là une de ces formules qu'on ne peut interpréter d'une manière sans avoir la possibilité de les interpréter d'une autre. Pour moi, je l'interprète en ce sens que l'on ne doit pas faire supporter au bien d'une personne ce que cette personne ne doit pas supporter... et qu'on ne doit pas empêcher une personne de prendre ce qui lui appartient, car chacun doit ce qu'il doit et a ce qu'il a. »
« A ceux qui me disent : Etablissez-nous relativement aux biens des hommes, des principes en parfaite harmonie avec leur intérêt, je réponds : Quelle plaisanterie ! Avez-vous vu qu'un homme possédant une infime parcelle de terrain, qui ne vaut qu'un dinar ou deux, perdue au milieu des champs d'un riche, soit obligé de céder à ce dernier un passage sur son terrain, alors même que ce riche lui offrirait tout ce qu'il désire? »
Ibn al Qasem, 719 806. El moda ouanah. Traduction Mahmoud Fathy. Doctrine de l'abus des droits en droit musulman, p. 197. «Vois-tu, si le voisin, sans avoir pratiqué d'ouverture dans ses murs a élevé sa construction de telle sorte qu'elle me prive ainsi du soleil qui pénétrait auparavant chez moi, et de la brise, qui avant les travaux rafraîchissait mon habitation, vois-tu que j'aie le droit de l'empêcher de surélever sa construction, si cela me prive de l'un de ces avantages? » — « Non, répond Ibn al Qasem, on ne peut pas l'empêcher de construire pour ces raisons. Mais on l'empêchera s'il veut pratiquer des ouvertures qui le mettent à même de voir ce qui se passe chez toi. G'^st cela qui lui est interdit, et c'est alors qu'on doit lui dire : « Bouche-les. »
Harmenopuli. Hexabihlos. Reitzii. lat. translat correct. Heimb.\gh. Lib. II, Tit. IV, c. 46. « Deprospectu. In hac felici urbe prospectui vicini si quis duodecim tantummodo pedes exigat ita ne quis prohibeatur ex directo mare videre stans aut sedens in sua domo, neque coactus in obliquum se vertere ad videndum mare. »
L. II, Tit. IV, c. 50. « De aspectu in œdes aliénas. NonnuUi litium amantes atque invidi eos, qui sedificant domos et sic in vicinorum sedes despecturi sunt^ prohibere conantur : sed neque legibus cautum est, neque sane ex vetustis sedificiis deprehendimus veteres hanc existimasse injuriam : videmus enim cunctas propemodum domos in se mutuo despectare, nec ulla majores tenebat invidia : unde et nos despectationis incommodum niiiil pendimus. Unusquisque igitur, qui hoc putat esse incommodum, sedificanti quidem ignoscat, sed ipse suas communiât sedes, et curet, ne despectari possint, sive per apertos, ut vocant, cancellos
sive per vêla, vel prout ipsi libuerit : rieque enim aequiini est, ut quis propter alterius incommodum sua communiât. »
Talmud de Babylone. Baba Bathva, 1, 4. Traduction Gold- SGHMIDT, t. VI, p. 938. « Einst waren zwei Leute, die zusammen wohnten, einer wohnte im Obergeschoss und der andere wohnle im Erdgeschoss und das Erdgeschoss senkte sich. iJa spracli der andere [zum ersten] : WoUen wir [das Haus] nieder reissen und neu bauen. Dieser erwiderte : Ich wohne bequem ; wenn du nicht bequem wohnst, so grabe eine Vertiefung in den Boden, [oder] krieche auf den Bauch und gehe hinein, krieche auf den Bauch und gehe hinaus. Jener sprach : So vvill ich es niederreissen und neu bauen. Dieser erwiderte: Ich habe dann keinen Raum zu wohnen. Jener sprach: Ich will direinen Raum mieten. Dieser erwiderte : Ich will mich nicht bemûhen. — Ich kann da nicht wohnen — Krieche auf den Bauch und gehe hinein, krieche aut den Bauch und gehe hinaus. Hierauf sprach R. Ilama : Er hindert dies mit Recht. Dies jedoch nur, wenn die Balken sirli niclit bis unter zehn [Handbreiten] gesenkt haben, wenn sich aber die Balken unter zehn [Handbreiten] gesenkt haben, so kann er sagen : der Raum unter zehn Ilandbreiten gehort mir und du hast kein Anrecht darauf. »
Bartholomeus Gœpolla. Tractalus de servitulibus. Ch. LXVI. De Seclario. « Seclarium quinque habet partes. Prima est lapis sive lignum super quo lavatur supellex. Altéra est similiter ulius lapis vel lignum desuper in quo pendent situlœ, et his siniilia, ac etiam supellectilia coquinœ ponuntur. Tertia pars est foramen per quod aqua descendit. Quarta est fovea, ad quam a(}u;o et ceterse immunditiae discurrunt. Quinta est quandoque caméra, in qua statur ad lavandum. »
Pardessus. Traité des servitudes. § 2' 3.
« Le droit de regarder hors de l'édifice qu'on liabite est une conséquence de la propriété; mais il faut ({ue 1«> point sur lequel il s'exerce immédiatement soit un objet dont nous soyons propriétaires, ou un lieu destiné par sa nature a l'usage de tous le« citoyens. »
TouLLiER. Le Droit civil français. T. II, p. 2S4, n^ 4.
« Remarquez la singulière conséquence qui résulte ilo notre législation. Le jardin de mon voisin n'est séparé du mien <iue par un fossé ; j'y vois librement ee qui s'y passe de tous les points de mon jardin, sauf à lui à élever un mur ou autres rlùtufps qui empêchent la vue. Je bâtis un mur do clôture ; je ne pourrai ouvrir une fenêtre, sauf à lui à l'obstruer par un autre mur, quoique par cette fenêtre, au lieu d'étendre la vue naturelle que j'avais
auparavant sur le voisin, je Taie extrêmement limitée en la bornant à un seul point. »
Hermanopouli. Heœabiblos, 1. II, tit. IV, c. 33.
« Si csecus sit paries adversus alium, fenestras prospectivas habentem, et dominus parietis cœci fenestras luciferas aperire velit, ei hoc facere liceat ad distentiam trium cubitorum cum semisse a pavimento ac solo suarum sedium. Quod si prospectivas aperire volet si quidem ab adversa domo pedibus viginti distat, eas facial . hœc enim distentia sufficit, ut ne per sermones sibi mutuo insidientur aut alter alterius inquilinos corrumpat. »
Lambert. Préface à l'ouvrage de Mahmoud Fathy. Doctrine de Vahus des Droits en Droit Musulman, p. LVII. « La différence fondamentale entre les deux méthodes se ramène donc en dernière analyse non pas à un jugement des actes selon les apparences et le jugement selon les intentions, mais à une opposition, à une appréciation des faits juridiques d'après leur qualification légale et l'appréciation d'après leur résultat, entre l'appréciation faite d'avance et abstraitement et l'appréciation faite après coup et concrètement. »
JossERAND. Abus des droits, p. 45.
« Le jour où le juge renoncerait à être dans une certaine mesure un censeur, à pénétrer la moralité des procès qui lui sont soumis et à appliquer le droit au travers de sa conscience qui n'est elle-même que le reflet de la conscience collective, c'est-àdire des mœurs; où il accepterait comme principe directeur que les moyens justifient la fin, c'en serait fait du droit lui-même qui puise toute sa vitalité dans le sentiment collectif^ et qui, séparé, isolé de la morale, deviendrait tout simplement odieux, sans compter qu'il perdrait toute raison d'être et toute utilité. »
Ernst Fughs. Juristischer KuUurkampf.
P. 23. « Mit Begriffen und aus Begriffen kann man genau so gut und genau so wenig Wahrheit und Recht finden, als man damit Hâuser bauen oder Krankheiten heilen oder Schuhe sohlen kann. Die gelehrte Jurisprudenz sieht dies noch nicht ein und das zeigt besser, als ailes andere, dass sie sich vergeblich gegen den Vorwurf wehrt, sie sei weltfremd. »
P. 311. « Der Gesetzgeber ist so klug einzusehen, es kann unmôglich das reiche Leben unter einige Begriffe gespannt werden : « das kann ich nicht, deshalb sagejich dir : Richter du làsst dir nichts befehlen, durch keinerlei Konstruktionen, zunâchst suchst dudierichtigen Ergebnisse indem dudie wirtschaftlichen, sozialen u. s. w. Verhâltnisse erforschest... »
Bozi. Wellanschauung der Jurisprudenz, p. 22«i. " Als l'h ini Jahre 1896 den Vorschlag machte, den Gerichtsassessoren wàhrend ihrer Wartezeit Gelegenheit zur Umschau in industriellen und kaufmànnischen Betrieben zu geben, schriebdio Frankfurter Zeitung mit der Behauptung, dass viele Kichter zu wenig im Leben stânde, sei der Kern aller Ausstellungen getroflfen, wer dem aber dadurch abhelfen wolle, dass er die Assessoren auf einig.^ Monate ins Bankgeschiift schicke, verrato selbst oinen Mangel an praktischer Erfahrung. Viele Kenner des Handelslebens werden mir aber darin Recht geben, dass Leute mit derVorbildung eines Gerichtsassessors auch in verhaltnismassig kurzer Zeit eine Vorstellung davon gewinnen konnen, wie das Geschuft^leben sich den Tatsachen einerseitsund den Prinzipionandererseits oegenûberstellt... »
Emge. Ueber das Grunddoyma des rechtsphilosop/iischen Relativismus.
P. 7. « Jellinek hat eben immer die soziologischen Vorgiinge im Auge, die historische Tatsache, dass Macht vor Recht geht. So konnen es auch nur die faklischen Machtvorhiiltnisse sein, di«' in Wirklichkeit die Lûcken ausfùUen. Die Rechtswissenschaft kann sich ja nachtrâgiich an die scherzhafte Aufgabe machen, das Geschehene zu rationalisieren. Man vergleich»» hiermit di»' Théorie Radbruchs, dass die Geschlossenheit der Rechtsordnun;.' eine « apriorische Notwendigkeit » jedes rechtlichenOrdnens sei, dass es keinen rechtsleeren Raum geben kônne. AUerdings ist auch Radbruch von soziologischen Vorurteilen niclit ganz frei. Er will z. B. wie Jellinek die dogmatisciie Kecllt^b<?trachtlln;i auf die Gegenwart beschranken, eine Ansicht, die auch im gross»'n und ganzen die Zustimmung Kantorowiczs lindet. — Sodann di'- Stellung gegenùber der « Freirechtsidee ». Radbruch Hisst die freie Auslegung nur auf Grand einer gesetzlichen Eruiaclitigun;,' zu, wie sie z. B. in § 1. des Schweizer Zivilgesetzbuchs enthalten ist. Er schiebt, damit das Probleni zuriick, denn es ist nun dio neue Frage, wie denn die ermiichtigende Bestiinniung uuszulegen sei. Kantorowicz... muss als ilir unbedingter Vertreter gellen. Ihm wird unter der Hand die richtige Erkentniss. dass jede recht liche Entscheidung von personliclicn Werturtoih'U beeinllussl ist, ZU einer freirechtlichen Aulïassung liber die « Idée »> ein«'r solchen Entscheidung.
