HORS
réquisition effective de la transcription au bureau des hypothèques.
14. Mais l'insuffisance de ces dispositions ressort de facon évidente des renseignements fournis par le Ministre des Finances sur le nombre de transcriplions opérées l’année même de l'enquête, en 1841. Il avait été transcrit 231.777 ventes, représentant un prix total de 865.978.498 francs (1). Or, un second document donnait pour la même année un nombre réel de ventes de 1.059.441 et un prix total de 1.382.418.490 francs (2), ce qui établissait une proportion de 21,87 ventes inscrites pour 100 ventes effectuées (3). Les ventes d'immeubles de peu de valeur échappaient presque complètement à toute publicité.
15. On ne saurait S'étonner que. de tous côtés, les avis se soient montrés favorables à l’organisation de la publicité des transferts immobiliers. On s'étonne, au contraire, qu'il se soit rencontré des opinions opposees, tellement cette nécessité nous apparail comme impérieuse. Cependant, certaines Cours s’y sont montrées hostiles.
Il est facile de distinguer trois courants d'opinions
(1) Documents... ele., Lomme III, p. 528.
(2) Op. cit., II, p. 524.
(3) Les proportions des diverses ventes Ss'élablissaient ainsi : Ventes d’une valeur de 600 fr. et au-dessous : 12,25 pour 1C0. = = de 600 à 1.200 francs : 29,72 —
— — supérieure à 1,200 francs : 49,78 =
d'importance d’ailleurs fort inégale : l'un, qui est de beaucoup le plus considérable, à pour lui toutes les Facultés et vingl-deux Cours royales : il tend à faire proclamer la nécessité de la publicité des actes de transfert.
16. Mais dérivée de ce courant, une opinion secondaire se fait jour, el tandis que la grosse majorité n'entend exiger la publicité qu'au regard des tiers, la Faculté de Grenoble et, en partie, la Faculté de Rennes, veulent que cette formalité soit nécessare pour déterminer le transfert entre les parhes elles-mêmes. La Faculté de Grenoble demande que « l’on fasse disparaître tout à fait de notre législation la transmission de la propriété, au moins pour les immeubles, résultant du seul consentement... Il ne faut pas distinguer entre l'acquéreur et les tiers. Il n'y aurait jamais pour la transmission effective de ia propriété qu'un point à considérer : la transcriplion : avant, la propriété ne serait point transmise après, elle le serait. » (1)
17. À l'opposé de cette conception extrême, se trouve la troisième tendance que nous avons signalée. et qui s’en tient au maintien pur et simple de l'article 711 et fait du seul consentement l'élément suffisant et nécessaire du transfert de la propriété.
(1) Op. cit., tome F, p. 431. Voyez également ce que dit la Faculté de Rennes, p: 464 et suivantes. Rapprocher ces déclarations de la formule de Ja Faculté de Paris que nous avons cilée plus haut: cf, suprà p. 100, n° 9,
Mais ici encore, nous pouvons considérer les avis en ce sens comme des exceptions dans l’ensemble de l'enquête : aucune Faculté ne s'y est rangée, et trois Cours seulement l’ont adoptée. La Cour de Toulouse que nous avons vue, tout à l'heure, opposée à tout changement, après avoir très sagement exposé les avantages de la publicité, déclare que ces considéralions ne Jui ont pas paru suffisantes (1). La Cour de Bordeaux se range absolument à cet avis, entre dans une discussion très détaillée de la question, et conclut en affirmant l'incompatibihté de l’article 711 avec la réapparilion de la transcription dans notre droit : « Il ne faut pas espérer concilier le principe philosophique de l’article 7IT avec la transcription ; ou il faut revenir au système de la tradition, comme élément de la vente, ou il faut maintenir dans son intéorité l'idée si progressive qui a marqué notre Code evil de son empreinte. » (2) Enfin la Cour de Besancon qui se livre sur la question à une longue disserlation historique, mais dont le rapport est manifestement rédigé par un partisan de la transcription, déclare qu'il y a partage d'opinions entre ses membres sur le point de savoir si on doit ou non la rétablir (3).
Ces opinions isolées mises à part, l'énorme majJorité des avis réunis dans l'enquête aboutit sur cette première question à une solution de principe unique,
(1) Op. cit., L. I, p. 403.
(2) Op. cit:;t. I, p. 206:
(3) Op. cit, Lt. I, p. 156 el suivantes,
el la Cour de Montpellier résume bien l'état d'esprit dominant en proclamant au début de son étude : « 11 n'y a plus aujourd'hui de controverse sérieuse sur la nécessité du retour à la disposition de la loi de brumaire an VIT. »
Mais dans la mise en pratique de ce principe, la diversité des opinions est infinie. Nous écarterons de propos délibéré bien des détails pour nous en tenir aux observations essentielles.
18. Il ny avait pas, semble-t-il, au moment de l'enquête, une tendance aussi nette que celle qui existe de nos jours, à opposer le système de la publicilé réelle à cefui de la publicité personnelle. La presque unanimité des Cours et Facultés reste fidèle à la publicité par noms de propriétaires. I convient donc de rendre hommage aux esprits qui, dès cette date, avaient vu les avantages de la publicité réelle, et avant tout autre à la Faculté de Caen qui est la seule à conclure à la « réalisätion » de la publicité en appliquant le cadastre el le système parcellaire au régime des hypothèques, de manière que les Inscriplions fussent « prises et les certificats délivrés, non sur les personnes, mais sur l'immeuble » (1).
Si, parmi les Facultés, celle de Caen est la seule à avoir émis formellement le principe de cette transformation, parmi les Cours, c'est à la Cour de Mont-
pellier que revient l'honneur de signaler, à peu près
(1) Op. cit., L. FE, p. 409-410,
seule, l'importance capitale de cette réforme el de donner en ce sens la formule la meilleure : « Il faut que ce soit par l’immeuble que l’on arrive à la connaissance du propriétaire. » La Faculté de Paris et la Cour de Riom semblent bien aussi avoir entrevu cette réforme, mais de façon imprécise et pour nous assez négligeable.
L'ensemble des Cours et Facultés reste donc fidèle au principe de la publicité personnelle (1). Bien plus, à propos des formalités de l'inscription, la Cour de cassation reprend la question posée par la Faculté de Caen el fait vigoureusement la critique de la publicité réelle {2}
19. Parmi les Cours et Facultés qui partagent cette opinion, la grosse question qui les divise est celle de savoir comment se fera aux registres du conservaleur la mention des actes qu'il convient de porter à la connaissance des tiers. Y a-t-l heu à la transcripiion complète de l'acte, ou se contentera-t-on, comme le Code pour les hypothèques, d'une simple inscriplion contenant les clauses essentielles. Seules, les Cours de Colmar et de Riom. et les Facultés de Grenoble et de Paris, se prononcent dans tous les cas en faveur d’une simple inscription. Beaucoup plus nombreuses sont les Cours et les Facultés qui exigent la transcription totale pour tous les actes rela-
(1) V. notamment Faculté de Strasbourg, op. cit., t. I, p. 474, (2) Voyez op. cit., tome IT, p, 475,
ils à la constitution du droit de propriété. Enfin, quelques autres Cours, auxquelles il faut rattacher la Faculté de Dijon adoptent le même principe en y rattachant des restrictions diverses (1).
D'autres Cours réserveraient aux actes sous seing privé, plus sujets à contestations que les actes nota-
riés, la nécessité d'une transcription httérale (2).
Le
20. Si de la question des formes de la publicité, nous passons à celle des actes et des droits à inscrire, nous nous trouvons en présence d’une infinie diversité d'opinions, bien explicable en pareille maüière, mais qui rend l'analyse des observations présentées particulièrement difficile.
Le but de toute bonne organisation de la publicité doit être nécessairement de porter à la connaissance du public le plus de renseignements possible, et la perfection serait d'obtenir qu'aucun des éléments qui constituent le droit de propriété ou qui, éventuellement, pourraient venir le modifier, ne demeure inconnu. Il faut examiner, dès lors, les documents de l'enquête en prenant ce principe même comme point de départ et classer les opinions diverses qui se sont fait jour suivant qu'elles donnent un champ d'application plus ou moins large à la publicité. Tout naturellement, nous sommes amené à examiner la question à un double point de vue : quant aux
(1) Voyez par exemple Cour de Colmar, tome 1, p. 211: « Que faut-il au capitaliste, etc... ?»
(2) Voyez Cours de Lyon et de Metz, L. c.
faits d'une part, quant aux droits d'autre part, qu'il convient de porter à la connaissance des tiers.
Aucune difficulté ne semble s'être élevée sur les mutations entre vifs résultant de la convention des parties. Tous les rapports favorables au principe de la publicité demandent que ce principe soit appliqué à cette catégorie d'actes. Par contre, des réserves ont été faites sur les mutations entre vils qui auraïent une base autre que la convention : c'est ainsi que la Faculté de Strasbourg, et avec elle les Cours d’Angers, de Dijon, de Grenoble et de Montpellier, se refusent à vouloir soumettre à la publicité les jugements d’adjudication sur expropriation forcée : « Toules les ventes judiciaires, observe la Cour de Montpellier, sont soumises à des conditions de publicité qui doivent les faire considérer cômme notoires par les intéressés. » (1) La Faculté de Sirasbourg juge celte transcription inutile puisque aussi bien le saisi est incapable d'aliéner ; mais elle tendrait à assurer par ailleurs cette publicité (2).
La même Faculté de Strasbourg, faisant allusion à un certain nombre d'opérations relatives à la propriété foncière, fait une distinction intéressante à signaler. Si ces actes (jugements ou sentences arbiltrales, transactions, actes de désistement ou de renoncialion) sont intervenus en vertu de litres déjà transcrils où dispensés de transcription, ils pourront être
(1) Op. cit., tome I, p. 265 et suiv.
DES CHE Ep ARTE
— VA — opposés aux liers sans avoir été préalablement transcrits. Mais s'ils sont intervenus sur des titres sujets à iranscription et non encore transcrits, ou sur des conventions purement verbales, ils ne seront opposables que du jour de la transcription (1). Il s’agit là d'actes plutôt déclaratifs que constitutifs de droits réels ; mais ce n’est pas à ce point de vue que la Faculté de Strasbourg envisage la question. Le principe de publicité est d’ailleurs maintenu intégralement en ce qui concerne les décisions judiciaires tranchant une question de propriété : c'est une solulion qu'adoptent la plupart des Cours et Facultés et, seule ou à peu près, la Cour de Douai fait une exceplion pour cette catégorie d'actes de mutation : « Ce ne sont pas, en effet, des actes translatifs de propriété.. : d'ailleurs, assujettir ces décisions à la transcription, ce serait ne leur reconnaître d'autre eflet qu'une obligation purement personnelle mise à
la charge de la partie condamnée. » (2)
21. La Faculté de Grenoble ouvre un avis des plus intéressants sur les actes à transcrire, en demandant qu'on y comprenne les causes de résolution ; tandis que les Facultés de Dijon et de Strasbourg s'opposent à ce qu'on transcrive les clauses résolutoires lorsqu'elles sont insérées dans l'acte, jugeant que le moyen de publicité est suffisant, la Faculté de Greno-
(1) L. cit., p. 488-489. (2) Op. eit., t. I, p. 286.
ble désirerait que celui qui à, en sa faveur, une cause de résolution expresse ou tacite, dont il veut réclamer les effets, soit tenu de prendre dans le mois du contrat une inscription indiquant ce fait spécial. Obéissant, sur un point particulier, aux mêmes tendances, la Façullé de Strasbourg, devançant 1c1 la loi de 1855, propose de décider que le vendeur ne pourra exercer son action en résolution contre un tiers acquéreur qu'autant qu'il aura conservé son privilège.
22. Les réserves se font plus nombreuses lorsqu'il s'agit d'appliquer le principe de la publicité, aux actes de partage, d’une part, aux mutations à cause de mort, d'autre part.
La raison principale qui détermine neuf Cours et deux Facultés à dispenser les partages de la transcriplion (quand, loutelois, elles essaient d'en donner les raisons) se trouve dans la nature même de l'acte en question, le partage étant déclaratif, non attribuif de propriété (1). Mais cependant, certaines Assemblées ont cherché à obvier aux inconvénients qui pouvaient résulter des partages ignorés des tiers, et la Faculté de Poiliers exige la transcription en faisant une distinction suivant les résultats obtenus par le partage : si les immeubles ont pu être commodément partageables en nature, et si on les a partagés en lots sensiblement égaux, le principe de l'effet dé-
(1) Faculté de Poitiers, 1, 452,
claratif s’apoliquera rigoureusement el 1l n'y aura pas lieu à transcription. Mais s’il y à eu licitation, ou soultes, ou compensation en argent, l'opération se rapproche de la vente, et le partage devra être transcrit. Distinction assez arbitraire (1).
28. La question de la publicité à donner aux mutalions, à cause de mort est envisagée par la plupart des autorités consultées. Les opinions ne sont pas una-
nimes ; Mais nous devons reconnaître que la grosse
majorité décide qu'il n’y a pas lieu pour elles à la formalité de la transcription.
Du reste, les avis diffèrent selon qu'il s'agit d'une succession ab intestal, ou d’une mutation par voie testamentaire. Dans l'examen le plus complet possible des diverses opinions émises, nous ne trouvons qu'une Cour et qu'une Faculté pour vouloir appliquer le principe dans le cas d'une hérédité ab intestal. « On inscrira même, décide la Cour de Riom, les simples transmissions héréditaires ; car 1l faut que le système soit complet pour que les tiers ne soient pas exposés à être trompés. » L'inscription aura lieu sur simple certificat signé.des héritiers el vérifié par le receveur dépositaire du testament (2). Fa Faculté de Paris: qui adopte la même solution, constate la difficulté pratique de la réaliser : « Quel est Pacte
ou quels sont les actes qui devront être représentés
(1) L. cit., p. 458 à 455. Voyez également Faculté de Strasbourg, p. 439.
(DBO pi. LD 2392
au conservateur par celui qui veut être inscrit comme nouveau propriétaire à titre d'héritier ab intestat ? » Et la Faculté veut qu'on se serve des actes de notoriété, déjà en usage pour permettre à l'hériter de toucher certaines sommes qui lui sont dues (1).
Mais les autres Cours et Facultés repoussent toutes l'application aux droits héréditaires de la formalité de la transcription. C'est la Cour d'Agen (2), la Cour d'Angers (3), la Cour de Colmar (4), la Cour de Dijon (qui reconnaît bien que, relativement à la généalogie des propriétés, une pareille publicité au. rait son utilité, mais qui estime que « ce seraient des écritures énormes et très dispendieuses pour un résultat peu important (5) ») ; et avec elle la Cour de Limoges (6), la Cour de Melz (7), qui demandent : « Que lranscrire en matière de droits héréditaires ? » :; les Cours de Nancy (8), de Rouen (9), les Faculiés de Caen (10) et de Strasbourg (11). Il y aurait là, aux yeux de toutes les autorités que nous avons citées un manquement à la maxime : « Le mort saisit le vif ». Le droit de l'héritier est indépendant et anté-
(1) Op. cit.,t. I, p. 442, 443.
(2) Op. cil., p. 124.
(3) Op. cit., p. 148.
(4) Op. cit., p. 208.
(5)t0p cit p.225.
(6) "Op: cit., 21; p.249; (7) Op. cit., p. 258.
8) Op. cit., 1, p. 345.
9) Op. cit., p. 398.
10) Op. . I, p. 407.
(11) Op. cit., I, p. 478.
SE
De rtf die
rieur à la franscription. Cela est vrai ; mais on peut répondre qu'il en est de même pour le droit de propriété, qui remonte au jour du contrat, est antérieur à la transcription et est indépendant d'elle. Il ne s’agit point ici de l'existence du droit, mais d'empêcher que, faute des renseignements nécessaires, les tiers soient trompés.
Un des principaux arguments que l'on opposait à la transcription des droits héréditaires est sans valeur relativement aux legs : si l'héritier ab intestat n'a pas, en effet, de titre à faire transcrire et s'il lui faut recourir aux moyens qu'indique la Faculté de Paris, le légataire, lui, a un litre à représenter au conservateur. Et ce titre, c'est le testament lui-méme. On pourrait croire, dès lors, que Cours et Facultés sont plus favorables à la transcription du testament. En réalité, les Facultés seules marquent une tendance progressive. Les Facultés de Caen, de Grenoble et de Paris, sont favorables à cette formalité, que la Faculté de Strasbourg est seule à repousser. L'héritier ne saurait inscrire, car 1] n’a rien à inscrire : « Le testament, au contraire, peut et doit être réalisé : ce n’est plus une prélention, mais un litre, et ce titre dépouille l'héritier légitime. » (1) Quant aux Cours, trois seulement partagent l'avis des Facultés : la Cour de Riom, qui déjà acceptait
la publicité des droits héréditaires ah intestal (2)
(1) Faculté de Caen, op. cit., I, p. 407.
RO EC ATNp: 392,
la Cour de Pau qui ne se prononce pas sur les mutalions ab intestat (1) ; enfin, la Cour de Limoges, qui est la seule à donner un avis opposé dans l’un et l’autre cas (2).
Toutes les autres Cours sont d'opinion contraire. toutes repoussent l'application du principe de la publicité. Les raisons en sont le plus souvent les mêmes que pour les successions ab intestat : ainsi la Cour d'Agen : « La mort est un événement qui doit être connu de la personne qui traite avec celui qui se présente soit comme héritier, soil comme légataire » (3), les Cours d'Amiens (4; d'Angers (5), de Dion (6), de Douai (7), de Grenoble (8), de Metz (9). qui y Jomt cette observation, d'ailleurs discutable, que « quant aux actes testamentaires, la lranscription ne pourrait en être prescrite qu'en lui faisant produire l'effet de consolider les droits des légataires apparents, au préjudice de ceux qu'un acte poslérieur, révoquant le premier, aurait investis du tilre véritable de légataires, ou au préjudice des héritiers légitimes qui auraient de bons movens de faire Lomber un testament vicieux. » Sans doute ! répondrons-
(1) Op. eit., I, p.371.
(2)*Op;cit. 1; p.200!
(Op Sc LepAl24 (4) I, p. 138.
nous, Mais ce qui importe davantage, c’est qu'un hüers ne soit pas exposé à traiter avec une personne sans titre, ou plutôt qu'il puisse savoir s'il peut oui ou non traiter avec tel individu. Tout aussi discuta- : ble est la raison donnée par la Cour de Montpellier. qui étudie à fond la question, et qui fait observer que la transcription pourrait favoriser les fraudes de la part du testateur (1). Mais on peut légitimement lui répondre que ce ne sont pas les fraudes du testateur qui sont à craindre, mais bien celles du légataire apparent, el que les actes dangereux sont ceux qui sont postérieurs el non antérieurs au décès. Les Cours de Nancy, Paris, Rouen, se rangent aussi à l'avis des autorités précédentes. Ainsi, sauf exception, le courant général tend apparemment à laisser toute mutalion pour cause de mort en dehors du domaine général de la publicité.
24. Si les divergences sont nombreuses en ce qui touche les actes à transcrire, elles deviennent tellement nombreuses lorsqu'il s'agit des droits susceptibles ou non de publicité, qu'il est impossible de-classer les diverses opinions en un certain nombre de courants généraux ; nous nous irouvons en présence d'opinions particulières qui ne découlent le plus souvent d'aucun principe supérieur. Seules, des considérations pratiques d'utilité ou de facilité déterminent les avis des Facultés et des Cours. Cependant,
(1) Op. cit., I, p. 279.
sur la question des baux à long terme, ainsi que des servitudes, nous voyons la majorité des avis favorables à la publicité. Par contre, trois Cours (Pau, Orléans, Rouen), se prononcent contre toute publicité des baux, faisant valoir cette raison assez spécieuse qu’ «il arrive souvent que le propriétaire, mais presque toujours celui qui va être exproprié, s'empresse de donner à bail l'immeuble dont il sait qu'il va être dépouillé et de se faire payer par anticipation... » (ce qui justfierait la transcription), « mais, continue la Cour, comme 1l est rare que la fraude n’accompagne pas de tels actes, fraude que révèle toujours le payement anticipé des fermages, il est rare aussi que les créanciers ne parviennent pas à les faire annuler, en sorte qu'en réalité, ils n'en éprouvent aucun préjudice. » (1)
25. À l'égard des servitudes réelles, le nombre des opposants à la publicité n’est pas considérable, puisque seules, six Cours royales el (rois Facultés veulent maintenir les servitudes occultes : mais cette opinion ne va pas sans réserves, de la part de plusieurs assemblées qui feraient exception au principe général de la publicité en faveur des servitudes, dans les cas où, dérivant de la nature des lieux, ou bien, étant apparentes, elles auraient par là même une notoriété suffisante (2).
(1) Cour d'Orléans, op. cit., &. I, p. 363.
(2) Ainsi les Cours de Dijon et de Douai, les Facultés de Caen el de Dijon.
26. La loi de Brumaire n'exigeait la transcription que des droits immobiliers susceptibles d'hypotheque : la Faculté de Strasbourg, et, avec elle, une ou deux Cours (1), maniestent le désir de voir reprendre cette disposition.
27. Beaucoup d'autres droits sont signalés, soit par une Cour, soit par une autre : ainsi la Cour de Poiliers exclut de toute publicité les baux à colonage partiaire. quelle que soit leur durée (2). La Faculté de Caen fait de même pour les droits non fondés sur un ütre. La Cour de Pau, pour les contrats d’antichrèse, d'usage et d'habitation (3).
28. Beaucoup plus intéressant est l'avis donné par deux Cours royales sur un point qui, à Juste titre, doit préoccuper en matière de constitution de droit de propriété : « Faut-il publier les indications relatives à l’état civil des personnes ? »
La Cour de Riom rappelle les formules officielles du royaume lombardo-vémitien, relativement à l'indication des parties : « nomine, cognome, paternilo, sopranome, professione el domicilio » et insiste sur celle des indications qui fait connaître la « paternila », les père et mère des parties ; précaution utile et bien propre à prévenir les incertitudes qui peuvent résulter de certaines similitudes de noms et de
(1) La Cour de cassation notamment.
(2)#Op=cit,, 1,°p.880:
(8) Op. cit., I, p.371.
prénoms dans une même région ou dans un même village (1). Et très sagement, la même Cour y ajoute une autre exigence : « Le besoin de sécurité nous fait demander aussi, bien que ce soit moins essentiel, l'inscription des actes qui modifient la capacité des propriétaires el les mettent hors d'état d'aliéner, comme les jugements d'interdiction, les déclarations de faillite, la soumission au régime dotal, etc. »
29. C’est à la même préoccupation qu'obéit la Cour de Dion lorsqu'elle demande que l'on fasse connaitre les incapacités'qui existent dans la personne de celui qui süpule : et trouvant insuffisantes les mesures prises par la législation actuelle pour faire connaître aux liers l'existence de ces incapacités (publicité et affichage dans l'auditoire du Tribunal ou dans les études de notaire), elle déclare qu’ « il faut trouver un mode de faire connaître une incapacité générale par une inscription générale à un domicile permanent que les tiers puissent facilement connaître » (2). Quant à la minorité, la même Cour estime qu'il serait assez facile aux tiers d'exiger la représentation de l'acte de naissance, de manière à rendre inutile à ce sujet toute innovation en fait de publicité. La déclaration du contrat de mariage est aussi envisagée par certaines assemblées (3).
(1) Tome I, p. 390-391.
(2) Op. cit., I, p. 227. La question du domicile est traitée avec détails par la Cour de Dijon à propos des hypothèques légales.
(3) Ainsi Cour de Limoges, I, p. %51:; Cour de Paris, I, p. 364; Faculté de Caen, Il, p. 385.
80. Cette publicité, dont les avis que nous venons d'analyser restreignent ou élendent le champ d'application, par qui sera-t-elle assurée ? Ici, les réponses des corps judiciaires ou universitaires sont autrement homogènes que sur les questions précédentes.
Si nous mettons à part deux ou trois opinions divergentes, nous constatons que l’ensemble des avis recueillis laisse aux parties intéressées le soin de requérir cette formalité de publicité nécessaire ; el cest là la solution la plus logique, quand les parties sont pleinement capables, selon le droit commun. Dixhuit Cours, dont la Cour de cassalion, et cinq Facultés se rangent à cet avis.
81. Il y à cependant, avons-nous dit, quelques divergences. Trois Cours royales, unissant étroilement la formalité de l'enregistrement à celle de la transcriphion, font une obligation au receveur de l'enregistrement d’expédier immédiatement les actes à transcrire au conservateur des hypothèques, qui les lui renverrait après transcription. La Cour de Bastia dont nous avons déjà signalé la tendance à faire de l'enregistrement un moyen de publicité el qui prétend même que ce serait là rendre à celle institution sa destination primitive d’après la loi de 1791 (1), esl évidemment de cet avis : elle se rencontre en cela avec les Cours de Nimes et de Riom. Ces trois Cours font la remarque, que la loi du 28 ‘avril 1816 avait
(1) Op. cit., L. I, p. 154.
décidé que chaque fois que lon présenterait à un receveur de l'enregistrement un acte susceptible d'être soumis à la formalité de la transcriphon, il percevrait à la fois et les droits d'enregistrement et ceux de la transcription (1).
I n'y aurait dès lors rien de plus naturel que d’obliser le fisc, qui perçoit le droit, à s'occuper en même temps de la formalité de la transcription : on éviterait ainsi aux parties des courses et des frais imutiles (2).
832. D'autre part, deux Facullés imposent l'obligation de s'occuper de la publicité, non plus aux receveurs de l'enregistrement, mais aux notaires : il convient toutefois de faire remarquer que cette obliga- Hüon est évidemment Hmitée à cerlains actes. Les notares ne sauraient avoir à faire transcrire d’autres actes que ceux qui émanent d'eux : c'est ce qu'indique la Faculté de Poitiers (3) : et la Faculté de Strasbourg restreint dans des limites encore plus étroites l'obligation imcombant à ces officiers ministériels, en ne les forçant à faire transcrire que le contrat de mariage des époux qui adoptent le régime dotal (4).
838. Ces deux catégories de divergences sont les seules à signaler : toutes les autres opinions tendent
(1) L. 28 avril 1816, art. 52 et 56.
(2) En ce sens, Cours de Bastia, de Nimes, de Riom, pages 153- 154-353-386 et suiv.
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(4) Op. cit., I, p. 498.
unanimement à laisser aux parties intéressées le soin de prendre les mesures de publicité nécessaires.
Mais il convient de faire à la Faculté de Caen une place à part : on sait que cette Faculté avait émis l'idée féconde, relativement à la forme de la publicité, d'une organisation de cette publicité, non plus personnelle, mais réelle. De là, une légère différence quant à la manière dont devait s'opérer, au sens de la Faculté, l'accomplissement de la formalité consütutive de la publication, de la « réalisation » pour mieux dire, et pour employer l'expression même dont usent les professeurs de Caen (1). Toute personne pourra requérir cette réalisation, à la seule condition de représenter une expédition en forme du litre consütutif ou recognitif à réaliser (2).
84. Nous en aurions fim avec celte longue ques- Uüon de la publicité à donner aux actes constitulits de la propriété foncière, s'il ne nous restait à examiner l'attitude des diverses Cours et Facultés, à l'égard d'une autre question fort importante : celle de savoir quelle force il convient de donner aux renseignements fournis aux tiers par le moyen de la transeription, s’il faut donner à l'acte publié force probante, et plus généralement quels doivent être les effels de la publicité des actes.
Nous avons déjà indiqué les solutions admises au
(1) C'était là d’ailleurs, on doit se le rappeler, l'expression usitée dans les pays de nantissement : voyez Merlin, v° Nantissement. (2) Op. cit., I, p. 404 et suiv.
seul point de vue de l'efficacité de la publicité sur le fait même de la mutation. Fallait-1l exiger pour que celte mutation fût parfaite, même entre les parties, que l'acte eût été transcrit, ou bien, conformément à l'esprit général de notre législation, faut-il considérer la convention comme opérant à elle seule la mutation, la publicité n'ayant d'effet qu'à l'égard des tiers ? Nous avons vu qu'une seule Faculté s'était prononcée en majorité dans le premier sens, ne voulant voir d'acte vraiment parfait opérant mutation, que l'acte rendu public : à la Faculté de Grenoble, quelques professeurs de Rennes sè Joignirent, la mac jorité de celte Faculté restant du reste attachée à l'opinion traditionnelle. En dehors de ces deux avis, restés isolés, l'unanimité des magisU'ats n'attachent d'autre effet à la publicité que l'opposabilité aux liers (1).
85. Même unanimité en matière de force probante, mais avec toutelois une exception qu'il faut retenir, et que représente la Cour de Bastia, dont nous constatons encore une fois les tendances novatrices. Tous les autres avis ne veulent voir dans le lait de publicité qu'un accessoire doni le sort est subordonné au sort de l'acte principal. La Cour de cassation (pour aous contenter de cette seule citation) formule très nettement le principe auquel se sont rangés tous les
(1) En ce sens la Cour de cassation (I, 116) affirme formellement le principe.
autres corps opinants, sauf la Cour de Bastia : « En déclarant que l'obligation résulte du consentement des parties, et l’accomplissement du pacte de l'accord ou de l'échange des volontés, en ne subordonnant jamais sa validité à l'emploi de formes extérieures et matérielles dont l'acte peut être revêtu, le Code a sagement évité de confondre la preuve de lobligaüon avec l'obligation elle-même. Ce système est à la fois le plus conforme à la raison et le plus favorable à la société. Il a sa base dans la foi réciproque que se doivent des êtres intelligents el doués de moralité. Il a pour effet de déjouer les subterfuges de la ruse et de la méchanceté. » (1)
86. S1 maintenant nous signalons deux sortes d'observations intéressantes — l'une émise par la Cour de Dijon, qui propose de faire rentrer un certain nombre de personnes qu'elle indique dans la catégorie de ceux qui peuvent opposer le défaut de transcriplion ; l'autre par les deux Facultés de Paris et de Rennes el par la seule Cour de Montpellier, qui voient dans Ja transcription des testaments el des partages, et dans l'inscription prise sur les immeubles à titre d'héritier le moyen de trancher les difficultés relatives aux actes de lhérilier apparent — nous pouvons terminer celle analyse forcément incomplète, mais dont nous avons essayé de déga-
ger toutes les grandes lignes, par l'indication d’un
ROAD Allo;
point de vue ingénieux présenté par quatre Cours et une Faculté (Cours d'Angers, de Besancon, de Montpellier, de Pau ; Faculté de Caen). Il s'agit de donner un délai pour opérer la transcriphon, el de rendre l'effet de celle-ci rétroactif au jour du contrat, si le délai a été respecté : «Il faut prendre garde qu'en ne déclarant la vente parfaite à l'égard des tiers qu'après transcriplion, on n'ouvre une voie très fâcheuse à la fraude, sous ce point de vue que te deux acquéreurs successifs, celui-là serait préférable qui, le premier, aurail soumis un litre à la {ransériplhion encore qu'il n'eût traité qu'après son concurrent. » (1) Du reste, certaines des Assemblées que nous venons de citer font des réserves : la Cour de Montpellier prétend maintenir le droit commun pour un grand nombre d'actes, c'est-à-dire décider, pour ces’ actes, qu'ils n'auront d'effet, à l'égard dés liers, que du jour de la transcriphion. Pour cela la Cour distingue « entre les actes pour lesquels Ta transcription est nécessaire, et ceux où elle n'intervient que comme point de départ d'une déchéance oucomme complément de l'exercice du droit à l'égard des tiers. » Pour les premiers, pas de délai conformément à la loi de Brumaire (2) et à l’article 939 : la date de la transcripion sera celle de l’opposabilité aux lers. Il s'agit dans cette catégorie des actes translatifs ou attribu-
ils de droits réels. Quant aux actes de la deuxième
(1) Cour d'Angers, I, p. 146.
(2) Art. 26.
catégorie que la Cour range sous diverses rubriques (droits héréditaires, partages, actes résolutifs) elle accorde un délai à certains avec rétroactivité au jour de l'acte ; elle le refuse à d’autres (1).
Telles sont les idées diverses que sur celte grave question de la publicité, et de la constitution même du droit de propriété, l'enquête de 1841 a soulevées, discutées et analysées. On voit déjà par là à quel point cette enquête était féconde, el quel merveilleux travail de critique on peut en dégager.
87. Nous pouvons et nous devons maintenant, fidèles au plan tracé, nous occuper des documents de l'enquête, relativement aux privilèges immobihers. Nous devons, en effet, en fait de privilèges, nous en tenir exclusivement à ces derniers.
La question du concours entre les privilèges immobiliers a été une des principales préoccupations : et nous ne pouvons que nous en élonner. Car ainsi que l'avaient fait remarquer très justement bon nombre de Cours et deux Facultés, il ne saurait y avoir de concours entre ces privilèges, chacun d'eux s'exercant à part, et souvent sur des parties d'immeuble distinctes. C'est ce qu'observent les Cours de Bas-
(1) Voir les détails, Cour de Montpellier, E, p. 331 à 33.
lia (1), de Dion (2), de Grenoble (3), de Lyon (4), de Rennes (5), et les Facultés de Grenoble (6) et de Stras: bourg (7). « L'ordre des privilèges sur les immeubles, dit très bien la Cour de Grenoble, ne paraît pas souffrir difficulté. L'architecte prélève la plus-value qu'il a donnée au gage. Il en est de même du üers détenteur qui doit, de plus, être remboursé intégralement du prix des grosses réparations sans lesquelles le gage auræt péri. Quant au vendeur et au coparlageant, leur privilège est de même nature, et lorsqu'ils se présentent pour être pavés sur le même immeuble, la prélérence est réglée comme dans le cas de ventes successives. »
La Cour de Montpellier avec celle de Riom (8) et celle de Rennes (9), estiment, au contraire, insulfisantes sur ce point les données de la législation présente et demandent une refonte du classement des privilèges immobiliers, soit entre eux, soit dans leur concours avec des privilèges généraux : « En cas d'insuffisance du prix, déclare la Cour de Montpellier, le concours (entre privilèges immobiliers), doit
être expressément réglé. » Et la Cour propose une
| 7)ELcr "ep 1r4 )
(9) II, p.193.
ventilation, ce qui est un moyen normal d'aboutir, puisque la loi actuelle en décide ainsi, et qu’elle est rendue particulièrement facile à appliquer au moyen des deux. procès-verbaux du privilège de l'architecte.
38. Beaucoup plus importante est l'opinion de la Faculté de Dijon sur la classification à adopter entre les privilèges spéciaux immobiliers et les privilèges généraux. Lorsqu'à défaut de mobilier suffisant, les créanciers à privilège général se présentent pour être pavés sur le prix d'un immeuble, auquel prétendent par ailleurs des créanciers à privilège spéclal, quels créanciers seront préférés aux autres ? Nous avons indiqué, dans le chapilre prenner, les raisons qui militent en faveur de la préférence à accorder aux privilèges spéciaux et c’est ce même point de vue qu'adopte la Faculté de Dijon en décidant qu'il ne saurait y avoir de charges sur l'immeuble qui sert de gage, à l'encontre de ceux auxquels avant tous autres ce gage doit être affecté : et la Faculté conclut dès lors (1) à une interversion dans l’ordre des paragraphes de l'article 2105, faisant ainsi passer les créances de l’article 2103 avant ceïles de l’arlicle 2101. Et, détañ à noter, parce que c'est là, à notre avis, une erreur de la Faculié de Dion. celleei ne fait aucune distinction entre les frais de Justice
et les autres créances de l'article 2101. La nature de
HO pacrt il p.117:
la première de ces créances semble cependant devoir la faire passer avant toutes autres (1), et cette soluion est admise par les projets les plus récents.
Sur cette même question la Cour de Dion donne une règle assez étrange qui tencrait à attribuer une quotité proportionnelle aux créanciers en conflit sur l'immeuble (2). La Cour de Pau semble se ranger à l'opinion de celle de Dion, dans le sens d’une préférence à accorder aux privilèges spéciaux sur les privilèges généraux (3). Au contraire, les Cours de Lyon (4), de Melz (5), de Douai (6), de Montpellier (7), de Toulouse (8), penchent pour le maintien pur el
simple de l’article 2105.
89. Dans un autre ordre d'idées, la Faculté de Rennes met à part-la préférence due au vendeur d’objets immobilisés par destination ou incorporation, ainsi qu'aux architectes, entrepreneurs où ouvriers, en un mot, el plus généralement le privilège de tout individu qui a fourni les matériaux et la main-d’œuvre :et elle décide qu'on est là dans le cas des impenses uliles où d'amélioration, que l'on rentre par conséquent dans le droit commun de ces impenses
) En ce sens, Cour d’Aiæ, IT, p. 4.
)ROpAcLTEAIL EpD-285:
LCD OI LC. D O7:
6) Op. cit., IT, p. 42.
cil., p. 68.
CLP ID LUS
et qu'il n'y a là qu’un seul et même privilège, devant venir en rang unique (1).
40. La Cour de Montpellier étend le privilège du vendeur à deux cas analogues auxquels on s'étonne que ce privilège ne s'applique pas encore : il s’agit du donateur et de l'échangiste. Nous avons donné les raisons de la réforme, qui nous paraît entièrement justifiée (2).
Enfin la Cour de Riom fait de très Justes observations qu'il convient de signaler, sur l'effet rétroactil à donner aux privilèges. Elle estime que le long eftet rétroacül que leur reconnaît le Code est ruineux pour le crédit. Pour cette Cour, il n'y aurait de privilège opposable que le privilège inscrit, et il ne serait opposable que du jour de l'inscription. Il conserverait toutefois son caractère de privilège, en ce qu'il aurait toujours la priorité sur les droits acquis le même jour (3). C'est une solution à laquelle se rallient les projets récents.
(HiROpe cit TL tp.0123
(2) Voyez Documents, tome II, observations sous l'art, 2103, p. 80-81.
(3) Documents, IT, p. 98,
Al. Si, des privilèges, nous passons aux hypolhèques, nous constatons que sur l'organisation des hypothèques conventionnelles envisagées en ellesmêmes, les observations sont assez insignifiantes. Îl faut aller aux observations de détail qui, dans le tome III de l'ouvrage de Martin du Nord, se trouvent audessous de chaque article, pour voir aborder le sujet pau: les Cours el Facultés. ;
Rien du reste de plus naturel : les règies du Code concernant la formation et l’organisation intrinsèque de l'hypothèque conventionnelle, n'appellent que des réflexions de détail et nullement des discussions de principe. Les deux questions les plus intéressantes à envisager au sujet des hypothèques conventionnelles concernent toutes deux l’article 2129 : c'est la question de la spécialité, et celle de lhypothèque des
biens à venir.
42. La Faculté de Diyon, seule de toutes les Facultés, combat très vivement le principe de la spécialité, et elle déclare qu'elle ne le fait « qu'après de mûres réflexions... qu'avec défiance, parce qu'elle ne se dissimule pas que c'est une innovation grave..…, mais que cetle pensée est devenue pour la majorité de ses membres une conviction profonde el sincère » (1).
1) Op. cit, I, p. 324.
« Nous: croyons, continue la Faculté, qu'il conviendrait de supprimer le principe qui établit la spécialité comme l'une des bases essentielles de l’hypothèque », el ramenant à deux les avantages prétendus de ce principe, à savoir : 1° épargne du crédit du débiteur qui ne peut plus grever la masse des biens présents et à venir ; et 2° plus de clarté dans l'assiette et dans le rang des diverses hypothèques, elle entreprend de démontrer, que ni lun ni l’autre de ses avantages n'existent réellement.
Sur le premier point, on peul, en effet, objecter que « ce qui fait où détruit le crédit, c'est la somme due, et non le mode d'inscriptiôn », et l'expérience prouve que, d'un trait de plume, le débiteur peut, sous le régime de la spécialité, hypothéquer tous les biens qu'il possède. L'articlé 2130, qui permet l'hypothèque des biens à venir, est là pour faciliter la manœuvre ; et la seule procédure de vérification d’écrilures en justice va permettre au créancier même chirographaire, même avant le terme, de s'inscrire pour une hypothèque générale. En présence de pareils résultats, le principe de la spécialité semble vain pour épargner le crédit du débiteur.
Quant à croire que la spécialité donnera plus de elarté à l'assiette de l'hypothèque, c'est là une méprise encore plus grande, aux yeux des protesseurs de Dijon : c'est qu'en effet, contrairement sans doule au vœu du législateur, mais par la force même des choses, il est recu qu'on peut prendre hypothèque sur les biens de telle commune, en nature de bâtiments,
prés. ele... Or ce système ne saurait donner aux tiers la moindre certitude. Au contraire, des difficultés incessantes sont à craindre, relativement aux déterminaltions futures d'hypothèques aussi imprécises. Le système de la généralité absolue produirait la clarté et la sécurité désirables (1).
48. La Faculté de Dijon est d’ailleurs la seule à soutenir cet avis ; toutefois certaines Cours et Facultés qui demandent le maintien du principe de ja spécialité proposent des modifications au texte de l'article 2129, qui sont presque destructrices du, principe et qui vont bien au-delà de la jurisprudence, pourtant très large en matière de spécialité. C'est ainsi surtout que la Cour de Grenoble trouve que cette règle, excellente en ce qu'elle offre au débiteur l'avantage «de pouvoir fixer le droit hypothécaire sur des immeubles bien déterminés, « devient une gêne inutile lorsqu'elle obhge de désigner spécialement chacun des immeubles du débiteur, quand celui-ci veut hypothéquer tous ses biens présents. » EL elle. propose alors la rédaction suivante : « L'hypothèque conférée par le débiteur sur tous ses biens présents ou sur tous ses biens situés dans lé département, la commune ou autre localité imdiquée dans l'acte, est valable sans plus ample désignation. » (2)
C'est ainsi encore que la Cour de Montpellier de-
(1) L.cit., p. 325 à 329.
(2) Op. cit., III, p. 308.
mande qu'il soit décidé que, sans admettre la stipulation de Fhypothèque générale, la loi permette des concessions d’hypothèques : 1° sur tous les biens d'un arrondissement ; 2° d’une même commune (1).
A l'opposé des tendances extensives que nous venons de signaler, la Cour de Riom constate avec peine que le système de la spécialité, imparfaitement formulé dans le Code, est tombé en désuétude : elle propose un relour complet à la spécialité. À des degrés divers, toutes les Cours et Facultés qui. ont donné un avis sur l’article 2129 demandent (sauf la Faculté de Dijon) le maintien du principe de cet article (2).
44. lrès étroitement liée à celte question el contenue dans le même article 2129, la disposition du Code Napoléon relative aux biens à venir devait appeler les observations des corps consultés.
Six Cours royales et deux Facultés ont là-dessus donné des avis dignes d’altention : elles se divisent en deux groupes bien distincts. Quatre Cours : Angers, Grenoble, Montpellier el Pau approuvent la disposition de Particle 2130 :; il faut y jomdre quelques professeurs de la Faculté de Grenoble ; mais la majorité de cette dernière, avec la Faculté de Caen et les Cours d'Agen et de Rennes, demandent l'abrogation de l’article 2130, disposition qui « tend
(1) Op. cit., III, p. 313. :
(2) Voyez de façon générale. Documents, L. IT, p. 306 à 351.
à favoriser la prodigalité et les calculs de l'usure » (D), qui « expose les citoyens à compromeltre trop facilement leur fortune future » etc. (2).
Au contraire, la Cour d'Angers proclame que « la pensée qui a présidé à la rédaction de l’articie 2130 est marquée au com d'une haute sagesse », et elle le trouve favorable aux fils de famille. « Pour empèêcher queiques dissipateurs de se ruiner, décide la Cour de Pau, il ne paraît pas raisonnable de priver béucoup de gens intelligents et honnêtes d'un moyen de se procurer un crédit que leur industrie et leur bonne conduite peuvent faire fruclifier. » (3). Et 1a Cour de Montpellier, ici encore intelligemment novalrice, propose une exlens'on qui sera reprise par les projets les plus récents, en demandant d'autoriser celte hypothèque non seulement quant les biens présents seront insuffisants, mais encore et à plus forte raison quand ces biens présents font complètement défaut (4). Ces deux dernières Cours, Montpellier et Pau, émettent un second vœu d’un grand intérêt prahique : elles désirent qu'on oblige le créancier à prendre inscription dans un certain délai sur les biens échus au débiteur, en donnant effet rélroacuf à cette inscription opérée dans le délai prescrit, décidant que l'inscription n'aura rang qu'à sa date si le délai est expiré.
(AO RAID 682 (2) Op: cit. III, p. 342:
(3) Op. cit., III, p. 341:
(4j cit. p.889:
45. On conçoit aisément que lon pourrait lrouver d'autres points intéressants relatifs à l'hypothèque conventionnelle, soulevés cà et là au cours de l'enquête qui nous ocçupe. Par exemple, à propos des formalités mêmes de la constitution d'hypothèque, tout le monte admet là nécessité de l'acte authentique. Mais faut-1l que fa procuration donnée à l'effet de constituer hypothèque soit également authentique ?. Deux Facultés et une Cour royale discutent ‘la question pour conclure d'ailleurs à l'affirmative : c'est Ja Cour d'Angers (1), la Faculté de Grenoble (2) et celle de Caen (2). Dans le même ordre d'idées, convient-il que l'acte d'hypothèque soil rédigé en minute où en brevet ? Sur ce point, la Faculté de Grenoble se divise (4) et la Faculté de Caen exige que lhypothèque conventionnelle ne puisse être consentie que par acte notarié portant minute. « Il sera ainsi plus difficile de Paltérer ou de le supprimer, et toute partie pourra en prendre €onnaissance. » (5) La question des biens susceptibles d'hypothèque appelle aussi diverses remarques, notamment en ce qui touche Femphytéose. La Faculté de Strasbourg décide qu'il est contraire à l'esprit de notre législation de faire de l'emphytéose un bien
IROpAICUS Ip 2200:
) se Cri ep eco c., p. 299. La jurisprudence de la Cour de cassation éla contraire.
ONOpacLr Cl p;2299 (D) nAGuE all Sn 2298
susceptible d'hypothèque. Au contraire, loutes les autres assemblées qui s'occupent de la question se montrent disposées à soumettre l'emphytéose à Phypothèque : « C’est, dit la Cour de Rouen, un véritable démembrement de la propriété, de la même nature que le droit d’usufruit. » (1)
46. La question de l'hypothèque judiciaire est au premier rang des préoccupations de la plupart des projets de réformes. L'enquête de 1841 semble y avoir attaché une importance beaucoup moindre : si toutes les Facultés envisagent le problème, six Cours royales seulement présentent à ce sujet leurs observations.
On peut en conclure que l'epinion était favorable au maintien de celte hypothèque. s1 les Cours gardent le silence, c'est que, pour elles, la question ne se pose même pas, et quelles n'ont pas eu à conslater d'inconvénients graves dans celle institution. Parmi les Facultés et les Cours qui s'en occupent, aucune d'ailleurs ne conclut à sa suppression : celles qui n'en demandent pas le maintien intégral se bornent à proposer quelques modifications de détail.
(1) Op. cit, III, p. 252. Voyez encore les Cours de Paris, de Pau, de Rouen, les Facultés de Caen, de Dijon, de Grenoble. Observa- tions sous l'art. 2118, op. cil., III, p. 249 à 257
Æ7. Déjà la loi du 3 septembre 1807 avait corrigé ce qu'avait de choquant une interprétation trop large de l’article 2123. Il était inadmissible de permettre au titulaire d’une créance non exigible de prendre hypothèque pour cette créance au moyen d'un jugement rendu sur une demande en reconnaissance d’obhgation et d'inscrire cette hypothèque avant l’exigibilité de la dette. La loi de 1807 décida qu'il ne pourrait être pris aucune inscription hypothécaire en vertu d'un Jugement de ce genre qu'à défaut de payement de l'obligation après son échéance ou son exigibilité. Les Facultés de Dion, de Rennes, les Cours de Douai, de Grenoble, d'Orléans, se contentent de celte réforme el demandent le maintien pur et simple de l'hypothèque judiciaire (1).
Æ8. Cette satisfaction n’est point partagée par tous les corps consultés. De nombreuses observations constatent que l’hypothèque judiciaire présente de graves dangers et facilite les abus de plus d’un genre. : par elle, les parties peuvent se faire consentir des hypothèques générales, des hypothèques de biens à venir ; des inégalités injustifiées se créent entre créanciers, etc. : bref, toutes les criliques que nous avons exposées plus haut trouvent leur place dans les observations (2).
(4) Op. cit., t. IL, p. 275, p. 283, etc...
(2) Voir notamment la Cour de Colmar, op. eil., TT, p. 266, et la Faculté de Sirasbourg, L. c., p. 284 el suiv.
Lay)
49. De là, des propositions de rélorme : 1l y aurail lieu, par exemple, de reshemdre les actes qui peuvent donner lieu à cette hypothèque ; et c'est ainsi que la Faculté de Paris, étendant la portée de la loi de 1807, propose la suppression de l'hypothèque qui résulle d'une vérification en justice d'actes sous seing privé, en faisant très justement remarquer que dans la législation telle que la font le Code et la loi de 1807, se rencontre « celte bizarrerie qu'un créancier muni d'un simple acte sous semg privé est dans une position plus avantageuse qu'un autre créancier pourvu dun acte notarié : puisque le premier, en faisant par avance vérifier son litre en Justice, peut, sans avoir obtenu de condamnation proprement dite, prendre inscription «dès que sa créance est devenue exigible, faculté dont le second est entièrement privé » (1). La Faculté de Strasbourg, d'autre part, sétonne de voir attacher l'hypothèque judiciaire à des jugements qui ne contiennent pas de condamnalions actuelles, mais seulement le germe d'une condamnation (2). Les Facultés de Caen et de Grenoble adoptent le même point de vue en exigeant que le jugement porte condamnation pour qu'il puisse entrainer l'hypothèque Judiciaire. En sens contraire, la Cour de Montpellier est disposée à étendre l’hypothèque judiciaire au plus grand nombre de cas
(1) Op. cit., IT, p. 278.
(2) L. cit, p.288;
— Al —
possible, accordant cette garantie au droit même éventuel et indéterminé du créancier (1).
50. If ÿ aurait lieu aussi, d'après certaines Cours et Facultés, de modifier dans un sens restrictit les dispositions de la loi relatives aux biens sur lesquels porte l’hypothèque judiciaire. Nous trouvons par deux fois cet avis exprimé que l'hypothèque judiciaire ne devrait pas s'étendre aux biens à venir « Sous-un régime qui lat de la spécialité de Fhvpothèque sur les biens présents le principe, qui n'admet lhypothèque conventionnelle sur Les biens futurs que dans un cas exceptionnel, on ne peut donner plus d'étendue à lFhypothèque judiciaire sous peine de voir l'exception préférée à La règle, le non-hvpothécaire mieux traité que celui qui a demandé une hypothèque » (2). De même la Faculté de Strasbourg demande que lhypothèque juliciaire n'affecte que les biens appartenant au débiteur au moment du jugenent, et qu'elle n'existe qu'en vertu d'inscriptions
spéciales sur chacun des immeubles (3).
51. Pourra-t-on aller plus loin et autoriser le juge à restremdre l'hypothèque judiciaire à certains nmmeubles suffisants pour la sûreté du créancier ? Nous avons dit pourquoi nous croyions la chose impralicable (4). La Faculté de Poitiers confirme tout à fait
HE alerL ep 70
(2) Cour de Colmar, op. cit., HI, p. 267.
(3) L. cil., p. 287. C'était d'ailleurs le système de la loi de Brumaire, 4) V7, supra, Chap. E, n° 28.
ae ce point de vue : « Les juges, dit-elle très Justement, seraient exposés trop souvent à tomber dans de graves erreurs préjudiciables au créancier, surtout si les dispositions de la loi, qui dispensent de la publicité cerlains droits de préférence, devaient être conservées. » (1) Elle développe les raisons que nous avons nous-même indiquées et qui sont de la plus
haute gravité.
52. Il nous fault profiter de ce que nous étudions en ce moment l’hypothèque judiciaire pour signaler une indication intéressante que fournissent certains commentaires. Il peut se faire que certains droits soumis à l'obligation de la publicité restent en germe pendant un temps plus où moins long, avant leur réalisation définitive, qui seule permettra de les inscrire : 1] Y aurait cependant intérêt à leur conserver un rang favorable par une mesure en quelque sorte préventive. Plus spécialement, en matière d'hypothèque judiciaire, 1l peut être nécessaire d'empêcher un débiteur de « s'insolvabiliser » avant l'issue du procès. Une Cour et deux Facultés ont eu l’idée ingénieuse de recourir 1C1 à un procédé que la Commission du cadastre utilisera de nos jours, au procédé de la prénotation. La Faculté de Dijon voudrait qu'on permit au demandeur de prendre a limine lilis, avec l'autorisation d'u Tribunal, une inscriplion condtionnelle dont l'effet rétroagirait en cas de con-
(D ÉOD ACTA SpA
damnation du défendeur (1). De même la Cour de: Nimes qui, prévoyant les objections, précise que ces prénotalions ne sauraient dégénérer en mesures vexaloires, puisqu'elles ne pourraient être prises qu'avec l'autorisation du inagistrat et qu'elles seraient censées non avenues 51, dans un délai déterminé, elles n'ont pas été converties en véritables inscriplions hypothécaires (2). De facon plus générale, et tout à fait en.dehors de Fhypothèque judiciaire, à propos de la constitution du droit de propriété, la Faculté de Strasbourg avait indiqué ce système. Mais après l'avoir exposé, elie mamilestait peu de confiance en sa réussite : «... Ce n'est qu'un faible palhalf... et, après tout, les prénotations ne sont-elles pas un mal ? N’encouragent-elles pas les prétentions les plus téméraires à se produire et ne font-elles pas surgir des procès qui ne se fussent peut-être Jamais élevés ? » (3) Réserves partagées par la Cour de Colmar, qui rejette de facon plus catégorique encore tout usage de la prénolation : « N’était-ce pas assez d'autoriser le juge à se substituer à fa partie au moment de la condamnation, sans qu'il fallût en outre lui permettre de constituer une hypothèque avant la condamnation elle-même ? » (4)
p. cit., L. III, p. 268.
58. Si les observations des Cours royales et des Facultés de Droit sont relalivement brèves en ce qui concerne l'hypothèque judiciaire, il n'en va plus de ième pour les hypothèques légales dont l'étude constilue la partie la plus abondamment traitée dans l'enquête (1). Le fait ne saurait d’ailleurs étonner personne : n'est-ce pas dans-la matière des hypothèques légales qu'est le siège des plus grosses difficultés de la matière, en même temps que l'objet des plus vives eriliques ? Eten 1841, n'étaii-ce pas, d'une part, la publhcité à assurer aux mutations de propriélé, d'autre part la relonte des hypothèques légales qui devaient constituer les deux plus graves sujets de réflexions pour les Jurisconsultes appelés à se prononcer (2) ? L'analyse à laquelle nous arrivons garde pour nous le plus vif imtérêt :’car s'il a été pourvu par le Second Empire aux nécessités criantes qu'entrainait la clandestinité des actes de translert, la matière des hypothèques légales est restée .intacte et les mêmes inconvénients existent en 1907 comme en 1841. Nous pourrions reprendre à notre
(1) Voyez L. IT, p. 131 à 474; & IT, p. 258 el suivantes.
(2) Du reste les jurisconsulles l'ont bien compris : « Question grave, question immense, s'éerie la Cour de Colmar, ete...» Il, De0212
comple la crilique générale de la Cour de Bastia
« Les législateurs du Code ont sacrifié le crédit foncier aux intérêts des incapables, et l'application a démontré quils ne sont rien moins que couverts. Le crédit de la terre ne peut se fonder que sur la notoriété du bilan de chaque immeuble :; vouloir l'établir el proclamer en même temps l'existence de charges occulles, c'est associer deux idées:inconciliables et poursuivre une Chimère. Aussi les hypothèques légales frappent-elles d'une sorte d'interdiction la plus grande partie du sol français, et font-elles planer le soupcon de cette interdiction sur le reste. » (1)
54. Comme le formule exactement ia Cour d'Aix : « Deux grands intérêts sont en présence : celui de l'industrie, par le mouvement qu'elle veul imprimer à la propriété, et celui de la stabilité des familles par la stabilité des droits des femmes et des mineurs. » (2) Toutes les critiques, toutes les tendances, tous les projels de rélorme que nous avons à Ssignaler auront l'une ou l'autre de ces préoccupations pour point de départ et diffèreront selon qu'on laissera prédominer l’une ou l’autre de ces préoccupations.
Le premier point intéressant est évidemment de savoir s'il convient de maintenir Fhypothèque Tégale. Bien rares sont ceux qui ne répondent pas par Pal
firmative, non pas que l’on méconnaisse, même parmi
(1) Op. cit. II, p. 201.
RO Peel Rp MIE
les Cours et Facullés qui sont le plus calégoriques sur ce point, les inconvénients de lhypothèque légale occulte (1). Mais on reconnait qu'il y a là une nécessité nalurelle qui tient à la faiblesse même des lemmes et des mineurs, faiblesse qui, si elle ful porter contre ces deux catégories de personnes les interdictions prononcées par les lois civiles et politiques, exige par ailleurs que Fon maintienne en leur faveur l'appui que leur offre l'hypothèque légale. Et cest au même point de vue que S'attachent, pour ne citer que celles qui traitent explicitement de la queslion, les Cours de Douai (2); de Pau (3), de Poiliers (4), et parmi les Facultés, celle de Poiliers, par--
hüculièrement affirmative.
55. Ces assemblées repoussent toute modification qui pourrait tendre à remplacer lhypothèque légale par une hypothèque conventionnelle prise au moment du contrat de mariage. Ainsi la Cour \’Aix (5), entre autres, rejelte toute hypothèque de ce genre, sous le prétexte que l'inscription qui serait alors nécessaire, laisserait à chaque instant des lacunes ausdélriment des femmes et des mineurs, tandis que l'hypothèque générale et occulte embrasse tous leurs droits. Beaucoup plus dédaigneux encore est l'avis de Ja Faculté
(1) Voyez notamment Cour d'Aix, If, p. 145.
(2) Op. cit., Il, p..235-236.
(à) Op. cit., IT, p. 324.
(4) Op. cit., p. 334.
(O)ALMD ASC:
de Sirasbourg, qui déclare que : « de pareilles innovations, 1l serait oiseux de discuter le mérite » (1).
De son côté, la Faculté de Dijon préférerait voir l'hypothèque conventionnelle se substituer à l’hypothèque légale plutôt que de rendre celle-ci dépendante d'une inscription. Mais elle rejette l'une et l'autre de ces solutions pour sen tenir au système actuel (2), sans modifications.
56. Par là même, la Faculté de Dijon répond de facon assez explicite à cette question importante y a-t-1l lieu de créer au profit des femmes, des mineurs et des interdits d'autres ou de plus amples garanties que celles qui résultent de lhypothèque légale ? Et il faut se hâter de reconnaître que, sur ce point, l'opinion de la Faculté de Dijon reste une opinion exceptionnelle, et que beaucoup plus nombreuses sont les observations qui tendent à cetle extension des garanties à donner au mineur, à l'interdit et à la femme mariée.
Les assemblées qui ont été appelées à se prononcer sur ce point ont en effet été frappées de l’insuffisance des dispositions du Code en vue de cette protection des incapables, pour laquelle avaient été sacrifiés les-plus légitimes intérêts du crédit. Nous avons cité, dans notre premier chapitre, les fortes paroles de M. Bufnoir à la Commission parlemen-
ra
) L. cit., II, p. 464.
SG Mocaietr
laure du cadastre (1) et les excellentes indications de M. Valette contenues dans l'enquête même qui nous occupe : la Faculté de Parts doit en effet être rangée parmi les premières à demander des réformes, et les longs développements auxquels elle se Hivre restent encore aujourd'hui un des commentaires les plus solides de notre législation sur ce point (2). Elle conclut à une modification profonde et intéressant le principe même de Fhypothèque. Quels sont, en effet, les desiderata qui se dégagent de la loi ?
1° Les incapables ne retirent aucune garantie de l'hypothèque légale quand la fortune du mari ou du tuteur est exclusivement mobilière : 2° Ia femme mariée, pouvant à son gré s'obliger pour aulrui ou pour son mari, est amenée par [à à sacrifier constamment le bénéfice «de son hypothèque légale : la dotalité seule peut la préserver, el encore ne garanüt-elle pas contre les effets de la purge ; 3° enfin si, au cours de l’incapacité, des créances nouvelles venalent à naître, au profit du mineur ou de la femme, contre le tuleur ou le mari, quelles garanties nouvelles seraient-elles données à lincapable ? Ce n'est pas lui, par hypothèse, qui pourra les réclamer. Du reste, observe à ce sujel la Faculté de Paris, la loi est si défectueuse qu’ faut encore se féliciter de
constater l’énervement el même lanéantissement de
(1) V. supra, chap, I, n° 30. Op. cit., IT, p. 445 à 449.
l'hypothèque générale et occulte par la force même de la pratique. À ces inconvénients, la Faculté de Paris propose des remèdes intéressants, notamment le remplacement de Fhypothèque légale par une caution, où l'obligation de placer les sommes de lincapable ; on pourrait, par ce moyen employé au cours du mariage, éviler une séparation de biens. au cas Où l'administration du mari inspirerait des craintes. I y aurait, en outre, à charger les officiers publics et le Procureur du Roi d'exiger les sûretés nécessaires au début de lincapacité, où pendant sa durée (D).
Ces indications sont également formulées par plusieurs Cours d'appel : la Cour de Bastia, orientée toujours vers des réformes largement conçues, s'élève contre « la lacune immense de la loir » (2). Les réformes quelle propose different parlois de celles de la Faculté de Paris : ainsi, au lieu d'exiger, pour les cessions d'hypothèque légale consenties par la lemme, une autorisation de Jusuce, elle se contenterait d'un äcte notarié, enregistré et inscrit, cette mesure lui paraissant un « frein suffisant aux abandons de la femme ». La Cour de Diyon reconnait également que la loi « endort la femme dans une fausse sécurité ». Mais elle repousse catégoriquement le système de la consignation des sommes d'argent, que préconise la Cour de Lyon. Celle-ci se rapproche de
(1) Vel Pc: p. 449 2%%;p: 450, 30, 49 (2) V. p. 201-202.
la Facullé de Paris par la gravité des réformes qu'elle propose. Elle maintient bien l'hypothèque légale, mais elle la relègue au second plan et ne fait d'elle qu'une garantie supplémentaire, subsidiaire, ne venant qu'après d'autres mesures de protection, jugées plus efficaces (1). Estimant à son tour que l'absence d'immeubles dans le patrimoine du mari ou du tuteur rend vaine l'hypothèque légale, la Cour de Lyon substituerait à cette hypothèque l'obligation pour le débiteur de verser les fonds dans la Caisse des consignalions ou dans une caisse spéciale (2). Le tuteur serait réduit au maniement des revenus et des sommes qu'exigent les dépenses d'administration et les frais d'entretien du pupille : etquant aux capitaux mobiliers, la caisse spéciale qui les recevrait serail située, tant pour les femmes que pour les mineurs, au chef-lieu de chaque arrondissement, sous le nom de Caisse administrative des biens des incapables (3). Ce régime serait complété par un privilège sur les immeubles qui s'exercerait, à défaut d'inscription de l'hypothèque légale, préférablement aux créanciers chirographaires ou aux créanciers qui n'auraient qu'une hypothèque judiciaire (4). C'est au même svstème de consignation que cerlains magistrats de
(LR D M TEE
(2) Op. cit., IT, p. 269. Cette obligation enfermerait le mari dans des limites plus ou moins restreintes, suivant qu'il s'est ou non soumis au régime dotal, qu'il justifie ou non d'une inscription suffisante, etc.
(Siret pare,
(4) L. cit, p.275.
Montpellier semblent s'être ralliés, pour les biens des tuteurs seulement ; mais la majorité de cette Cour, comme celle de Dijon, rejette toute consignation des sommes mobilières. Les Cours de Melz (1) et de Pau (2) estiment de leur côté que la loi laisse une Irop grande facilté aux femmes mariées pour les opérations sur leur hypothèque légale, et demandent qu'elles ne puissent plus les accomplir qu'en vertu d'une autorisation de justice.
Toujours dans le même ordre d'idées : protection plus efficace des incapables, citons la Cour de Riom, qui constate que ceux-ci ne sont nulle part moins protégés qu'en France, et qui, à titre d'indication, voudrait que la surveillance des juges de paix fût plus efficace et que l'on versat les capitaux, non point dans la Caisse des dépôts, mais à la Caisse d'épargne : « C'est déjà la caisse des pauvres ; en devenant la caisse des orphelins, elle prendrait encore un plus
auguste caractère. » (3)
57. L'hypothèque légale étant ainsi admise, avec les suppléments de garantie que nous venons d'indiquer, par la presque unanimité des Cours et Facultés, on était amené à se poser naturellement la question de l'étendue de cette hypothèque, question qui souffrait quelques difficultés.
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(2) cit-p.329; (3) L, cit, Il,/p. 358.
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Et d'abord, quant aux droits el aux créances auxquels cette hypothèque doitêtre attribuée, on parait avoir acceplé simplement le maintien des règles du Code : hypothèque légale de la lemme garanira loutes les sommes que le mari pourra devoir par suite de faits quelconques se rapportant au marlage. La seule difficulté concerne la restitution des deniers paraphernaux que le mari à pu toucher au nom de sa lemme el quil doit rendre dans les conditions prévues par les articles 1576 et suivants. La créance née de celle cause bénéficie-telle de lPhypothèque légale ? Sur ce point, la jurisprudence subissait alors certains flotlements. La Cour de cassalion se mon- Lait très ferme dans le sens le plus favorable, maïs un grand nombre d'arrèls de Cours royales tenaient pour le système adverse ; de là certaines préoccu-" pañons de la part de quelques assemblées qui deimandent au législateur de bien fixer Fopinion à ce sujel. Toutes celles qui s'en occupent sont formellement d'avis d'étendre la garantie légale à ce genre de reprises. Ainsi la Cour d'Angers, qui propose d'ajouter à l'article 2135, après l'avant-dernier paragraphe, la disposition suivante : « Elle à hypothèque pour valeurs paraphernales el indemmitées dues par suite de dégradations commises sur les immeubles qui sont propres,à la femme, de l'époque à laquelle ces créances opt pris naissance, » (1) Ainsi encore la
Faculté de Grenoble, qui demancle que ce droit soit lormellement ‘accordé à la femme (1). La Cour de Douai déclare avoir discuté les deux pomts de savoir sil Jalkut restreindre Fhypothèque légale au seul apport en mariage, d'une part, et aux seuls droits et-créances constalés par acte authentique, d'autre part, el avoir répondu négativement aux deux
propositions (2), d'ailleurs isolées.
58. Au contraire, beaucoup plus mmportante est la question délicate de savoir si les mineurs, les interdits, les lemnies mariées peuvent avoir hypothèque légale, à raison d'actes qu'ils peuvent faire annuler, révoquer où rescinder ; on connait Fexemple Le plus fréquent : 11 concerne la femme tlolale dont les biens dotaux ont été aliénés mdûment : elle a une action en pulhté contre l'acquéreur de ces biens indisponibles ; la jurisprudence lui reconnaissail aussi une hypothèque légale sur les biens de son mart. La femme à donc une oplion ; or, celte oplhion ne va pas sans quelque difficulté. Car les droits des acquéreurs des unmeubles dotaux, d'une part, ceux des créanciers du mari, d'autre part, vont rester en suspens jusqu'à ce que la dissolution du mariage permette à Ta femne ou à ses héritiers d'opler entre la revendication
et le droit hypothécaire. Il y a là évidemment un
(1) Op. cil., I, p. 440.
(2) 0p. ci ul, p. 237-238.
— 194 — é abus : « La dot immobilière n'a pas besoim de cette double garantie : le principe de l'inaliénabilité suffit ». Ainsi s'exprime la Cour de Grenoble (1), qui reluse en conséquence toute hypothèque légale de ce chef : c’est 1à également l'opinion de la Cour de Montpellier, qui y voit, en outre, la cause d’un grave embarras dans les collocations éventuelles ‘qui deviennent nécessaires ; elle ne propose pas de supprimer l'option de la femme, mais elle décide très sagement que les créanciers du mari n'auront rien à craindre de lhypothèque légale de la femme de ce chef, si cette hypothèque ne leur à pas été rendue opposable par une inscription. En un mot, la Cour de Montpellier veut garantir les créanciers du mari de toute action de la femme fondée sur l’alhiénation des biens dotaux, en assujetissant à l'inscription l'hythèque qui sanctionnerait une action de ce genre (2). La Cour royale de Pau (3), la Faculté de Dijon (à), la Faculté de Grenoble (5), altaquent également avec vigueur la solution de la jurisprudence. La Faculté de Dion rélute très Justement le sophisme sur lequel s'appuie cette Jurisprudence pour permettre à la femme de laisser l'immeuble dotal mdûment aliéné entre les mains de l'acquéreur et de se retourner contre son mari, par conséquent contre les créan-
(MOD ACTEUR 240; (2) Op. cit., II, p. 286 à 288.
(3) Op. cit., II, p. 317.
(4)EL"ec;,°p 1996113098
ciers de ce dernier, au moyen de son hypothèque légale. La ratification/vaut mandat, (dit la Cour de cassalion ; or, en oplant, la femme ratifie. Oui, répond la Faculté de Dijon, la ratification vaut mandat, mais seulement en ce qui concerne les droits respectifs des parties contractantes. Par rapport aux iers dont les intérêts peuvent êlre compromis par la ratification, l'engagement ne saurait exister et leur être opposable que du jour de la ratification à laquelle 11 doit sa force, ou pour mieux dire son existence (1). Le Code lui-même, dans son article 1338,
réserve du reste en pareille matière le droit des üers.
59. Mais cest à propos de la minorité et de l'inlterdiction que se sont posées au cours de l'enquête les plus nombreuses questions relativement aux droits et créances auxquelles doit être attribuée l'hypothèque légale.
Il est incontestable qu'en celte matière on pouvait relever pas mal de lacunes dans la lot. La loi n'accorde pas d'hypothèque légale au mineur ni à linterdit sur les biens du subrogé-luteur. Convient de la compléter sur ce point ? Une seule Faculté se le demande, et elle répond, ävec raison à notre sens, par la négative (2). Mais elle accorde hypothèque générale contre le protuteur, ce qui, d’ailleurs, paraît logique, le protuteur étant en tous points assi-
(1) Op. cit., II, p. 397.
(2) Faculté de Gaen, op. cil., Il, p. 378.
milable au tuteur. De même, une seule Cour (1) se demande S'il nv aurait pas lieu de donner à l'enfant mineur une hypothèque légale sur les biens de sa mère Temariée qui à conservé en fait la gestion des biens pupillaires, quoique ayant perdu la tutelle pour s'être remariée sans convoquer le conseil de famille. Conformément d'ailleurs à la jurisprudence courante, la Cour d'Angers considère celle mère comme ne devant pas échapper aux responsabilités, et elle fait supporter au second mari lui-même le poids de Fhypolthèque légale, confirmation bien naturelle ‘de la seconde partie de Fartiele 395..Du reste, la Cour de Pau (2) et la Faculté de Caen (3) demandent que dans le cas contraire à celui envisagé par la Cour d'Angers, c'est-à-dire lorsque la mère remariée aura conservé la tutelle après délibération du conseil de famille, le second mari, sohidairement responsable de la gestion des bieñs du mineur postéricurement au second mariage, voit ses biens frappés d'hypothèque légale comme garantie de sa responsabilité.
