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matière de bons hypothécaires : nous le retrouverons plus loin.

Que si, enfin, et pour en terminer avec cet ordre d'idées, la radiation s'était faite de façon injuste ou irrégulière, il faut que le créancier puisse faire valoir ses droits. Nous rentrons ici dans la théorie générale que Consacre l’article 73 de l’avant-projet sur les Livres Fonciers, et que nous avons examinée en son leu. L'avant-projel sur les hypothèques ne fait ici qu'une application particulière d’un principe plus large en décidant que l'inscription rayée, et rétablie ultérieurement, ne peut produire d'effet qu'à la date de son rétablissement au regard des tiers qui ont acquis des droits de bonne foi sur l'immeuble et leur ont donné publicité avant la radiation. Elle a au contraire toute sa force contre les ayants-droit inscrits

-avant la radiation, à moins qu'il n'en doive résulter

un préjudice pour ceux-ci, par suite dé faits accomplis ou acceptés par eux de bonne foi, sur le vu de cette radiation (art. 68). Nous avons donné plus haut un exemple pratique de cette situation (1).

(1) Vide supra, ch. IV, n°88, p. 477 #à

La radiation de l'inscription hypothécaire garantissant une émission d'obligations s’opérera sur la mainlevée du représentant des obligataires, ou sur le vu d'un jugement, après justification de la part de la Compagnie.

45. Tout un chapitre de l’avant-projet est entièrement nouveau, ne correspondant à aucun chapitre analogue au litre des hypothèques dans le Code civil : c’est le chapitre VIT concernant la transmission des privilèges et hypothèques, matière importante, à laquelle nous arrivons maintenant et sur laquelle une réglementalion s'imposait. =

La situation se présente sous deux aspects : la transmission de la créance hypothécaire elle-même : la transmission de lhypothèque seule, abstraction laite de la créance garantie.

Actuellement, sur le premier point, le droit commun s'applique aux termes de l'article 1690. Nous avons montré les défectuosités de ce svstème : la formalité de Particle 1690 (signification du transport faite au débiteur) n'avertit pas les tiers de façon sulfisante. Au cas de subrogation (art. 1250), l'exigence posée par la loi que l'acte d'emprunt et la quittance soient dressés par un notaire, n’averbit pas davanlage les intéressés (1).

La Belgique fournissait sur ce point une indica-

1) En fait, la pratique corrige ici la loi. Les notaires qui recoivent un acte de subrogation en donnent avis au conservateur des hypothèques qui le mentionne en marge de l'inscription originaire.

hon. L'article 5 de la loi du 16 décembre 1851 porte que « la cession d'une créance privilégiée où hypothécaire inscrite, de même que la subrogation à un droit semblable, ne pourra être opposée aux tiers, si elle ne résulte d'actes énoncés en l’article 2 (c'est-àdire d’un jugement, d’un acte authentique, ou d’un acte sous seing privé reconnu en justice ou devant notaire) et S'il n'est fait en marge de l'inscription mention «le la date et de la nature du titre du cessionnaire avec Indication des noms, prénoms, professions et domiciles des parties, »

Or cette disposition n’a produit que de fâcheux résultats ; les formalités de l’article 1690 subsistant à côté, des difficultés sérieuses se sont élevées sur les conséquences que devraient avoir l’omission de ces catégories des formalités, l'ordre de leur accomplisse ment, en un mot, sur les effets respectils à attribuer à l’une et à l’autre.

En l’état de cette expérience, que décide l’avantprojet ? Il sépare distinctement les deux formalités, et à chacune il assigne un effet bien défini. La signification de l'article 1690 est toujours exigée : elle opèrera le transfert de la créance. Mais à cette lormalité, l’avant-projet ajoute la mention de la cession ou de la subrogation au Livre Foncier (D. Jusqu'à cette mention, la créance est bien transférée, par suite de laccomplissement des formalités de l'article 1690 : mais la garantie qui l'accompagne reste

précaire, en ce sens que le titulaire dernier inscrit, peut, quoique ne possédant pas la créance en fait, donner valablement mainlevée de la garantie.

46. I! fallait aller plus loin, et permettre le iransfert de l'hypothèque indépendamment de la créance.

Remarquons que le Code ne paraît pas répugner à cette conception : la théorie de la novation nous fournit un exemple assez frappant de la possibilité pour le: créancier de réserver au profit d'une nouvelle créance, les garanties qui entouraient une créance disparue, la créance novée (1). La pratique de la subrogation à l’hypothèque légale est un autre exemple de cette faculté de détacher la garantie de la créance, et d'opérer transmission de la première, sans toucher à la seconde.

Les consécrations législatives qui ont confirmé cette dernière pratique. ont contribué à préciser la théorie (décret du 28 février 1852 sur les Sociétés de crédit foncier, articles 8 et 20 ; — Loi du 23 mars 1855, art. 9 : — enfin Loi du 23 février 1889). L'’avantprojet n'apporte à cette législation aucune mofification de principe : il simplifie les dispositions de la loi de 1889 : l’hypothèque légale pouvant être assimilée à une hypothèque conventionnelle, au regard des tiers, il n’y avait pas de règles spéciales pour l'acquéreur d’un immeuble grevé de l’hypothèque légale (on sait qu'on avait précisément reproché à la

(1) Cf. Art. 1278.

loi de 1855 de ne permettre la subrogation à l'hypothèque légale, qu'en faveur des créanciers du mari cessionnaires de cette hypothèque, mais non en faveur de l'acquéreur de l'immeuble grevé). La nécessité de l'acte authentique (loi de 1889) était maintenue, et il élait décidé que les cessionnaires de l'hvpothèque ne seraient saisis que par la mention au Livre Foncier. Il était inutile d'exiger de l'acquéreur qu'il fit inscrire l’hypothèque, la règle de la publicité étant absolue (1).

47. Par simple prétérition, l’avant-projet supprime la disposition de la loi de 1889, relative à la renonciation tacite de la femme mariée à son hypothèque. Cette loi énumérait limitativement les cas de renonciation tacite. L'avant-projet laisse à ce point de vue toute liberté d'appréciation au juge.

48. Les deux articles 84 et 85 comblent une lacune importante du Code, relativement aux effets créés en vue d’une ouverture du crédit.

L'avant-projet ici encore ne fait que confirmer et préciser la pratique existante. Le Code civil, aussi bien que le Code de commerce étaient restés muets sur la question : mais la jurisprudence s'est désormais fixée et peut être ramenée aux propositions suivantes : l’hypothèque consentie en vue d'une ouverture du crédit remonte au jour de la convention : elle

(1) Art. 83.

se transmet par simple endossement ; elle vaut Jusqu'à concurrence «du solde final.

Ce sont là les solutions mêmes de l’avant-projet. Celui-ci fixe de plus le point délicat de savoir qui pourra donner mainlevée. Ce sera toujours le créditeur tenu personnellement envers les liers porteurs ; il n'abandonnera pas sa propre garantie. Mais pour éviter toute collusion, les tiers porteurs pourront par exploit faire opposition, au moyen d'une notification au conservateur, à tous actes de mainlevée ou autres qui pourraient porter atteinte à leurs droits.

49. Le dernier ensemble des questions qui nous reste enfin à examiner, en réservant la question du crédit hypothécaire, concerne l'extinetion des privilèges et des hypothèques. L'énumération des causes d'extinction fait tout d'abord l'objet d'une refonte de la part du Comité de revision. L'avant-projet en prévoit Six qui sont : la renonciation du créancier, l'exhinclion de l'obligation principale, la purge, la perte totale de la chose grevée, la réduction prononcée en justice, la déchéance, faute de production dans les délais en matière d'ordre (1).

Ainsi le projet ajoute à l’énumération du Code cer-

(1) Art. 87,

laines causes d'extinction (perle totale de la chose : réduction ; déchéance) : mais il en supprime une : la prescriphion. |

Les additions ne sont en réalité que de pure forme : ce sont des précisions de rédaction qui ne modifient pas au fond l’état de choses existant. Pour la renoncialion (1) notons loutefois qu'une disposition spéciale intervient pour réglementer la capacité nécessaire à l'effectuer. Cette capacité devra être la même que celle exigée pour disposer de là créance ellemême : ce n'est là, d'ailleurs, que l'expression d'un principe unanimement admis, mais que l’article 2157 du Code eivil ne précisait pas suffisamment (2). Au contraire, nous constatons une innovation réelle dans la suppression de la prescription de l'hypothèque, comme cause d'extinchion de cette dernière.

50. La théorie d'une prescription spéciale de lhypothèque est, on le sait, d’origine romaine. Les pays de droit écrit (3) et certains pays coutumiers avaient reeu la loi cum nolissime qui laissait survivre lhypothèque dix ans après la prescription de la créance. Nous avons critiqué plus haut cette disposition, à la fois incohérente et dangereuse, qui crée une double

(1) Rappelons que l'avant-projel admet la renonciation lacite el que le juge a sur ce point plein pouvoir d'appréciation. Supra : n° 47.

(2) Le Code japonais (Livre des garanties des créances) distingue, quant à la capacité, entre la renonciation à titre gratuit et la renonciation à titre onéreux.

(3) Sauf le Parlement de Toulouse.

prescription, et qui permet au tiers détenteur d’usucaper l'immeuble avant que le créancier ait pu agir &i son action était paralysée par l'existence d’un terme ou d’une condition.

Il faut donc approuver l’avant-projet d’avoir rompu avec celte solution ambiguë et compliquée. Droit accessoire, l’hypothèque s'éteindra avec la créance principale qu'elle garantit, sans qu'il y ait à distinguer une prescription spéciale (1).

51. Le dernier mode d'extinction sur lequel il convienne d'examiner l’avant-projet, consiste dans la faculté d’affranchir l'immeuble par la procédure de la purge.

Ici encore, des modifications de détail ; mais pas de changement du principe même. La purge est main-

tenue.

La question de ce maintien pouvait et devait se. poser. S'il est vrai, en effet, qu'inconnue des Romains, la purge n'ait fait, dans notre-ancien droit, son appa-

(1) Les législations étrangères ne fournissent pas à ce sujet d'exemples bien satisfaisants. La loi belge de 1851 (art. 108) a adopté un système bâtard qui maintient l'art. 2130 du Code civil: mais supprime la prescription de 10 à 20 ans. (Laurent XXXI,n° 388) Le Code civil italien (art. 2.030) admet la prescription trentenaire même pour le tiers détenteur « suivant les règles contenues au litre de la prescription », formule équivoque qui laisse indécis le point de savoir si, conformément à ces règles de la prescription, il convient de diminuer les délais en faveur de la bonne foi (Huc: Code civil italien et Code Napoléon, 1, p. 355). — Le Code civil de l'Empire du Japon distingue lui-même entre le débiteur et le dé- Lenteur, et complique encore la situation par une sous-distinction entre l'acquéreur du débiteur et un tiers ordinaire. Art. 295-298,

rillon que pour pallier aux inconvénients de l'hypolhèque occulte, pour « nettoyer » de façon certaine l'immeuble que l’on voulait acheter (1), la disparition de lhypothèque occulte semblerait devoir entraîner la disparition de la purge (2). Cependant, le droit intermédiaire, qui ne connaissait pas d'hypothèques occultes, à maintenu la purge (lois de Messidor et de Brumaire). Et l'avant-projet fait de même, ce dont on ne saurait que l’approuver. Même sous un régime de publicité absolue, la purge garde encore ses avantages : elle permet de fixer le prix dans une vente à l'amiable, et surtout, elle garantit les créanciers contre la fraude. Ce sont là deux raisons suffisantes de son maintien.

La disparition des hypothèques occultes entraînait, d'ailleurs, la disparition de la dualité de purge que connaît notre droit actuel : il n'y aura plus désormais qu'une seule purge, celle des hypothèques inscrites.

52. À celte purge ainsi maintenue, l’avant-projet apporte, dans son article 90, une modification importante et, du reste, pleinement justifiée. Aux termes de cet article, l'acquéreur doit se déclarer prêt à acquérir ou à consigner le montant des dettes exigibles et « se reconnaître personnellement tenu de celles non exigibles » Jusqu'à concurrence du prix. Par là, était réparée une des plus graves imperfections de la

(1) Cf. Loyseau, Traité du déguerpissement et du délaissement

par hypothèque. III, T1, 16, p. 79.

?) Les législations allemandes ne connaissent pas la purge.

purge actuelle : celle que consacre l'article 2184 en obligeant Facquéreur d'un immeuble à déclarer en nolifiant son contrat « qu'il est prêt à acquérir surle-champ les dettes el charges hypothécaires, sans distinction des dettes exigibles et non exigible ». La conséquence d'une telle disposition élait de fausser complètement les conditions ‘du contrat primitif, el forcer le créancier qui a compté sur un terme à recevoir un paiement anticipé, à empêcher l'acquéreur de bénéficier des délais que pouvait invoquer son auteur. [Il convenait donc, par la suppression de cetle règle, de décider que les conditions du contrat seraient respectées et que la purge ne saurait les modifier : c'est ce que fait l’article 90 (1).

58. Les conditions mêmes de la purge ne subissent pas des modifications profondes. La sous-commission se refuse à accomplir une réforme que lopinion semblait réclamer, et qui eût consisté à étendre la faculté de purger à d'autres personnes que Facquéreur, spécialement au créancier ; on ne peut que

le regretter, Les offres se feront aux créanciers ins-

(4) Ainsi, l’avant-projet revient à la loi de braumaire an VII (art. 30, 30). Le Code suivait, au contraire, dans son art. 2184, la tradition de l'ancien droit (Pothicr, Traité de la procédure civile, IV* partie, €. IT, $ 2, art. 14.) Cf. Labbé, De la purge, Revue critique de législation et de jurisprudente, XIX, p. 270. La loi de Messidor an JIT avait suivi la même tradition (art. 103).

Voyez encore sur la question dans le sens du Code la déclaralion de Tronchet (Motifs du Code civil, édit. Didot, II, p. 728); dans le sens de l’avant-projet, le Rapport de Vatimesnil.

La loi belge avait déjà consacré la réforme. L, 16 décembre 1851. art, 113,