ATT

neur (1). Enfin, la Cour de Colmar (?) distingue entre les personnes domiciliées dans la France continentale et celles qui sont à l'étranger, donnant un an aux premières, deux aux secondes.

Quelle sera la sanction de cette obligation d’inscrie dans un délai déterminé ? On en peut concevoir deux d’inégale énergie : on pourrait décider que le défaut d'inscription, après la cessation de l'incapacité, dans le délai imparti par la loi, entrainera déchéance absolue de l'hypothèque ; ou bien, on pourrait se contenter de dire que lhypothèque perdra son rang privilégié, qu'aucun effet rétroactif ne lui sera plus accordé, et quelle aura pour date le jour même de l'inscription effectuée.

Ici les opinions sont très partagées : sur six Cours qui envisagent la question, trois sont favorables a la déchéance absolue [Agen (3), Aix (4), Rennes (5)] ; trois autres se contentent de fixer la date de l'hypothèque à la date de l'inscription prise tardivement |Cours d'Amiens (6), d'Angers (7), de Lyon (8). La seule Faculté qui se prononce (Caen) se rallie à cette

seconde solution (9).

(t) L. e., p. 187 et 188.

Pc iDreels:

(9) Op. cit., II, p. 382,

71. Supposons l'hypothèque légale régulièrement existante ; quelle date conviendra-t-il de lui donner ? On sait que pour les mineurs l'article 2135 fixe une date unique qui est l'acceptation de la tutelle, et que pour les femmes, il donne date à l'hypothèque légale d’après les causes qui la produisent.

Une double question se pose pour le mineur, comme pour la femme mariée : 1° convient-il de donner une date unique, par conséquent de confirmer la loi pour le mineur, de la réformer pour la femme ? 2° à quel moment, en toute hypothèse, fixer cette date ?

Quant au mineur, un courant très net d'opinion voudrait que son hypothèque s’échelonnât à la date des faits qui lui donnent naissance : en ce sens les Cours d'Angers (1), de Bastia (2), de Dion (3). La Cour de Nimes ne se prononce pas expressément : mais en demandant qu'il n'y ait d'hypothèques légales opposables aux tiers que les hypothèques inscrites, et seulement à leur date, elle résout implicitement la question dans le même sens que les Cours précédentes. En revanche, les Facultés sont d'avis contraire, au moins les trois Facultés de Caen, de Dijon et de Grenoble, qui demandent le maintien de la date unique, mais qui diffèrent sur sa détermination. Tandis que la Faculté de Dijon s'en tient à l’article 2135 (date de l'ouverture de la tutelle), la Faculté de Caen

(1) IL, p. 182.

(2) LH, p. 207.

veut qu'on naccorde au mineur hypothèque légale que du jour où commence pour le tuteur l'obligalion de gérer ; et la Faculté de Grenoble, pour éviler que, dans cette hypothèse, le tuteur ne retarde volontairement l'effet de l'hypothèque, voudrait que celte date fût fixée par la loi.

Pour l'hyÿpothèque légale, des femmes mariées, une seule opinion, celle de la Faculté de Caen, serait favorable au système de la date unique et ferait remonter celle hypothèque au jour du mariage, saul lorsqu'elle proviendrait d’un fait personnel de la femme. l'ous les autres avis sont contraires, mais avec des divergences sur le sens de l’article 2135, qui ne parle que du jour du mariage. S'agit-il du jour du contrat ou de celui de la célébration ? Du jour du contrat, répondent les Cours de Metz et de Rouen ; du jour de la célébration, répondent en beaucoup plus grand nombre les Cours d'Amiens, d'Angers, de Dout, de Grenoble et de Pau, et les Facültés de Caen et de Dijon. Deux Cours, Agen et Monlpellier, proposent un système mixte fixant un délai à partir du contrat, délai dans lequel la célébration devrait êlre faite pour que l'hypothèque prenne rang du jour du contrat. Ce délai expiré, l'hypothèque n'aurait que la date de la célébration.

Nous en aurions fini avec cette longue question des hypothèques légales, s'il ne fallait en terminant jeter un coup d'œil sur les observalions auxquelles a donné lieu une question qui ne laisse pas de pré-

senter quelques difficultés : celle de la réduction ou de la limitation de l'hypothèque légale.

72. L'article 2140 autorise les parties majeures à décider dans le contrat « qu'il ne sera pris d'inscriplion que sur un ou certains immeubles du mari ; les immeubles qui ne seraient pas indiqués dans l'mscription resteront libres et affranchis de l'hypothèque pour la dot de la femme et pour ses reprises et conventions matrimoniales ». De la rédaction même de l’article, il ressort que seules les parties majeures ont cette faculté. C'est là, d’après certaines Cours et Facultés, une contradiction flagrante avec les articles 1309 et 1398. Reprenant pour les combattre les observations de Malleville et de Cambacérès, qui avaient soutenu le texte du Code, la Cour d'Angers (1) remarque que, mineures ou majeures, les parties sont presque toujours assistées de leurs parents, et que les deux situations ne diffèrent guère. En permettant plus facilement cette restriction, peut-être amoimdrirait-on les effets critiquables de cette hypothèque exorbitamment privilégiée. « 11 est toujours avantageux,; indique dans le même sens la Cour d'Angers, que dès le jour du mariage tout soit réglé d'avance pour que les discussions pécuniaires ne viennent pas troubler l'harmonie: du ménage. » (2) Les Cours de

(A4) T. IL, p. 165.

h — 181 — Metz (1) et de Paris (2), les Facultés de Paris (3) et de Grenoble (4) arrivent aux mêmes conclusions.

Une Faculté, celle de Caen, critique, en sens contraire, le système du Code, et voudrait que, ni par le contrat de mariage (5) ni par l'acte de nomination du tuteur (6), on ne puisse réduire l'hypothèque légale. La précision du Code : « qu'il ne pourra être stipulé qu'il ne sera pas pris d'hypothèque » ne lui paraît pas suffisante ; le caractère d'ordre publie de l'hypothèque légale serait, d'après cette Faculté, un obstacle absolu à ce qu’on puisse y toucher et même la réduire. Dans un sens tout à fait opposé, la Facullé de Paris admeltrait qu'on puisse supuler qu'il ny aura pas d'hypothèque légale, mais en exigeant que cette clause soit soumise à l'approbation et à l'homologation du Tribunal, qui pourra exiger soit une stipulation d'hypothèque, soit d'autres garanties.

73. Au cours du mariage ou de la tutelle, le Code autorise aussi la réduction de l'hypothèque ; sur ce point, signalons quelques observations de détail : la Cour de Pau vôudrait que l’on mentionnât l'interdit (7) ; la Cour de Mefz, que l'on simphfiât les formalités de la réduction, tant pour le mineur que pour

T. II, p. 278.

T. IL, p. 322-393.

la femme (1), et la Cour de Dijon, pour la femme seulement (2), préoccupation à laquelle semble répondre la Faculté de Strasbourg, qui désire que les demandes en réduction soient jugées sommairement. La Cour de Grenoble s'occupe de la réduction demandée par le père, administrateur légal des biens de son enfant, et tenu comme tel (dans l'hypothèse d'une réforme), hypothécairement sur tous ses biens : ce père serait autorisé à demander la restriction sans délibération du conseil de famille, après avis motivé du juge de paix (3). :

Plus généralement, la question qui se pose dans cet ordre d'idées est celle de savoir si, au lieu d’une restriction comme l'entend la loi, il ne serait pas préférable d'autoriser le mari à dégrever certains immeubles. Le résultat pratique serait le même ; mais on en arriverait ainsi, d’après certaines Cours, à des simplifications. Celte tendance se manifeste assez souvent (4). Les raisons fournies sont d’ailleurs assez sommaires et peu concluantes.

Contrairement à la tendance signalée plus haut, qui permettait aux mineurs de restreindre l'hypothèque légale dans le contrat de mariage, la Cour d’Angers reluserait à l'épouse mineure le droit d'y con-

(MEET pA278 (R) A ETI p-2250!

GATE DE257 (4) Voyez Cours d'Amiens, II, p. 169; de Dijon, II, p. 230-231 Facullés de Caen, 372-378 et 382-383 ; de Strasbourg, p. #73.

sentr pendant le mariage (1). Un certain nombre de Cours ne voudraient pas que le consentement de la femme fût indispensable à cette restriction et que le mari fût ainsi paralysé par le mauvais vouloir de cette dernière ; ainsi les Cours d'Amiens (2), de Dijon (3), de Pau (4) et de Rennes (5), permettent au mari de la demander directement au Tribunal ; de même les Facultés de Paris (6), de Strasbourg (7) et de Caen (8) ; mais celle-c1 restreint assez la facilité plus grande qu'elle entend donner au mari ou au tuteur, en exigeant, pour que ces derniers puissent se pourvoir en dégrèvement, qu'ils prennent l'avis des parents de l’incapable réunis en conserl de famille. Signalons enfin, en cette matière, un dernier point intéressant : la Faculté de Grenoble, qui admet, comme on le sait, le système dé la nécessité de lhypothèque légale, demande que l’on accorde aux créanciers et aux acquéreurs tant du mari (9) que du tuteur (10), la faculté de demander la restriction de l'hypothèque légale au lieu de purger cette hypothèque.

Teflles sont, dans leurs grandes lignes, les obser-

Le, 11,:199-200.

Op. cit., II, 169.

Il, p. 377.

vations de l'Enquête de 1841, en matière d'hypothèques légales : nous n'avons pas eu la prétention de tout dire, ni d'exposer de façon absolument complète tous les renseignements que peuvent fournir les trentetrois copieuses dissertations fournies par sept Facultés el vingt-six Cours royales ; nous avons tenu surtout à mettre en lumière les réformes proposées, négligeant davantage la partie purement critique pour fixer les solutions positives auxquelles ont abouti jles Assemblées enquêtées, ne craignant pas, ainsi qu'on l'a vu, d'entrer par moments dans d'assez nombreux détails pratiques, un peu fastidieux peut-être, mais que nous avons jugés indispensables, dans une maüière faite surtout de détails.

74. Par là, nous avons terminé l'étude, en quelque. sorte morphologique, des trois sortes d'hypothèques ; 1l nous faut maintenant examiner comment on a prétendu en 1841 organiser, de façon générale, la publicité, ce qui nous amène à une division toute naturelle des questions à discuter : d’une part, celles relatives à la formalité même de l’inscription ; d'autre part, celles qui concernent le renouvellement de cette inscription.

Le siège de la législation sur la matière se trouve

au Code au chapitre VII et spécialement à l’article 2148. Cet article énumère certaines formalités que le créancier a la charge d'exécuter pour opérer l’inscriplion : elles consistent à présenter au conservateur des hypothèques l'original du brevet, ou une expédition authentique du jugement ou de l'acte qui donne naissance an privilège ou à l'hypothèque. A celte présentation, le créancier doit joindre deux bordereaux qui jusqu'en 1900 devaient être écrits sur papier timbré, mais que la loi du 27 juillet 1900 a dispensés de celte obligation. Ces bordereaux doivent contenir un certain nombre d'indications énumérées par la loi : nom et domicile du créancier et du débiteur, date et nature du titre, le montant du capital des créances ou, suivant les cas, leur évaluation ainsi que les accessoires de ces créances et l’époque de leur exigibilité ; enfin, sauf dans le cas d’hypothèque légale et judiciaire, iles précisions nécessaires pour spéeialiser lhypothèque sur des immeubles déterminés.

Sur cet article, une double question peut se poser : les formalités qu'il indique restant en l'état, doivenielles être toutes sanctionnées de nullité, ou doit-on distinguer entre elles ? et, d'autre part, convient-il de modifier ces formalités elles-mêmes, d'en supprimer certaines, d'en ajouter d'autres ? À ce double point de vue, il faut interroger l'enquête.

75. Sur le premier point, certaines Cours et Facultés se montrent très fermement opposées à toute mo-

dification, et, à leur tête, la Cour de cassation (1) «Il est arrêté par la Cour : que les dispositions du Code civil qui déterminent les formalités des inscriplions hypothécaires sont sages et qu'il serait plutôt nuisible qu'utile d'y faire des changements. »

De même pour la Cour d'Angers (2). De même pour la Cour de Nimes, qui estime la Jurisprudence suffisamment établie (3). De même encore pour la Cour de Rennes, qui pense « qu'il y a prudence à rester dans le statu quo » (4). De même enfin pour la Cour de Toulouse, dont nous avons signalé déjà les tendances conservaltrices. DAS

La jurisprudence à laquelle font allusion les Cours de Nimes et de Rennes avait été à ce sujet quelque peu flottante : au lendemain de la promulgation du titre des hypothèques, elle avait décidé avec rigueur, mais non sans raison, que l'article 2148 ne faisant aucune distinction, il convenait de considérer toutes ses disposilions comme irrilantes et de sanctionner par la nullité l'inobservation de l'une quelconque des formalités exigées. Celte jurisprudence fut fixée par un arrêt de la Cour suprême, rendu contrairement aux conclusions de l'avocat général Daniels (5). La Cour était ensuite revenue sur sa décision, et par une distinction quelque peu arbitraire, avait vu dans l’ar-

(1) II, p. 476.

(2) IT, p: 498. :

(Sp 523:

(4) IT, p: 529.

(5) Sirey, Coll. nouv., II, I. 376.

ticle 2148 deux catégories de formalités : les formalités substantielles et les formalités secondaires (1). Et elle avait encore ajouté à cet arbitraire en n'établissant pas, comme du reste il lui eût été difficile de le faire, une classification définitive de ces deux sortes de formalités (2). On trouvait cependant posé ce crilérium, dans certains arrêts, que l'inobservation des formalités exigées par la loi ne doit entraîner la nullité de l'inscription hypothécaire que lorsque cette inobservation de la loi peut causer préjudice aux tiers. C'est de cette jurisprudence, d’ailleurs assez généraiement admise, que se contentaient les Cours que nous venons de citer ; elle paraît au contraire n'avoir pas satisfait les autres Assemblées qui, dans une mesure variable, concluent à des réformes sur ce point.

76. Beaucoup d'Assemblées penchent pour la nullité facultative restreinte au cas où le préjudice sera établi. La loi se résumerait alors dans le vieil adage : Pas de nullité sans grief. Et à l'appui de cette solution, c'est toujours ce même raisonnement qu’on invoque : on ne saurait poser de règles fixes ; une omission nuisible dans un cas ne le serait pas dans un

(1) Ce retour eut lieu deux ans après par un arrêt de la Chambre civile du 15 mars 1809 rerdu sur les conclusions de Meriin. Sirey, Coll. nouv., IIE, I, 156.

(2) Cette distinction faisait d'ailleurs la part très large aux nullités ; un arrêt de 1835 considère l'élection de domicile comme eubstantielle. Cass., 6 janvier 1835, S. 1835-I-5. Il souleva d'ailleurs une vive opposition : Cf. Troplong : Réponse à l'arrêt du 6 janvier 1835, en Sirey, 35-I1-130. Cf. Aussi Aubry et Rau, IT, p. 350.

autre, une omission qui trompe telle personne ne tromperait pas telle autre (1).

Les magistrats dissidents de la Cour de Montpellier dont nous venons de citer l'avis en note, se rencontrent dans leur opposition avec d’autres observaions, non moins énergiques, en leur sens, que celles que nous venons de citer : c'est surtout la Cour d’Angers el la Faculté de Strasbourg qui repoussent un pareil principe : celle-ci y voit une source de contesiations et de difficultés, qui rendraient la situation de chaque immeuble incertaine. Mieux vaut s'en tenir à la distinction jurisprudentielle de formalités substanüelles et secondaires (2).

77. Les autres Cours, assez nombreuses, ainsi que les Facultés qui combattent l'application de la maxime : point de nullité sans grief, ne veulent pas se contenter comme la Cour d'Angers de s’en remettre à la jurisprudence du soin de distinguer les formalités substantielles et secondaires. Elles veulent que la loi fixe limitativement les formalités substantielles et qu'elle pose formellement la sanction de leur omission qui ne peut être que la nullité. Quant aux formalités secondaires, on laisserait pleins pouvoirs aux Tribunaux et ici les avis se différencient à l'infini de-

(1) C'était la thèse soutenue par Troplong dans la note que nous avons citée. Voyez en ce sens, les Cours de Lyon (p. 510), de Paris (p. 528), de Pau (p.531), de Bastia (p. 500-501), d'Orléans (p. 595), et aussi celle de Montpellier, « mais non, ajoute cette Cour, sans une vive opposition ».

(2) Voyez pages 497-498, et p. 561.

puis une rigueur extrême (1) jusqu'à la plus large interprétation (?).

78. Nous ne saurions davantage entrer ici dans les détails {trop nombreux qu'exigerait l'analyse des opinions émises sur chacune des formalités, pour savoir si ces formalités seront considérées comme substanüielles ou secondaires. Ici, une sèche énumération est seule possible, simplement à titre d'indication ; ainsi la désignation du créancier est considérée comme substantielle parles Cours d'Agen (3), d'Amiens (4), de Bordeaux (5), de Douai (6), de Metz (7), de Poiliers (8), de Riom (9), par les Facultés de Grenoble (10) et de Rennes (11). Au contraire, elle n'est considérée que comme formalité secondaire par les Cours d'Aix (12), de Bas- {ia (13), de Rouen(14). L'élection de domicile n’est jugée substantielle que par la Cour de Montpellier et la Fa-

(1) Ainsi Faculté de Caen, qui ne se contente pas de la simple nullité,mais veut qu'il y ait là une cause de dommages-intérêts et que la responsabilité du conservateur soit engagée.

(2) Ainsi Cour d'Amiens qui va presque jusqu'à la doctrine de la jurisprudence en admettant qu'il n'y aura nullité que si l'omission de la formalité a empêché un créancier postérieur de se renseigner.

(3) LE, p. 477.