D, P. 1940.2.1, note Nasr

que d’une seule officine (article 23, alinéa 3), que le pharmacien titulaire doit être en même temps propriétaire de cette officine (article 23 alinéa 1), et que la propriété ou la copropriété, par une personne non diplômée est interdite.

Quelles vont être les répercussions de cette loi sur la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation ?

Si les deux époux sont diplômés, l’officine peut comme auparavant tomber en communauté. Si un seul des époux est diplômé, son conjoint ne saurait être, comme dans l’esprit de la jurisprudence, copropriétaire de l’officine du fait de la chute de celle-ci en communauté. L'’officine ne saurait donc, dans ce cas, entrer en communauté. D’après M. P. Esmein!, la seule solution possible est d'adopter pour l’officine, la thèse déjà admise, nous l’avons vu, par toute une partie de la jurisprudence et qui assimile l’officine de pharmacie à un office ministériel. Le diplômé reste propriétaire de l’officine, et seule la valeur vénale de celleci tombe en communauté.

Si, d'autre part, chacun des deux époux est diplômé et si le ménage est à la tête de deux officines, le problème peut se compliquer : quand, d’après la conception jurisprudentielle, les deux officines doivent tomber en communauté, chacun des deux époux doit, à l'heure actuelle, être propriétaire et titulaire de l’une des deux officines. Selon la jurisprudence, l’officine tombe en principe en communauté, elle peut avoir néanmoins et dans la communauté légale un caractère propre, quand elle a été acquise en remploi de propres, ou donnée ou léguée avec exclusion de communauté. On peut donc se trouver en présence de la situation suivante : si l’une des deux officines est propre, et si l’autre tombe en communauté, l’un des deux conjoints diplômés sera propriétaire de l’une et copropriétaire de l’autre. M. P. Esmein propose que la deuxième officine reste propre au conjoint non-propriétaire de l’autre, et que seule sa valeur vénale tombe en communauté.

1. « Les ménages de pharmaciens propriétaires d’officines », Gaz. Pal., 1942, 1, p. 23.

29 Critique, solution proposée.

174. La thèse qui fait tomber dans la communauté les droits de clientèle, en tant que biens mobiliers et produits de l’activité des époux, présente de nombreux inconvénients.

Sous l'Ancien Droit ces inconvénients étaient évités, dans une certaine mesure, par suite de l’exclusion de communaulé des biens apportés par les époux en mariage, et qui, produisant un revenu périodique, étaient considérés comme des immeubles. Il en était ainsi, nous l’avons vu, pour certains fonds de commerce!. D'autre part, les droits de clientèle étaient loin d’avoir à cette époque, l'importance qu'ils ont à l’heure actuelle.

Il nous semble profondément injuste qu’à la dissolution du mariage, l’un des époux puisse se voir contraint d’abandonner les droits qu’il possède sur une clientèle qu’il a constituée grâce à son talent personnel et à ses qualités.

Cette cession forcée se produit dans de nombreux cas.

Au décès du conjoint, si les héritiers sont tous majeurs et titulaires de leurs droits, on peut espérer qu’une solution amiable interviendra. Mais si l’accord ne peut se faire, ou si parmi les héritiers se trouvent des incapables ou des absents, la situation est sans issue et l’on est obligé d’en venir au partage judiciaire avec ses nombreuses et très coûteuses formalités.

Le titulaire du fonds de commerce, entre autres, peut être obligé d'abandonner le résultat de ses talents de commerçant, le fruit de toute son activité antérieure. Dans l’intervalle souvent assez long, qui sépare le décès du prémourant de la vente du fonds, la marche du commerce sera entravée, un relâchement se produira dans la direction, la clientèle sera détournée par la concurrence, bref le fonds perdra de sa valeur.

On pourra nous opposer que la communauté légale n’est

1 'ONVPSSUpDrA, D. 937, n°293;

Jaubert 15

adoptée que par les gens sans fortune, qui ne possèdent généralement pas de fonds de commerce, et qui ne sont titulaires d’aucune espèce de droits de clientèle. Nous avons déjà répondu à cette objectiont, la communauté légale est souvent adoptée par nombre d’ignorants qui ne pensent que trop tard à arranger leurs affaires, parmi eux se trouvent beaucoup de petits commerçants, représentants, placiers pour lesquels la clientèle qu’ils ont plus ou moins péniblement constituée, représente la part la plus importante de leur patrimoine.

La question ne se pose pas seulement d’ailléurs pour les droits de clientèle acquis avant le mariage, mais également pour ceux qui ont pris naissance pendant le mariage.

On peut prétendre que pour un certain nombre de droits de clientèle (cabinets de médecin, portefeuilles d’assurances, et depuis la loi du 11 avril 1941, officines de pharmacie), seule la valeur vénale du droit tombe en communauté, le droit lui-même demeurant sous la maîtrise de son titulaire qui a la faculté de le retenir sauf récompense.

Cet argument, qui ne s’applique pas à la plupart des droits de clientèle et notamment aux fonds de commerce, nous semble illogique et plein d’inconvénients.

Si certains droits ont un caractère personnel, ainsi que le reconnaît la jurisprudence, la valeur de ces droits, dans la mesure tout au moins où ils sont l’émanation de la personnalité de leur titulaire, doit être déclarée propre.

Le conjoint qui a profité pendant toute la durée de la vie commune des revenus procurés par la clientèle de son époux, n’a aucun droit sur la valeur en capital de celle-ci, s’il n’a participé en rien à sa création et à sa formation. La valeur en capital de la clientèle, doit, à notre avis, être déclarée propre parce qu’elle est la récompense des efforts et la reconnaissance des qualités de son titulaire.

L'’exclusion de communauté des droits de clientèle, dans la mesure où ils sont la réalisation et l'expression de la