JossERAND, Cours de droit civil positif, t. III, p

$ 1. La consomptibilité ne suffit pas à rendre compte de cette distinction.

182. Ainsi que leur nom l'indique, les choses consomptibles se détruisent par l’usage qu’on en fait!. Les choses non consomptibles, au contraire, peuvent faire l’objet d’un usage prolongé sans que leur substance en soit altérée.

Le Code civil ne définit pas les choses consomptibles et les choses non consomptibles, il ne fait que des applications pratiques de la consomptibilité et de la fongibilité, en ce qui concerne notamment l’usufruit, le quasi-usufruit, le prêt à usage, le prêt de consommation, le dépôt régulier et irrégulier.

Selon M. Humbert?, le mot consommer est susceptible de deux sens différents : un sens étroit, littéral, dans lequel il signifie détruire : l’huile, le vin, sont des choses consomptibles parce qu’on les détruit quand on en fait usage ; un sens plus juridique dans lequel ce mot est synonyme d’aliéner : on ne peut faire usage de certains biens qu’en les aliénant ou en les faisant sortir de son patrimoine, tel est le cas de l’argent et de la monnaie.

Il est nécessaire de faire, dès à présent, la remarque suivante : Par le fait de son aliénation, une chose dont on peut se servir sans la consommer, est transformée en argent, c’est-à-dire en une chose dont on ne peut se servir qu’en la consommant.

L'aliénation des choses non consomptibles est un fait volontaire qui les transforme en choses consomptibles. Le

1. CAPITANT, Vocabulaire juridique, p. 113, V° « Choses » : Choses consomptibles : Choses dont on ne peut faire usage sans les détruire (boissons, denrées) ou les aliéner (monnaie), les autres choses sont dites non consomptibles.

2. H. HumBEerT, Essai sur la consomptibilité et sur la fongibilité des meubles, thèse, Paris, 1940, p. 32 et suiv.

3. J. HAMEL, Cours de doctorat : Etude juridique de la monnaie, 1938, p. 39 : « Une chose consomptible primo usu est une chose telle que celui qui a des droits sur elle ne peut en tirer de profit que s’il la fait sortir de son patrimoine, soit en la détruisant, soit en l’aliénant. »

caractère consomptible ou non consomptible d’une chose dépend donc essentiellement de la destination qu’on lui donnet.

Mais si l’on considère l’utilisation normale, l’usage courant de la chose, celle-ci sera naturellement consomptible ou non consomplible selon qu’on pourra l'utiliser sans la détruire ou en la détruisant. On se trouve ainsi en présence de la consomptibililé ou de la non-consomptibililé objective des choses.

Au contraire, on aura affaire à la consomplibililé ou à la non-consomplibilité subjective (par destination) quand une chose dont on peut user sans la détruire, sera considérée ou non dans sa valeur pécuniaire et sera ainsi subjectivement consomptible ou non consomptible.

Dans quelle mesure la consomptbilité et la non-consomptibilité objective ou subjective rendent-elles compte de la distinclion entre les propres parfaits et les propres imparfails ?

La communauté possède le droit de consommer les biens propres dont elle ne peut jouir qu’en les consommant.

On peut ainsi ranger dans la catégorie des propres imparfaits, tous les meubles propres qui ont été consommés par la communauté.

Si l’on se place au point de vue de la consomptibilité objective, tous les biens qui ont élé effectivement consommés, sont des propres imparfaits. Il en sera ainsi de l’argent dépensé, des bois de haute futaie, et des produits propres des carrières, utilisés pour construire des immeubles communs.

Peut-on dire cependant que les choses consomptibles objectivement, c’est-à-dire susceptibles d'être consommées, constituent toutes des propres imparfais ?

Rien ne permet de l’affirmer, il n’y a aucune raison pour qu’un meuble consomptible que la communauté n’a pas utilisé, dont elle n’a pas profité, ne soit pas susceptible

1. Req., 30 mars 1926, Gaz. Pal., 18 mai 19261 D. H. 1926, p. 217.

d’être repris en nature par l'époux qui en est propriétaire, s’il existe encore à la liquidation de la communauté.

En ce qui concerne la distinction entre les propres parfaits ou imparfaits, c’est à la consomptibilité ou à la non-consomptibilité objective qu'il faut se référer.

Les biens consommés par la communaulé seront donc toujours des propres imparfails, il reste à savoir dans quelle mesure les biens non consommés sont des propres parfaits.

Il faut, en ce qui concerne le droit de la communauté, faire une remarque au sujet de la consomptibilité subjective des choses destinées à être vendues.

Le fait pour un bien d’être estimé en valeur soit dans le contrat de mariage, soit dans une donation ou un legs avec exclusion de communauté, réalise, d’après la maxime «estimation vaut vente », le transfert de propriété de la chose du patrimoine propre dans le patrimoine commun.

Du fait de son estimation, et par acte de volonté des époux ou du donateur, un bien propre qui peut être objectivement non consomptible, est considéré comme consommé par la communauté qui est débitrice de son prix, à partir de l'estimation. Ce propre est donc subjectivement consommé par la communauté, il rentre ainsi dans la classe des propres imparfaitst.

Une certaine opinion? déclare cependant que l’époux conserve la propriété de ses propres, malgré l’estimation qui en est faite. Cette estimation autorise la communauté à consommer les biens qui en font l’objet. Si ces biens n’ont pas été effectivement consommés par la communauté, l’époux, s’ils existent encore en nature à la liquidation de la communauté, a le choix entre la reprise en nature ou en argent, suivant le montant de l’estimation. Mais dès qu'il

1. V. Augry et Rau, op. cit., t. VIII, $ 522, p. 332, notes 30 et 31; — Civ., 14 novembre 1855, D. P. 55.1.466.

2. GurzzouarD, op. cit., t. III, n° 1474, p. 356; — LAURENT, 0p. cil., t. XXIIT, n° 149, p. 160; — Req., 14 mars 1877, D. P. 77.1.353; Civ., 16 janvier 1895, D. P. 95.1.524.

Jaubert 16

s’est prononcé, il ne peut plus revenir sur son option. On se trouve donc en présence, lorsque le bien estimé existe encore en nature à la liquidation de la communauté, et selon la volonté de l'époux, de la non-consommation objective ou de la consommation subjective. Il dépend de l’époux titulaire du propre de le considérer comme consommé, alors qu'il ne l’est pas effectivement. La reprise du propre s'effectue en valeur au lieu de s’effectuer en nature.

En résumé, la consomptibilité et la non-consomptibilité objective ou subjective ne suffisent pas à rendre compte de la distinction entre les propres parfaits el imparfaits.Les propres objectivement consommés seront toujours des propres imparfaits. Il en sera de même dans l'opinion courante des biens eslimés, qui sont subjeclivement consommés. Il resle à savoir dans quelle mesure les biens susceptibles d’être consommés sont des propres parfaits ou des propres imparfails.

$ 2. La fongibilité rend compte à elle seule, de la distinction entre les propres parfaits et les propres imparfaits.

183. Le concept de fongibilité permet-il de séparer nettement les propres parfaits des propres imparfaits ? C’est ce que nous allons nous efforcer de rechercher maintenant.

Le Code civil néerlandais, le Code civil espagnol, la jurisprudence française et de nombreux auteurs, ne séparent pas les notions de fongibilité et de consomptibilitét.

Le Code civil allemand les distingue, cependant, d’une façon très nette?.

1. Code civil néerlandais, art. 561 : « Les biens meubles sont fongibles Su non fongibles, les biens fongibles sont ceux qui se consomment par

usage. »

Code civil espagnol, art. 337 : « Les biens meubles sont fongibles ou non fongibies. A la première espèce appartiennent ceux dont on ne peut faire usage conformément à leur nature sans les consommer, à la seconde appartiennent les autres. »

2. Code civil allemand : « Des choses », liv. I, sect. II, art. 91 : « Les choses fongibles au sens de la loi, sont les choses mobilières que dans les

Le Code civil français ne donne pas de définition de la fongibilité, il se contente d'indiquer dans l’article 1291 que : « La compensation n’a lieu qu'entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles, de la même espèce et qui sont également liquides et exigibles. »

Si ce texte ne nous donne aucune définition, il semble cependant indiquer, que la fongibilité est la qualité que possède un bien de pouvoir remplacer un autre bien dans un paiement, parce qu'il a la même valeur libératoire.

La fongibilité résulterait donc de la comparaison, du rapprochement de deux choses qui peuvent jouer le même rôle, qui possèdent la même utilité.

Il existe ainsi entre ces deux choses une identité de fonctions juridiques, puisqu'elles pourront être données en paiement l’une pour l’autret.

Mais la fongibilité, tout comme la consomptibilité, peut être envisagée d’un point de vue objectif, ou d’un point de vue subjectif.

184. Que faut-il entendre par fongibililé objective? — L'article 91 du Code civil allemand et différents auteurs déclarent que les choses fongibles sont les choses qui se comptent au nombre, à la mesure, ou au poids?. Une certaine quantité d’huile ou de charbon, d’un type déterminé, sera objectivement fongible avec la même quantité de la même

rapports d’affaires il est d'usage de déterminer d’après le nombre, la nature et le poids. » Art. 92 rt « Les choses consomptibles au sens de la loi, sont les choses mobilières dont l’usage tel qu’il résulte de leur distinction consiste dans le fait de les consommer ou de les aliéner. »

1. V. dans ce sens ; DEMOLOMBE, Traité de la distinction des biens, éd. 1870, t. 1, n°40, p.22et suiv.; — R. DE LA GRASSERIE, « De la fongibilité juridique », art. Revue générale du Droit, 1911, p. 133; — Augry et Rau, op. cit., t. II,

P 2. CAPITANT, Vocabulaire juridique, V® « Choses » ; « Choses fongibles, choses qui n'étant déterminées que par leur nombre, leur poids ou leur mesure, peuvent être employées indifféremment l’une pour l’autre dans un paiement. »— V. M. Picarp, Traité pratique de droit civil français de PLANIOL et RIPERT, t. III, p. 62.

huile ou du même charbon. On se trouvera alors en présence de choses objectivement fongibles, parce qu'elles auront en fait des caractères identiques, en dehors de toute appréciation personnelle. Il sera impossible de les distinguer l’une de l’autre parce qu’il s’agit de choses semblables.

La fongibililé objective repose, d’après nous, sur la simililude de fait qui existe entre deux ou plusieurs choses. Cette conception de la fongibilité objective doit cependant être complétée. Deux voitures automobiles de la même série, deux titres au porteur de la même émission, seraient donc objectivement fongibles, puisqu'il s’agit d'unités faisant partie de la même série, ou de la même émission, et qui sont semblables les unes aux autres par l'ensemble de leurs caraclères. Cependant la voiture de série, tout comme le titre au porteur, sont individualisés dans la série ou dans l’émission par un numéro d’ordre qui permet de les reconnaître.

A notre avis, le critérium de la fongibilité objective, ne réside pas seulement dans le fait que deux choses qui peuvent se compter au nombre, à la mesure, ou au poids, possèdent des caractères identiques, comme les voiture de la même série ou les titres au porteur de la même émission. Il consiste dans le fait que deux choses ne peuvent être distinguées l’une de l’autre, parce qu’elles n’ont pas une individualité suffisante pour qu’on puisse les reconnaître. Les biens seront objectivement fongibles quand ik sera impossible de leur attribuer une identité précise. Ce n’est pas le cas pour la voiture de série et pour le titre au porteur, leur propriétaire pourra les reconnaître, grâce à leur numéro, s’il le possèdel. C’est le cas pour une certaine quantité d'huile d’une catégorie déterminée, qu’il est impossible de distinguer d’une quantité équivalente de la même huile, et dont il est impossible d’établir l’origine.

1. Les titres au porteur individualisés par un numéro d’ordre, ne sont pas fongibles. V. dans ce sens : Agen, 21 juin 1853, S. 58.2.539; Laon, 17 novembre 1930, Gaz. Pal. du 10 janvier 1931.

185. En opposition avec la fongibilité objective, il faut envisager la fongibililé subjective. A quoi correspond-elle?

C’est de la fongibilité subjective que parle l’article 1291 du Code civil. Elle dépend essentiellement de l'intérêt que porte à une chose celui qui la reçoit en paiement. C’est ainsi que des objets ayant pour une personne une valeur de souvenir ne seront pas interchangeables avec d’autres objets identiques, de la même sorte, et dans le même état. Ces objets ne seront pas subjectivement fongibles entre eux! La fongibilité subjective est un rapport d’équivalence. La destination joue ici un rôle aussi important qu’en matière de consomptibilité. Certaines personnes contractent bien souvent, en effet, intuilu rei, c’est-à-dire en considération de la valeur d’affection ou d'utilisation particulière, de l’importance qu’elles accordent à la chose. La jurisprudence reconnaît formellement la fongibilité conventionnelle? et cette conception de la fongibilité subjective a pris un tel développement que certains auteurs, parmi lesquels M. Josserand®, en sont venus à déclarer que toute chose était fongible puisque la fongibilité dépend de l’appréciation des parties. Cette opinion est exacte au point de vue subjectif, mais elle ne peut être admise au point de vue objectif puisque deux choses ne sont objectivement fongibles que lorsqu'il est impossible de les distinguer l’une de l’autre, et quand on ne peut établir avec précision leur identité ou leur origine.

1. V. art. précité de M. DE LA GRASSERIE et l’exemple qu’il donne du casque porté pendant la guerre par un soldat, non 1ongIDI avec d’autres casques identiques pour son propriétaire.

2. Req., 30 mars 1926, D. H. 1926, p. 217, Gaz. Pal., n° du 18 mai 1926.

3. V. JossERAND, Les mobiles dans les actes juridiques. Essai de téléologie juridique, t. II, 1928; — R. DE LA GRASSERIE, art. précité : « La fongibilité est donc la direction de l’avenir. » Il est certain qu'avec le développement actuel du commerce et de l’industrie, on a de plus en plus tendance à traiter sur des types déterminés de marchandises. La fongibilité est une notion appelée à jouer un rôle de plus en plus important dans la vie juridiqué moderne,

186. Quels sont les rapports de la notion de fongibilité avec la distinction entre les propres parfaits el imparfails? — L'époux qui désire effectuer la reprise en nature, à titre de propriétaire, de ses meubles propres non consommés, se heurte à la présomption de communautét de l’article 1499, paragraphe 1 du Code civil, modifié par la loi du 29 avril

Il doit non seulement prouver que tel ou tel meuble est un bien propre, mais que le meuble dont 1l désire effectuer la reprise en nature, est le même que celui qu’il revendique à titre de propre. C'est donc en ce qui concerne des reprises mobilières en nature ou reprise des propres parfaits, l'identité du bien meuble dont on désire effectuer la reprise qu'il s’agit d’établir?.

Le concept de fongibilité subjective ne peut donc être ici d’aucune utilité.

L’époux qui désire effectuer ses reprises en nature accepterait, sans doute volontiers, de reprendre des biens semblables à ceux dont il a laissé la jouissance à la communauté, à moins que ces meubles n’aient une valeur de souvenir. Mais la sauvegarde des intérêts de la communauté et des créanciers communs, exige que l’époux propriétaire ne reprenne que ceux de ses biens propres, existant en nature, dont l'identité et l’origine sont établies. C’est à cet égard que la notion de fongibilité objective vient compléter heureusement les données qui nous ont été fournies par la notion de consomptibilité. On peut même dire que la fongibililé objective suffit à rendre compte de la distinction entre les propres parfails el les propres imparfailts.

1. Civ., 17 mai 1938, S. 1939.1.140. — Aux termes de l’article 1499 du Code civil : « Le mobilier existant lors du mariage ou échu depuis, est dans la communauté, réputé commun sauf preuve contraire. »

2. La femme ne peut exercer ses reprises en nature, sous le régime de communauté à l’encontre des créanciers communs, qu’autant que les objets qu’elle désire reprendre sont les mêmes que ceux qu’elle a apportés et que leur identité est prouvée. V. dans ce sens : Cass., 24 janvier 1854, S. 54.1.660; Paris, 23 décembre 1854, S. 54.2.757; Metz, 12 juin 1855, S. 55.2.464; Paris, 27 juin 1894, D, P, 95.2,123,

Parmi les meubles non consommés, seuls les meubles non fongibles objectivement, c’est-à-dire possédant des caractères distinctifs suffisants pour que leur origine soit déterminée avec précision, seront susceptibles de constituer des propres parfaits.

La fongibilité a donc uniquement trait, dans ce domaine, à l’impossibilité matérielle de prouver le caractère propre d’un bien existant en nature dans l’actif commun.

Il ne nous est pas possible de traiter ici de l’importante question de la preuve des reprises mobilières sous le régime de communauté. De nombreuses études ont été provoquées, en cette matière, par la loi du 29 avril 1924, et nous prions le lecteur de bien vouloir s’y reporter.

Qu'il s’agisse de la communauté légale, ou de la communauté d’acquêts, le concept de fongibilité objective présente donc un intérêt majeur, en ce qui concerne la possibilité des reprises mobilières en nature.

Si la qualité de propres des titres au porteur peut être établie par l'identité des numéros d’ordre?, si celle d’un bijou peut être démontrée par la description qui en a été faite dans une donation avec exclusion de communauté, on se trouvera en présence de propres parfaitsÿ. Si, au contraire, on ne possède pas les éléments suffisants pour établir l’origine propre d’un bien qui se trouve, dans l'actif commun, confondu avec les autres biens communs, parce qu'il est essentiellement fongible, le propre mobilier

1, V. CAPITANT, « La preuve des reprises dans le régime de communauté depuis la loi du 29 avril 1924 », art. Rev. trim. de droit civil, 1925, p. 495; — SAVATIER, « Commentaire de la loi du 29 avril 1924 », art. Lois Nouvelles, 1924, p. 337. — V. G. LAGARDE, art. jurisprudence, Rev. trim. de droit civil, 1938, p. 242; — Civ., 3 août 1936, D. H. 1936, p. 45; Civ., 18 décembre 1939, S. 1940.1.10.

2. Laon, 17 novembre 1930, précité; Montlucon, 29 décembre 1933, Semaine juridique, 1934, p. 776. — D'après ce dernier arrêt, sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, la reprise des valeurs mobilières individualisées dans le contrat doit s'effectuer en nature.

3, Paris, 3 janvier 1852, D. P, 52,2.247; Req. 4 août 1862, D, P, 62.1.480,

de l’époux ainsi absorbé par la communauté sera dans ces conditions un propre 1mparfait!.

$ 3. Les rapports de la fongibilité et de la consomptibilité.

187. Est-il nécessaire de distinguer les deux notions de consomptibilité et de fongibilité, et ne se ramènent-elles pas en fait à une seule et même notion.

La jurisprudence? ne fait aucune distinction entre elles, et emploie indistinctement les termes de consomptibilité ou de fongibilité. La réalité n’est cependant pas conforme à cette solution jurisprudentielle. Toutes les choses consomptibles ne sont pas fongibles, et toutes les choses fongibles ne sont pas consomptibles.

En fait, les choses consomptibles sont presque toutes fongibles. On ne peut citer, en sens contraire, que de très rares exceptions notamment une très petite quantité d’un vin très rare d’une certaine annéeÿ.

Au contraire toutes les choses fongibles objectivement, ne sont pas objectivement consomptibles. Ce principe trouve quantité d'applications pratiques. Mais il faut se placer au seul point de vue objectif, et considérer la consommation matérielle de la chose, ainsi que les caractères qu’elle possède en fait. Si on tient compte, en effet, de la destination et si l’on envisage la consomptibilité et la fongibilite subjective, toutes choses peuvent se remplacer ou être juridiquement consommées si on les transforme en argent.

Au point de vue objectif, des livres non numérotés, des meubles meublants fabriqués en série et sans numéro

1. C’est au nctaire liquidateur qu’il appartient de contrêler l'identité des biens réclamés par les époux.

2. St-Omer, 15 avril 1892, D. P. 93.2.433; Laon, 17 novembre 1930 précité. Ô

3. PLANIOL et RiperT, Traité pratique de droit civil français, t, III ; « Les biens », par M. PicaRD, p. 61,

d'ordre sont essentiellement fongibles alors qu’ils ne sont pas consomptibles.

C’est donc avec raison que Demolombe a écrit à ce sujet : « C’est une confusion très inexacte de deux distinctions qui, pour être voisines l’une de l’autre, ne sauraient néanmoins être considérées comme n’en formant qu’une seule.

$ 4. Les biens incorporels sont toujours des propres parfaits.

188. Si la distinction entre les biens corporels et les biens incorporels ne figure pas dans le Code, elle n’en est pas moins traditionnelle. Depuis Justinien on entend par biens corporels, les biens qui tombent sous les sens, et par biens incorporels ceux qui, tout en ne tombant pas sous les sens, n’en présentent pas moins une utilité et une valeur certaine.

Les biens corporels désignent les choses matérielles parmi lesquelles il faut placer l’argent et la monnaie, les biens incorporels au contraire sont formés des droits réels du second degré (usufruit, usage, etc.) des droits personnels et des droits de propriétés incorporelles ou droits intellectuels.

Seuls, les biens corporels sont susceptibles de donner naissance à des propres imparfaits. Les biens incorporels tels que les créances, droits de clientèle, etc., sont toujours nettement individualisés et ne peuvent être consommés par le premier usage?. Ils ne peuvent donc constituer que des propres parfaits.

On pourrait objecter à ce principe, que les titres au porteur sont cependant des biens incorporels, et que dans le cas où ils ne sont pas individualisés par leur numéro, ils constituent des propres imparfaits. Nous répondrons que