LES PRIVILÈGES ET LES HYPOTHÈQUES

1. La question de la réforme hypothécaire fut le premier objet mis en discussion à la sous-commission Juridique du cadastre. Au moment où cette discussion s'ouvrait, un projet ayant pour but de donner une entière publicité aux hypothèques légales, et de supprimer l'hypothèque judiciaire, était en préparation à la Chancellerie. Mais on ne pouvait faire état d'un projet qui n'avait point recu de formule définitive et la sous-commission passant outre, sans tenir comple des travaux concomitants, commença dès le 25 juin 1891, à modifier les dispositions du Code civil. Les discussions générales, ainsi que les rapports partiels qui les accompagnèrent, le texte de l'avant-projet, le beau rapport général de M. Chal-. lamel, la discussion enfin de cet avant-projet luimême, tout cela forme une masse considérable de documents, de dissertations, dont il serait superflu de donner 1e1 l'analyse point par point. Nous adopterons la même méthode que dans les chapitres précédents et, prenant pour base de notre exposé les dispositions mêmes de l’avant-projet, nous indiquerons à propos de chacune les discussions qui se sont éle-

vées. Le texte dont nous allons faire l'analyse est celui de l’avant-projet tel que le Comité de revision l'arrêta. Nous aurons à noter plus loin les quelques notifications qui y lurent apportées en seconde lecture par la Commission plénière (1). ;

À un point de vue très général, remarquons que la réforme ne porte en rien sur les caractères essentiels de notre hypothèque actuelle ; même alors que la question aurait paru le plus facilement discutable, à l'occasion de l'organisation du crédit hypothécaire, par exemple (2), elle ne fut même pas soulevée : l'hypothèque reste un droit accessoire, attaché à une créance, el ne saurait être considérée comme un droit principal, existant par lui-même, sans un support Juridique. Par là, on écartait la théorie des lois prussiennes du 5 mai 1872 et du Code allemand de 1900, créant l'institution de la dette foncière (Grundschuld), pure charge réelle, sorte de convention à responsabilité limitée (3).

Mais tout en conservant le principe traditionnel, l'avant-projet organisail tout un système nouveau de bons hypothécaires dont nous exposerons plus loin les grandes lignes.

(1) Le Comité de révision auquel déja nous avons fait allusion avait M. Bufnoir comme président, MM. Massigli et Challamel comme rapporteurs généraux et, comme membres, MM. Faye, Falcimaigne, La Borde, Huillier, Fabre, Léon Michel el Fravaton.

(2) Séance du 22 février, du fer el du 8 mars 1894.

(3) Voyez sur ce point Challamel, étude sur la partie du C. civ. allemand relative aux droits réels. Bulletin de la Sociélé de Législation comparée, 1889, p. 151.

AS

On sait, par les explications fournies au chapitre précédent que, modifiant les règles actuelles à propos de l'autorité à accorder à linscription, le projet de la sous-commission reconnaît aux énoncialions du Livre Foncier une force probante absolue en fait de droits réels. Il n'en est pas de même pour les priviièges et les hypothèques : nous verrons que la quesion fut vivement discutée. La sous-commission estima que, si, pour les droits réels principaux, la chose était possible, elle ne l'était pas pour les droits réels accessoires, en particulier, pour la séparation des patrimoines où pour les hypothèques légales. On ne peut dire que la femme mariée qui a pris inscription pour la garantie de ses droits et reprises est légalement créancière de son mari : le même raisonnement s’appliquerait au mineur et à l'interdit. Notons, comme principe général, que l'inscription des privilèges et des hypothèques n'aura point d’autres effets que dans

le système actuel.

2. Les dispositions générales (C. civ., art. 2092- 2094) furent maintenues sans modifications importantes. La question la plus délicate à ce sujet concernait l'attribution aux créanciers privilégiés et hypothécaires, des indemnités dues par suite d'assurance.

La sous-commission ne se trouvait pas, à ce point de vue, en présence d'une lacune complète comme

les Cours et Facultés en 1841, et l'Assemblée législative en 1850. La loi du 19 février 1889 avait commencé la réforme.

« Les indemnités dues par suite d'assurances contre l'incendie, contre la grêle, contre la mortalité des besliaux, ou les autres risques sont attribués, sans qu'il y ait besoin de délégation expresse, aux créanciers privilégiés ou hypothécaires, suivant leur rang. » Tel était le principe que posait la loi de 1889. IT était excellent, mais le second paragraphe ajoutail : « néanmoins, les paiements faits de bonne foi avant opposition sont valables ». S'appuyant sur cette dernière formule, la jurisprudence décida que la bonne foi serait admise toutes les fois qu'il y aurait eu payement fait par l'assureur sans précipitation, s'il n'existe d'ailleurs aucune opposition, sans que cet assureur ait rien à faire pour connaître la situation hypothécaire de l'immeuble sinistré, sans même qu'il soit besoin de lever un état d'inscription.

Avec un pareil système, le droit des créanciers hypothécaires risque le plus souvent d'être illusoire ; s'ils n'ont pas eu connaissance du sinistre, ils seront frustrés, la compagnie d'assurances ayant payé à leur insu.

En 1891, M. Royer déposa à la Chambre des députés une proposition de loi décidant que l'inscription prise du chef de l'assuré équivaudrait à opposilion, La Chambre l’adopta sans discussion le 18 lévrier 1893. mais le Sénat la repoussa le 23 février

LCR QUES

L'argument essentiel qui avait motivé le vote du Sénat était que la proposition Royer ne serait favorable qu'aux créanciers inscrits, et sacrifierait les autres (1). Or, la sous-commission était bien décidée à supprimer toutes hypothèques occultes, elle pouvait done reprendre la formule de M. Royer : c'est ce qu'elle fit ; les créanciers hypothécaires seront done prévenus du sinistre par l'assureur lui-même, qui se sera renseigné au Livre Foncier (2). La loi de 1889 (art. 3), étend le principe à d'autres imdemmités que l'indemnité d'assurance (indemnité due par le locataire ou le voisin (art: 1733 et 1382 du C.‘civ.) ; le texte de l’avant-projet est encore plus général : il fait une application intéressante de la théorie de la subrogation réelle, en étendant la solution à tous les cas où une indemnité est due aux propriétaires débiteurs hypothécaires.

8. Les privilèges généraux ne pouvaient non plus donner lieu à beaucoup de difficultés. La sous-commission vola un vœu sur la proposition de M. Challamel, portant suppression de cette catégorie de privilèges (3). Mais il ne faut pas se méprendre sur la portée de ce vote : il se ramenait seulement à décider que les privilèges généraux (sauf toutefois les

(1) «Le projel ne va rien moins, disait M.Trarieux, qu'à renverser l'ordre de préférence accordé par la loi aux hypothèques légales et aux privilèges non inscrits sur les hypothèques ordinaires. »

(2) A.-P., sur les privilèges des hypothèques, art. 3.

(3) Séance du 25 juin 1891. P.=V., fasc. 1, p. 219-293.

frais de justice), ne seraient pas opposables aux créanciers hypothécaires. On voulait simplement éviter que ces privilèges généraux occultes venant primer les créances hypothécaires, ne fussent une en-

trave au développement du crédit (1).

4. Les privilèges immobiliers appellent des observalions plus nombreuses.

La sous-commission mel au premier rang des créances privilégiées sur les immeubles, les frais de justice faits pour la réalisation de l'immeuble et la distribution du prix : c'était la règle normale. La situation de cette créance est unique ; elle est la seule dispensée de publicité.

L'article 10, en effet, pose le principe qu'à l'exceplion de ce dernier privilège, tous les privilèges ne se conservent que par leur inscription au Livre Foncier : « Alors, s’écria M. Faye, à la discussion générale, 1 ny a plus de privilèges ! » Et en effet, les privilèges se rapprochent dès lors singulièrement des hypothèques légales ordinaires. La seule différence sensible qu'on puisse signaler se rencontre à propos du privilège du copartageant. Nous l'indiquerons

alors.

5. La sous-commission supprimait deux des privilèges actuels : d’abord le privilège du Trésor pour

(1) Art. 7. Lire les observations de Bufnoir, L. e., fasc. 1, p. 220. — Même solution à la Commission parlementaire de 1850, dans la proposition Pougeard et dans le projet du gouvernement. Sic encore loi belge du 16 décembre 1851.

le recouvrement des débets des comptables ; en second lieu, le privilège de la loi du 21 avril 1810 (art. 20) accordé à ceux qui, par acte public et sans fraude, justifieraient avoir fourni des fonds pour les recherches d’une mine, ainsi que pour les travaux de construction ou de confection de machines nécessaires à son exploitation.

Le premier de ces privilèges donna lieu à une discussion assez importante. La sous-commission voulut séclairer en prenant l'avis des meilleures autorités sur la matière, et elle demanda au Directeur général de la comptabilité publique, et au chef du contentieux, agent judiciaire du Trésor public, .de vouloir bien lui communiquer chacun une note au sujet de la loi du 5 septembre 1807.

Le premier, M. Langalley, conclut à la suppression du privilège (1) : il reconnaissait bien qu'il pouvait, le cas échéant, présenter quelque utilité ; mars les inconvénients qu'il entraînerait lui paraissaient de nature à provoquer, sans hésitation, sa suppression. Au contraire, M. Rischmann, chef du service du contentieux, déclara que la suppression du privilège lui paraissait constituer pour le Trésor une diminution de garantie regrettable qu'il ne fallait pas sacrifier légèrement, les trésoriers généraux, aussi bien que le Trésor lui-même, étant intéressés à sa conservation (2), MM. Ernest Boulanger, Boutin, Marquès di

(1) Rapport du 7 juillet 1891.

(2) Rapport du 6 juillet 1891. Cf. P. V., p. 246 à 248

=— A8T — Braga insislèren! pour la suppression. du privilège, tout en réservant très fermement l'hypothèque légale « sans laquelle 11 n’y aurait aucune sauvegarde pour les deniers publics ». La sous-commission admit cette

(héorie.

6. Elle maintint au contraire tous les autres privilèges, mais en y apportant certaines modifications (1).

Le privilège du vendeur voyait étendre son champ d'application. On accordait privilège au coéchangiste pour les soultes stipulées dans l'acte d'échange et pour les dommages-intérêts pouvant résulter d'une éviction, ainsi qu'au donateur pour les charges et prestations imposées au donataire dans l'acte de donation (art. 9-2°),

Le privilège du copartageant était maintenu, pour les soultes et retours de lots, sur les immeubles compris dans le lot chargé de la soulte ; pour le prix de la hcitation, sur le bien licité ; pour la garantie des lots, sur chacun des immeubles compris dans le partage. C'était, sans y rien modifier, préciser de façon heureuse le droit existant.

Comment ces privilèges se conserveront-ils ? Sans discussion, on décida qu'ils se conserveraient par l'inscription au Livre Foncier sans distinguer aucunement entre celui du vendeur et celui du copartageant entre lesquels, on le sait, la différence est

HAPENE=tasc#s;(p 10Met-suiy:

grande dans le système du Code (1). Ici, l'unilormité est complète, l'article 11 décide que l'inscription du privilège se fera sur la présentation d'un bordereau, soit un bordereau spécial, soit le bordereau même de mutation. Et dans ce dernier cas, la mention de l’existence d’une créance au profit du vendeur ou du copartageant pour une somme déterminée, vaut réquisition d'inscription du privilège. Le privilège prendra rang à la date même de la mutation qui en est la cause, s'il est inscrit le même Jour que cette mutation. Inscrit plus tard, 1 ne vaudra que comme hypothèque à sa date. Ainsi, le privilège revient presque à une hypothèque légale : toutefois, ainsi que nous l'avons dit, le caractère privilégié se manifeste en maüère de partage, l'inscription du privilège prise en même temps que celle de la propriété divise permet- {ra aux copartageants de primer toutes les hypothèques consenties pendant la période d’indivision par le co-indivisaire sur le bien mis dans le lot de ce dernier (2). (Art. 19.)

7. L'article 13 de l’avant-projet fait de la séparation des patrimoines un véritable privilège qui donna lieu à un débat important. C’est toute une révoluthon, s’écriait M. Bufnoir. A la séance du 8 novembre

(4) Le 1erse conserve par la seule transcription du titre de vente, le 2e par uneinscriplion; le {er peut être publié dans un délai de 45 jours ou jusqu à la transcription de l'acte de revente, le 2 dans un délai préfixé de 60 jours: le 1°, après le délai, dégénérant en hypothèque, le second périssant en entier.

Challamel, rapport général, n° 30.

1892, M. Léon Michel fit un lumineux exposé de la question.

Après avoir rappelé comment la séparation des palrimoines qui, en droit romain, était une séparation véritable, était devenue en droit français, une mesure purement individuelle s'analysant en définitive en un droit de préférence de certains créanciers hypothécaires sur certains biens, et indiqué comment la Cour de cassation, en y ajoutant le droit de suite, en avait fait un véritable privilège immobilier, l’'éminent prolesseur ramenait à quatre points essentiels les réformes proposées à la sous-commission.

1° Actuellement, le créancier qui veut bénéficier de la Séparation des patrimoines, doil s'adresser à la justice. Or, ceci est fort contestable : on exerce un privilège en Justice ; mais on ne le demande pas, car il est antérieur à l'action, et ce n'est pas à la justice de l'octroyer : de là, suppression de l'obligation de la demande en justice.

2° Le droit de suite que la Jurisprudence reconnait à la séparation des patrimoines se conserve aujJourd'hui par l'inscription prise dans le délai de six mois à partir du décès. Cette inscription produit eflet rétroachif à l'encontre des créanciers personnels de l'héritier, en ce que ceux-ci se voient primés par les créanciers héréditaires inscrits dans les six mois ; mais, à l'égard des liers acquéreurs du chef de l'héritier, il n'en va pas de même, et il est admis qu'ils n'ont pas à subir l'effet du privilège sur les immeubles par eux acquis. La solution est d’un illogisme

flagrant : il faut raisonnablement décider que, pendant six mois, l'inscription aura effet rétroactif absolu et frappera l'immeuble aliéné antérieurement, aussi bien que l'immeuble hypothéqué.

3° La (roisième réforme proposée était de beaucoup la plus importante : l'effet de la séparation des patrimoines est, on le sait, de donner prélérence au créancier héréditaire diligent sur les créanciers personnels de l'héritier, mais non sur ses cocréanciers hérédilaires négligents, pas plus que sur les légataires. D'où, le créancier héréditaire négligent, qui ne s'est pas fait inscrire dans les six mois, est primé par le créancier personnel de l'héritier, qui s’est inscrit avant lui, mais 1l vient en concours avec le créancier héréditaire qui a fait diligence. Que vaut cette solulion au point de vue théorique, se demande M. FE. Michel ? Elle n'est pas satisfaisante, car elle se formule ainsi : la séparation des patrimoines fait acquérir un privilège à une masse de créanciers par rapport à une autre masse ; mais elle ne modifie pas les rapports des créanciers dans la masse héréditaire : or cette idée de deux masses est aujourd'hur inexacte. Et pratiquement, 1l y a là la source de graves Complications. Il conviendrait donc de décider que les créanciers et légataires qui auront inscrit dans les six mois, viendront tous au marc le franc, qu'ils primeront les autres créanciers ou légataires qui auront laissé passer le délai de six mois sans s'inscrire utilement, mais que ceux-ci verront alors leur privilège dégénérer en hypothèque.

4° Enfin, M. L. Michel faisait observer que, saut contestation, on admet généralement. aujourd'hui que le créancier qui a obtenu la séparation des patrimoines ne peut poursuivre l'héritier sur ses biens personnels, que lorsque les créanciers personnels ont été désintéressés : c'est un vieux reste de la conception primitive des deux masses ; mais cela est incompatible avec l'idée du privilège. Les créanciers héréditaires sont créanciers chirographaires sur les biens de l'héritier ; done ils doivent venir en concours avec les créanciers personnels de celui-ci. Par là, on évite les difficultés pratiques de la solution actuelle ; car à quel moment peut-on être certain que les créanciers personnels ont été payés ?

8. Sur un seul point de ces propositions, M. Challamel présenta des objections. Pourquoi donner une sorte d'hypothèque légale aux créanciers héréditaires qui n'ont pas fait inscrire dans les six mois ? Ils ont suivi la foi du débiteur défunt, donc ils sont de simples chirographaires. De plus, dans le système de M. Michel, un légataire, inscrit dans les six mois, se trouvera préférable à un créancier qui se sera fait inscrire après ce délai. Conséquence grave, que vinrent approuver M. L. Michel et M. Bufnoir, et que la sous-commission raltifia en votant le texte proposé par M. Michel.

Mais, revenant sur cette décision, le Comité de rédaction et d'études décida, au contraire, que le privilège non inscrit dans les six mois ne dégénèrerail

pas en hypothèque : rien ne justifiait, en effet, cette laveur donnée au créancier négligent, et, d'autre part, cela aurait des inconvénients pratiques sérieux, et aurait lourdement grevé le crédit de l'héritier. D'où le deuxième paragraphe de l’article 13 : « À défaut d'inscription dans le délai de six mois, le privilège cesse d’avoir effet quant aux immeubles. »

Ce délai de six mois fut modifié en seconde lecture el porté à deux mois, sur la proposition de M. Fabre (1). La sous-commission précisa, en outre, à la même séance, que la séparation des patrimoines ne constiluerait qu'une garantie individuelle et que l'inscriphion prise par un créancier ne profiterait qu'à lui, sans pouvoir profiter aux autres.

M. Massigh demanda enfin, à la séance suivante (2), que, au cas de pluralité d'héritiers, le privilège de séparation des patrimoines ne püût être exercé contre chacun de ces héritiers que pour sa part et portion. Solution inacceptable. Comment, en effet, connaître la situation avant le partage : et, même après le partage, le privilège doit garder son caractère indivisible : lotus in toto el totus in qualibel parle. Sur les observations de M. Challamel, la souscommission repoussa cette proposition.

9. Restait le privilège des constructeurs. On se rappelle que la Commission de 1850 l'avait supprimé.

(1) Séance du'11 janvier 1900, fasc., p. 232. (2\ 18 janvier 1900, 2. c.,p. 253,

La sous-commission juridique en vota au contraire le maintien, mais en apportant certaines modificalions : 1° les procès-verbaux exigés par la loi devaient être dressés contradictoirement avec les créanciers inscrits ; 2° le président du Tribunal serait seul chargé de la nomination de l'expert : 3° le délai était réduit de 6 mois à 2? mois. Ces dispositions adoptées sans «isçussion devinrent l’article 14 de l’avant-pro- Jet. L'article 15 maintenait deux autres privilèges de plus-value : celui de la loi du 16 septembre 1807, en matière de dessèchement de marais, et celui de la loi du 17 juillet 1856 sur le drainage. Ces privilèges

se conservent par une double inscription.

10. Dans la matière des hypothèques, les. modifications les plus intéressantes se rapportent évidemment aux hypothèques légales ; mais un certain nonbre de points sont intéressants à fixer, sur d’autres parties de ce titre.

Relativement aux biens suscephbles d'hypothèque, l'avant-projet se montre plus large que le Code, Son article 18 reproduit l'article 2118, mais en y ajoutant d'une part le droit d'emphytéose : d'autre part, les constructions élevées sur le terrain d'autrui, lorsque la propriété n’en est pas immédiatement acquise au propriétaire du sol. Sur le premier point, on ne fai-

OP

sail que confirmer la jurisprudence (1). Par la seconde modification, on prévenait les conflits possibles entre le constructeur et le propriétaire du sol, conflits sur lesquels la jurisprudence ne s'était pas prononcée de façon bien précise (2). Le constructeur pourra hypothéquer si la propriété doit, d'après la convention, reposer sur sa lêlte Jusqu'à une certaine époque. Mais cette hypothèque sera évidemment subordonnée à l'extinction de son propre droit.

11. La question de l'hypothèque Judiciaire appelait un plus grave débat. Comme l'Assemblée de 1850, la sous-commission juridique en vota la suppression, non d’ailleurs sans une vive opposition.

La sous-commission abordait cette discussion (dont on connaît suffisamment les éléments) avec les décisions des anciens projets, et l'exemple des législations étrangères pour appuyer sa décision. La proposition Pougeard, le projet du Gouvernement de 1850, le projet de l’Assemblée voté en seconde lecture, el, d'autre part, la loi néerlandaise de 1838, la loi de Genève de 1851, [a loi belge (3) de la même année, la roumaine de 1850 (4), portaient toutes cette suppression. En Suisse, l'hypothèque judiciaire n'existe plus

(1) Cass. Regq., 19 juillet 1832, S. 32-I- 531; Cass. civ. rej. 26 janvier 1834,.D.64-I-83 ; Cass. Req., 22 juin 1885, D. S6-I-268.

(2) Lyon, 14 avril 1868, D. 1871-I1-33 ; Cass. Req.. 13 février 1872, D. 72-1-256 ; Cass. Req., 5 novembre 1873, D. 74-1-373 ; Paris, 8 février 1892, D. 92-I1-409.

(3) Loi hypothécaire belge, 16 décembre 1851, art. 42 et 43,

(4) Code civil roumain; 4 décembre 1864,

que dans le Tessin, le Jura bernois, et à Neuchâfel (1).

M. Challamel, avec sa haute autorité en pareille matière, combattit devant la sous-commission le principe de l’hypothèque Judiciaire, et en démontra les graves inconvénients : complications des ordres, empêchement fréquent de l’ordre amiable, accumulation des poursuites, injustice à l'égard des autres créanciers, préférence injustifiée ne ressortant pas du contrat, et dépendant des hasards de l'audience : erreur historique indiscutable. I fut appuyé par MM. Flour de Saint-Genis, Bulnoir, Fravaton. Mais on ne pouvait supprimer l'hypothèque judiciaire, sans essayer de donner par ailleurs une protection efficace aux créanciers contre le débiteur qui veut « s'insolvabiliser » ; ainsi, On pourrait, proposait M. Bufnoir, instüituer une sorte d'opposition immobilière frappant d'indisponibilité certains immeubles et profitant à tous les créanciers —- ou bien organiser la faillite civile — ou encore, permettre, comme le fait la loi prussienne, à celui qui a un titre exécutoire de prendre hypothèque. F

Vivement combattue, l'hypothèque judiciaire fut défendue avec beaucoup de talent par M. le sénateur Milhaud et M. Marquès di Braga. Maintenons l'hypothèque judiciaire en lui enlevant son caractère le

plus fâcheux, la généralité. Mais comment la spé-

(1) Cf. Lebr, Des divers régimes hypothécaires de la Suisse,

cialiser ? Qui chargera-t-on de ce soin ? Une longue discussion eut lieu sur tous ces points, à la suite de quoi la sous-commission, refusant de se prononcer, réserva la question, sur la proposition de M. Neymarck, Jusqu'après examen des procédés destinés à suppléer à la disparition de cette hypothèque.

12. Le Comité de rédaction, chargé d'étudier ces procédés, proposa de donner au créancier muni d’un Jugement le droit de faire inscrire le commandement signifié au débiteur condamné, et de faire profiter tous les créanciers de celle inscription (1. Le Comité voulait par là donner satisfaction au besoin légitime de protection des créanciers, en séparant les deux éléments de l'hypothèque judiciaire : l'indispombilité, el le droit de préférence ; et, abandonnant ce dernier, qui élait le plus critiquable effet de l'institution, 1l maintenait el développait même l'idée d’indisponibihté en lui donnant effet au profit de lous les créanciers chirographaires. Cette indisponibilité devait résulter d'une inscription du commandement, à partir de laquelle le débiteur ne pourrait plus aliéner sa chose à l'amiable, ni la grever d’hypothèque. L'effet de cette inscription devait durer deux ans, sauf mainlevées antérieures (2).

(HP: V. Mfasc I p:209;

(2) C'est le système belge : L. 15 août 1854 sur l'expropriation forcée : art, 15, 2%, 27 ; mais, en Belgique, les effets de l'inscription ne durent que 30 jours (art. 15, 2° et 30), M. Challamel critique justement celle disposition dans son rapport du 21 novembre 1891 sur la proposition du Comité.

Ce projet n'était pas sans soulever des objections et, à la séance du 3 novembre 1892, M. Faye en précisa fort bien. quelques-unes (1). La rigueur de la loi actuelle se trouvait en définitive accrue à l'encontre du débiteur. D'abord, par le fait de permettre l'inscriplion immédiatement après le commandement : un délai est nécessaire, de huitaine, par exemple, entre ce commandement et l'exécution. En second lieu, une indispomibilité même relative (le projet n'interdisait que la vente amiable) est loujours bien discutable : il suffirait que le commandement opérât comme une saisie-arrêt, de manière à n'empècher l'acquéreur de payer, que faute par lui de faire intervenir le créancler inscrit : ce serait en somme une saisie-arrêt sur le prix de l'immeuble. Rigueur excessive encore dans l'interdiction d'hypothéquer : il suffirait de décider que les inscriptions hypothécaires postérieures à l’inscription du commandement ne nuiront pas aux créanciers chirographaires, qui ont fait inscrire ce commandement, mais primeront les non-inscrits. Enfin, l'hypothèque judiciaire se trouve particulièrement justifiée, lorsqu'elle garantit une pension alimentaire. Que faire à l'égard de la pension alimentaire, avec le nouveau projet ? Elle va se trouver sans garantie.

M. Challamel, admettant sans difficulté qu'un délai fût accordé après le commandement, pourvu qu'il ne dépassât pas 15 jours, insista vivement pour maintenir les créanciers chirographaires sur un pied d’é-

(1) P.-V., fasc. III, p. 46.

galité absolue : c'était, par conséqnent, demander le : maintien de l’indisponibilité telle que la fixait le texte du Comité, avec faculté pour le débiteur de faire vendre aux enchères. M. Fravaton, revenant sur sa première opinion (1), qui était de supprimer l'hypothèque judiciaire, M. Liotard-Vogt, défendirent contre M. Challamel, le principe de cette institution. M. Massigli et M. Vavasseur insistèrent en sens contraire. Ce fut cette opinion qui l'emporta : le principe de la suppression de l’hypothèque judiciaire fut adopté (2).

18. L'hypothèque judiciaire supprimée en principe, convenait-il de s’en tenir à une suppression pure et simple, ou de chercher des équivalents ? Le Comité prit partie pour la seconde solution, et soumit ses conclusions à la sous-commission le 17 novembre 1892 : mais ces conclusions étaient toutes différentes de celles que précédemment avait exposées M. Challamel, si bien que ce dernier, au nom de la minorité du Comité, vint les combattre devant la sous-commission.

La question s'analysait en somme dans la fixation des droits du débiteur après l'inscription du commandement, dont nous avons parlé, et se posait aux deux points de vue suivants : effets de cette inscription quant à la faculté d’aliéner : ses effets relativement à la faculté d'hypothèquer.

(1) Cf. Séance du 23 juillet 1891, fasc. I, p. 320. (PEN asc TI p 63:

hi

Relativement à la faculté d'aliéner, le Comité proposait une disposition précisément contraire à celle qu'il avait, la semaine précédente, soumise à la souscommission (L). L'inscription ne devait plus, dans le nouveau texte, mettre obstacle aux aliénations postérieures consenties par le débiteur ; si une aliénation survient, elle sera valable et opposable au créancier ; mais celui-ci aura le droit, à l'égard de tout acquéreur inscrit postérieurement, de faire surenchère. Ce droit n'existera plus d’ailleurs, si l’aliénation a eu lieu par adjudication publique, soit en justice, soit devant notaire, et si le créancier y a été appelé ; car toutes les fois que la vente n’a pas lieu à l'amiable, on peut faire la purge avant l'aliénation ; mais si l’aliénation est faite à l'amiable, alors on retrouve les effets ordinaires du droit de suite.

Ce premier point, notons-le, ne soulevait pas de difficultés : le Comité de rédaction s'y était unanimement rallié : et il ne devait pas être soulevé de discussions sérieuses à la sous-commission. Les grosses difficultés portaient sur le second point : la faculté d'hypothéquer.

Relativement à la faculté d'hypothéquer, le Comité adoptait un système maintenant l'indisponibilité, mais en la limitant. Il n'était pas interdit absolument de prendre hypothèque après inscription du commandement : seulement cette hypothèque ne saurait préju-

(1) Vide supra, n° 12,

dicier au créancier qui a fait inscrire son commandement. Le prix de l'immeuble devrait être distribué, après acquittement des créances privilégiées et hypothécaires antérieurement inscrites, entre tous les créanciers par voie de contribution ; mais pour les créanciers chirographaires, qui n'avaient point fait inscrire leur commandement, ou qui ne l’auraient fait que postérieurement à l'inscription d'une hypothèque, elle-même postérieure à de précédentes inscriptions de commandements émanées d’autres chirographaires, ils étaient primés par cette inseription intermédiaire.

On se rend compte des difficultés pratiques qu'entraînait. une pareille solution. Elle mettait en conflit trois catégories d’intéressés : les créanciers chirographaires dont le commandement a été inscrit ; les créanciers hypothécaires ayant fait inscrire après les précédents : enfin, les créanciers purement chirographaires.

14. Contre cette réglementation, M. Challamel soutint la thèse (qui avait été la première thèse du Comité) de l'égalité absolue des créanciers chirographaires, ce qui revenait à enlever complètement au débiteur la faculté d’hypothéquer, l'inscription d'un seul commandement devant profiter à tous les chirographai- | res. Et, en effet, en consacrant à nouveau au profit de cerlains chirographaires un droit de préférence, le Comité rétablissait l’hypothèque judiciaire avec tous ses inconvénients, et donnait au surplus une facilité de fraude au débiteur.

I ny avait qu'une solution logique l'abrogation pure el simple de l’hypothèque judiciaire. On voulait une propriété claire et nette : donc, pas de complications, et pas de tentatives de reconstitution de l'hypothèque judiciaire sous d’autres formes. Ce fut la thèse de MM. Bonjean, que n’osait point complètement accepter M. Challamel, qui se contentait, d'après ce que nous venons de dire, d'interdire simplement l’hypothèque conventionnelle, sauf mainlevée

de l'inscription du commandement. Mais, en réalité, la différence était plus dans la forme qu'au fond ; car la solution de M. Challamel se ramenait, en fait, à la suppression radicale de l’hypothèque judiciaire : le crédit du débiteur était complètement arrêté.

Dès lors, Ja sous-commission avait à choisir entre trois solutions : le maintien de l'hypothèque judiciaire avec publicité et spécialité — la suppression pure et Simple — le système transactionnel du Comité qui donnait une garantie au créancier qui faisait inscrire son commandement, sans paralyser complètement le crédit du débiteur.

La sous-commission adopla la solution la plus radicale : elle supprima l'hypothèque judiciaire en repoussant toute addition. Par là, étaient rejetées toutes les solutions transactionnelles ; la sous-commission s'en tenait à la seule conclusion logique : il était inutile de supprimer l'hypothèque judiciaire pour la faire revivre dans une plus ou moins large mesure, au

moyen d’équipollents.

15. Nous en arrivons ainsi aux questions les plus délicates de la réforme, concernant l'organisation des hypothèques légales. Il s'agissait de soumettre ces sortes d’hypothèques aux règles essentielles de la publicité et de la spécialité. Il s'agissait, d'autre part, de ne pas laisser sans protection les incapables, auxquels la loi doit toute sa sollicitude. A la séance du 9 juillet 1891, après avoir montré, dans un excellent exposé, les graves inconvénients du système actuel, et le peu de garantie qui en résultait en réalité pour : les incapables, M. Bufnoir demanda que l’on obligeât les parties à spécialiser l'hvpothèque dans le contrat de mariage, alors que l'on traite d'égal à égal, et à l'ouverture de la tutelle, au moment de la réunion du conseil de famille. Quant à la publicité, on l’assurerait en en chargeant le notaire qui passe le contrat de mariage, et le greffier de la justice de paix où a eu lieu le conseil de famille. Que si la femme s'était mariée sans contrat, il n'v aurait pas en principe d'hypothèque légale : il v a dans ce cas présomption de fortune imsignifiante, et si cette hypothèque légale était nécessaire, la femme pourrait s'adresser à quelqu'un commis à cet effet, par exemple, au président du Tribunal. Ces observations furent appuvées par M. Flour de Samt-Genis et M. Challamel.

En sens contraire, M. Marquès di Braga vint délendre l’hypothèque générale, légale. à un point de vue particulier : 1l'en demanda le maintien au profit des services publics, comme étant un moyen de coercition nécessaire, à l'égard de ceux qui ont le

APN A

maniement des deniers publics et comme étant, par ailleurs, compatible avec l'organisation générale des livres fonciers. Cette proposition fut écartée après les critiques qu'en firent MM. Dain et Bufnoir. Sur la proposition de ce dernier, la sous-commission décida de discuter sur la base des trois formules suivantes 1° Publicité des hypothèques légales ; 2° spécialité desdites hypothèques ; 3° protection des intérêts des femmes mariées, des mineurs et des interdits.

La question revenait donc à ceci : l’hypothèque légale du mineur et de la femme mariée existe de plein droit : mais elle doit être inscrite. Comment obtenir d'une façon régulière l’accomplissement de cette formalité ?

16. M. Challamel, au nom du Comité, proposa les solutions suivantes (1)

1° À l'égard de la femme mariée, on commettrail le notaire lors du contrat ; après le mariage, suivant la nature de l'acte, le notaire ou le greffier du Tribunal civil serait chargé de la publicité ; à leur défaut, certains parents rapprochés, ou le procureur de Ia République. On simplifierait la procédure de réduction d’hypothèque au cours du mariage, en faisant juger ces sortes d’affaires en Chambre du conseil el en appliquant les dispositions des articles 861 et suivants du Code de procédure, relatifs à l'autorisation

(1) Séance du 16 juillet 1891.

de la femme mariée, Le système serait complété par l'obligation pour le mari de donner caution dans cerlains cas, et la nécessité d’une autorisation de justice pour permettre la subrogation à l’hypothèque légale de la femme mariée.

2° Pour les mineurs et interdits, la législation antérieure avail apporté certaines améliorations : ainsi la loi du 27 février 1880, protégeant les valeurs mobilières du pupille ; mais cette loi offrait bien des imperfections et bien des lacunes.

On pourrait à cet égard, selon M. Challamel, fixer à la réunion du premier conseil de famille, le montant de l’hypothèque légale et déterminer les biens sur lesquels elle doit porter : le tout sous le contrôle du Tribunal civil. Cette hypothèque n’existerait d’ailleurs que dans le cas où le tuteur serait autre que le père et la mère, et elle ne s'appliquerait point au cas d'administration paternelle ou maternelle. Les notaires devraient communiquer, pour rendre l’application de cette législation plus facile, tous les actes intéressant la tutelle au Juge de paix du lieu de cette tutelle : c'est celui-ci qui serait chargé dans tous les cas d'opérer l'inscription.

M. Faye concluait à peu près dans le même sens ; et de même, M. Bufnoir, qui reconnaissait cependant et signalait dans le système projeté une lacune, pour le cas où les créances de la femme ne seraient pas constatées par acte public. Il déclarait, d’ailleurs, ne pas s’en préoccuper outre mesure et reprenait un mot

de M. le conseiller Faye : « la femme doit être autorisée à se ruiner, s’il lui convient ».

Dans ce système, il existe donc de plein droit au profit de la femme, sinon une hypothèque légale, du moins un titre pour faire inscrire, dès qu’il y a manilestation d’un intérêt quelconque en sa faveur. Lorsque la créance de la femme résulte d’un acte public, cest à l'officier public qui le rédige à requérir l’inscription, mais quand les créances de la femme ne seront pas constatées par des actes publics, il faut la laisser absolument libre : à proprement parler, la lemme n'est pas un incapable.

Au contraire, pour le mineur, il faut étendre plutôt que restreindre la protection qu'on lui doit ; on pourrait donc aller plus loin encore que le Comité et maintenir Fhypothèque légale pour le cas d’administration exercée par un des parents, l'affection paternelle n'étant pas à ce point de vue une garantie suffisante.

17. Les propositions du Comité donnèrent lieu au sein de la sous-commission à de longues et vives discussions : de l'ensemble de ces discussions et des résolutions générales qui furent volées à la sous-commission le 16 juillet 1891, se dégage un système général dont il convient de donner l'analyse.

On ne discutait pas le double principe de la spécialité et de la publicité, mais pour assurer cette spécialité et cette publicité, des moyens différents furent proposés suivant qu'il s'agissait de la flemme ou du

mineur.

Pour les femmes mariées, les difficultés étaient d'ailleurs moms grandes que pour les mineurs.

Au moment du contrat de mariage, la déterminahon de l'hypothèque se fait sur la déclaration même de la future épouse (1), et celle-ci est autorisée à déclarer qu'elle ne prend pas hypothèque : il n'y aura là, d'ailleurs, aucune renonciation pour l'avenir, mais une simple réserve de son droit : « son droit hypothécaire ne disparaît pas pour n'être pas exercé à ce moment, l'inscription seule est différée ». Au contraire, la femme est liée pour l'avenir au cas où elle restreint son hypothèque à certains immeubles du mari (sauf le cas de modification postérieure survenue au gage hypothécaire) (2). Elle conserve ce droit tel qu'il est dans l’article 2140 du Code civil ; mais, au lieu que cet article ne permet la restriction qu’au cas où les parties sont majeures, l’article 23 de l'avant-projel l'autorise, même si les parties sont mineures (3).

18. Au cours du mariage, la détermination se fera de façon différente, selon que la cause de l’hypothèque sera dans un acte notarié, ou dans un acte sous seing privé. Au cas d'acte notarié, le notaire soulèvera d'office la question de l’hypothèque légale et,

(1) Avant-projet, art. 20.

(2) Art. 23.

(3) Sic : Loi belge 1851. — Alsace-Lorraine, loi du ?4 juillet 1889, arl. 15.— Voyez Annales de Législation étrangère, art. 19, p. 311.

dans la huitaine de l'acte, il devra prendre inscripton. |

S'il Ya sous-seing privé (ainsi au cas d’un billet souscrit par le mari), deux systèmes sont concevables : exiger l'autorisation de justice pour permettre à la femme de prendre inscription (1). Ce svstème fut l'objet de vives critiques qui le firent écarter : ou permettre à la femme d'agir seule sans autorisation, mais seulement pour les créances actuelles qu’elle peut avoir contre son mari, sous réserve d'ailleurs de réduction, de la part du mari, au cas d'inscription excessive. Ce: fut le système qui fut adopté (art. 22).

D'autre part, les parents el aussi les créanciers de la femme pourront faire la détermination de l’hypothèque et pourront prendre inscription. Mais :l leur faudra une autorisation de Justice, qui sera donnée par voie gracieuse quand il s’agit de parents, mais qui ne pourra l'être que par voie contentieuse, s'il s'agit de créanciers.

19. À ce sujet, se posa une difficulté assez sérieuse : l'inscription sera faite autant que possible avant la célébration du mariage, lorsque l’hypothèque résultera du ‘contrat. Lorsque l'hvpothèque sera prise au cours du mariage, l'inscription devra être faite dans un délai de huitaine à partir de la rédaction de l'acte notarié : c'est ici que la difficulté se pose.

Fallait-il, en effet, autoriser l'inscription avant l'en-

(1) Système belge, art. 66 et 67.

registrement de l'acte, et déroger ainsi à la loi du,22 frimaire an VII ? La loi d'Alsace-Lorraine du 22 juin 1891 l’admettait (1) ; et de même le Comité de rédachHon et d'études. À la séance du 24 novembre 1892, le directeur général de l'Enregistrement, M. Liotard- Vogt fit les plus expresses réserves au sujet de cette faculté de faire inscrire avant enregistrement. M. Challamel insista pour le maintien de la solution du Comité : le délai d'enregistrement était trop considérable. La sous-commission s'en tint à cet avis.

20. Cette inscription d’hypothèque, en faveur de la femme, ne se périmera pas : elle durera tout le temps du mariage, et, de plus, pendant un an après l'expiration de celui-ci : c'était le maintien de la règle de 1855.

Quant à la réduction ou à la restriction des hypothèques excessives, l’article 20 de l’avant-projet l’autorise en décidant qu'elle sera ordonnée par le Tribunal statuant en Chambre du conseil : la sous-commission manifeste à ce sujet son désir de ne voir accorder de pareilles modifications qu'avec la plus extrême réserve. [L'opération se fera conformément aux articles 861 et 862 du Code de procédure, et le jugement rendu sera susceptible d'appel.

21. Enfin la théorie de la subrogation à l’hypothèque légale reste la même que dans la jurisprudence actuelle (1). Au Comité de rédaction et d’études, quel-

(1) Avant-projet, art. 26.

qu un demanda qu'une garantie sérieuse fût donnée à la femme contre les abus d'influence dont elle peut être victime de la part du mari (ainsi exiger l'autori- Salon de justice pour permettre à la femme de renoncer à ses sûretés). C'était une idée excellente, mais qui sortait de la matière des hypothèques. Du reste, la femme ne peut, aux termes de l'avant-projet, renoncer purement et simplement sans subrogation au profit d'un tiers, à une inscription valablement prise (1).

22. L'hypothèque légale des mineurs et interdits reposait, d'après l'avant-projet proposé à la sous- COMMISSION, sur les mêmes principes. Quant à la détermination &@e Fhypothèque, c'est au conseil de famille qu'il incombera de l'effectuer, au moment de l'ouverture de la tutelle. Le conseil sera convoqué à la diligence, soit du tuteur, soit du juge de paix. I ne sera pas forcé de prendre hypothèque ; mais celleci devra alors être remplacée par un cautionnement en valeurs déterminées. Ce cautionnement devait être constitué, d'après le projet primitif, en espèces, rentes et créances sur l'Etat français, ou autres valeurs agréées par le conseil de famille ; sur la proposition de M. Neymarck, l'énuméralion fut complétée en y admettant les titres sur l'Etat et les actions, obligations et parts d'intérêts, sur lesquelles la Banque

(1) Art. 1,$ 2.

de France consent des avances. Au surplus, le conseil de famille était maître de son choix. |

Celte faculté de remplacer l’hypothèque par un cautionnement est une innovation marquante de la réforme. Elle était en grande partie empruntée aux législations étrangères : ainsi le Code civil néerlandais de 1838 (art. 397) : ainsi la loi d'Alsace-Lorraine du 24 juillet 1889 (art. 13) (1) ; la loi badoise du 29 mars 1890 ; le Code civil italien (art. 292-293).

28. Le conseil de famille déterminera le montant de l'inscription en faisant une évaluation provisoire des sommes que le tuteur pourra éventuellement devoir au pupille à raison de sa tutelle : si la réunion du conseil de famille devait entraîner un retard préjudiciable aux intérêts du mineur ou de l’interdit, le montant de l'hypothèque pourra être déterminé par une ordonnance du juge de paix, sauf au conseil de famille à modifier ultérieurement l'assiette ou le chilfre de la garantie (2). Le Comité de revision ajouta sur ce point une précision qu'avait négligée la souscommission, en décidant que cette ordonnance serait rendue d'office ou à la demande de loute personne avant qualité pour requérir la convocation du conseil de famille.

24. L'hvpothèque ainsi déterminée, comment assurera-t-on sa publicité ? L'article 32 pose le principe :

(1) Annuaire de législation étrangère, 1888, p. 383. (2) Art. 28, S 2.

« L'inscription doit être prise même avant l'enregistrement, dans la huitaine de la délibération du conseil de famille ou de l’ortonnance du juge à la diligence du greffier de la justice de paix. »

A cette obligation, l'article 38 apporte une sanction, qui est, du reste, la même pour tout officier public se trouvant en ce cas : amende de 100 francs el dommages-intérêts envers les parties. Cette solution

- soulève des objections : c'était charger les greffiers

d'une trop lourde responsabilité. M. Faye demanda que cette charge pesât sur le subrogé-tuteur ; cette: proposition fut rejetée (24 novembre 1892).

Le tuteur et le subrogé-tuteur n'en devront pas moins veiller à ce que l'inscription soit prise : et si elle ne l’a pas été, c'est à eux de la requérir ; de même, les parents et alliés du mineur Jusqu'au degré d’oncle ou de tante, peuvent faire cette réquisition. Un certificat d'inscription est délivré au tuteur, qui ne peut commencer son administration sans ce certificat,

Toute délibération du conseil de famille donne lieu à un recours devant le Tribunal civil, qui statue en Chambre du conseil : ce recours doit être formé dans le délai d’un mois, et n’a pas d'effet suspensif.

Pour modifier l'hypothèque légale, le juge de paix peut d'office convoquer le conseil de famille pour y pourvoir. Normalement, cette convocation doit être faite sur l'initiative du tuteur ou du subrogé-tuteur (art. 30). Si ces modifications ont leur cause dans un acte authentique, le notaire est tenu d'avertir le juge

de paix, en lui faisant parvenir sous pli recommandé un extrait de l'acte sur papier libre et sans frais (art. 31).

25. A la cessation de l'incapacité, le mineur devenu majeur peut-il prendre inscription ? Sur ce point qui, pour la femme mariée, n'avait pas offert de difficultés (1), le projet passa par des phases diverses.

En 1892, à la séance du 24 novembre, la souscommission vota un texte qui permettait au pupille de prendre inscription après l'expiration de la tutelle ; mais elle limitait ce droit au délai d’un an. Le comité de révision modifia cette décision et supprima le délai d'un an. Ce délai est absolument inutile, déclare le rapporteur, dans un système qui n'accorde effet à l'hypothèque légale qu'à la date de son inscription (2). L'art. 2? se bornait donc à décider que le pupille, ainsi que l'interdit, pouvaient requérir linscriphon, et il accordait ce même droit à leurs héritiers. Lors de la seconde discussion sur ce texte, M. Fravaton demanda à revenir à la solution du 24 nov. 1892 (3). Le rapporteur et le président s'y opposèrent, objectant que pour prendre une inscription pour un chiffre fixe, il ne fallait pas emprisonner le mineur dans le délai d’un an. On se trouvait en réalité, comme M. Neymark en fit la très Juste observation, en présence de délais trop longs ou trop courts : la véritable difficulté était de

(1) Vide supra, n°20.

(2) Rapport général de M. Challamel, fasc. VIT, p. 100, note 1, (3) L. c., p. 286-289,

savoir si le tuteur avail encore, après l'expiration de la tutelle, des justifications à fournir à son pupille. De là, le texte transactionnel auquel la sous-commission se rallia, décidant que le pupille pourrait faire inscrire « jusqu'à l’'apurement du compte de tutelle ». Mais à la séance suivante (1), le texte ancien reparut : M. Challamel fit remarquer que la solution adoptée aurail pour conséquence que l'ex-pupille pourrait inscrire son hypothèque légale tant que le chiffre de sa créance serait incertain, tandis qu'il ne le pourrait pas quand le chiffre en serait fixé définitivement ; ce qui était inadmissible. Il insistait donc pour qu'on s'en tint au texte du Comité, qui admettait l’inscription toujours possible, mais ne valant qu'à sa date ce qui revenait en somme à la solution même de l'article 8 de la loi de 1855. L'’ex-pupille était passible de dommages-intérêts à l'égard du tuteur, si l'inscription était prise de mauvaise foi.

26. L'hypothèque légale au profit du Trésor, ‘des départements et des communes (art. 2141 Cod. civ.) était aussi soumise à la formalité de l'inscription. Par celte inscription, cette hypothèque était spécialisée quant aux biens grevés. Quant à la créance garantie, la sous-commission décidait la suppression de l'inscription préventive prévue par l’article 7 de Ia loi du 5 septembre 1807. Les comptables acquéreurs d'immeubles devront faire la déclaration de leurs titres et

(4) 1er février 1900,

qualités dans les actes translatifs ou déclaratifs de propriété, et le Trésor fera inscrire quand 1] y aura lieu. Cette obligation est sanctionnée avec une rigueur extrême. Le défaut de déclaration rend les comptables passibles de destitution ; et au cas d'insolvabilité, ils seront poursuivis comme banqueroutiers frauduleux (1).

Le Comité de revision ajoute à cette hypothèque légale, l'hypothèque du Trésor pour le recouvrement des amendes et des frais de justice, ainsi que celle relative aux créances de l'Etat en matière fiscale. L'ancien privilège de la loi du 5 septembre 1807, pour le recouvrement des frais, devient donc une hypothèque prenant rang à sa date (2).

27. Les dispositions du Code civil, à propos d'hypothèques conventionnelles, sont maintenues dans leurs grandes lignes. Il convient toutefois de signaler certaines modifications et innovations (3).

En matière de créances à ordre ou au porteur, l’avant-projet confirme le droit commun : il leur applique la loi commerciale. Il ne peut donc être opposé au cessionnaire que les exceptions de droit commun existant contre les tiers (art. 44). La question ne fut même pas discutée.

Quant à la forme de l’hypothèque conventionnelle, l'article 42 décide, toujours d’après la Jurisprudence,

2INATPESONEES:

(1) Art. 39, cf. Séance du 8 décembre 1892. P.-V. fasc. III, p, 155. { (3) Section III de l’avant-projet.

se moe qu'elle ne peut être constituée que par acte authenlique passé en minute ou en brevet.-La procuration à l'effet de constituer hypothèque, devra aussi être authentique.

Tout ceci ne fait, en somme, que confirmer ou compléter la loi existante.