Op. cit.,t. I, p

3. Questions de Droit, V° « Prcpres conventionnels », p. 472, — V, aussi, Répertoire, V9 « Réalisation », p. 209,

Ces meubles exclus de communauté, mais qui en faisaient cependant partie pendant sa durée, ont reçu le qualificatif particulier de « propres fictifs ». Depuis le xvi® siècle on les opposait aux « propres réels! ».

47. Que veut dire le mot « fictif », ajouté au terme « propre »?

Il signifie que des valeurs mobilières se voyaient attribuer un caractère propre au moyen d’une fiction, alors que de par leur caractère mobilier, elles ne possédaient pas les qualités requises pour constituer des propres au véritable sens du mot.

L'article 93 de la Coutume de Paris, dans sa nouvelle rédaction, nous fournit un exemple bien caractérisé de propres fictifs?.

Il s’agit de sommes de deniers données aux époux, par contrat de mariage, avec exclusion de communauté, pour être employées ou remployées.

Ces sommes étaient réputées immeubles au moyen d’une fiction et, par suite de leur destination, elles appartenaient à la catégorie des propres fictifs. Malgré que cet exemple se rapporte à la communauté conventionnelle, il rend très exactement compte de la nature des propres fictifs qui sont essentiellement des biens meubles considérés dans leur valeur et exclus de communauté. Dans le cas de l’article 93, si le remploi n’avait pas été effectué, l’époux titulaire de ces propres possédait un droit à récompense contre la communauté.

Les auteurs étaient d’ailleurs assez embarrassés pour se prononcer sur la nature exacte de ces biens et ils ne sem-

1. RENNUSsSON, Traité des propres, 1780, chap. I, p. 2 et suiv.; — ARGOU, op. cit., t. II, p. 109; — BourJoN, 0p. cit., liv. I, p. 520 et suiv. et 658; — FERRIÈRE, 0p. cit., t. III, tit. X, art. 290, p. 47, nos 13 et suiv.

2. Art. 93 de la Coutume de Paris : « Somme de deniers donnée par père, mère, aïeuls ou aïeules ou autres ascendants à leurs enfants en contemplation de mariage, pour être employée en achapt d’héritages, encore qu’elle n’ait été employée, est réputée immeuble à cause de la destination, »

blaient pas les considérer comme de véritables propres. Brodeau s’exprime ainsi à ce sujet dans son Commenlaire de la Coutume de Paris! : « En cet article, la coutume introduit un espèce d'immeuble incorporel, et de propre fictif, conventionnel ou contractuel procédant de la destination et stipulation d'emploi d’une somme de deniers, en achat d’héritage. L'effet de la destination est si puissant qu’elle permet de transformer les meubles en immeubles, mais les meubles sont censés consommés par le mari qui les a reçus et qui n’en doit plus que la valeur. »

Ces propres fictifs n’étaient autre chose que la valeur des meubles exclus de communauté. Celle-ci, en vertu de son droit de jouissance, prenait ces meubles en charge. Leur valeur faisait désormais partie de la communauté, et elle était remplacée, dans le patrimoine de l’époux, par un droit à récompense, qui lui permettait d’en exiger le remboursement.

$ 2. Les propres fictifs ou récompenses légales des époux contre la communauté peuvent-ils être considérés comme des propres mobiliers ?

48. Grâce à la subrogation réelle, un bien quelconque vient prendre la place d’un autre bien dans un patrimoine et vient se substituer à lui. Le mot subrogation évoque à lui seul, cette idée de remplacement. Il semble très probable que la théorie de la subrogation réelle a été créée en faveur des propres de succession et qu’elle se propagea ensuite dans d’autres domaines. En ce qui concerne les régimes matrimoniaux, c’est seulement vers la fin du xt siècle? que cette institution a commencé de s’appliquer avec les premières clauses de remploi. Dès le xvie siècle,

RAID 2e al, 03 2, STorA, De la subrogation réelle, thèse, Paris, 1901, p. 63,

elle s’appliquait d’une façon générale en matière de meubles, immeubles, paraphernaux, fiefs, roture et alleux.

Depuis les glossateurs et les bartolistes, on considérait sous l'Ancien Droit que la subrogation réelle était une fiction de droit strict!. Pothier écrivait ainsi, qu’elle était «une fiction de droit étroit pour laquelle une chose que j'ai acquise à la place d’une autre et que j'ai aliénée, prend la qualité de la chose aliénée à la place de laquelle elle est subrogée. »

On pensait grâce à quelques adages : Res succedit loco rei, Res succedit loco pretii et Pretium succedit loco rei, rendre compte des différents cas de subrogation et aplanir les difficultés de la question. Il faut envisager, d’après les auteurs anciens, deux cas de subrogation réelle bien distincts, en ce qui concerne la communauté conjugale : d’une part, la subrogation de la chose à la chose, et, d’autre part, la subrogation du prix de la chose. L’adage Res succedit loco rei s’appliquait en matière d’échange ou de remploi immobilier. L’immeuble acquis en échange remplace directement l'immeuble aliéné dans le patrimoine. Quand un immeuble propre a été vendu et qu’un autre immeuble a été acquis avec les deniers provenant de la vente du premier, il lui est subrogé si les formalités du remploi ont été observées. Grâce à l’échange et au remploi, l'immeuble acquis en remplacement d’un propre réel prenait lui-même cette qualité. À côté de cette subrogation, de la chose à la chose, l’adage Prelium succedit loco rei s’appliquait quand un immeuble avait été simplement vendu ou que ses produits et non ses fruits avaient été consommés. La créance du prix où la valeur était subrogée au bien lui-

même?. C'est cet adage qui s’appliquait aux meubles exclus de communauté.

1. DENISART, Collection de décisions nouvelles, Vo « Subrogation », n° 5, p. 572; — RENUSSON, Trailé des Propres, chap. I, sect. 10, n° 2 : « Toute subrogation est une fiction qui vient de la loi ou de la convention, or toute

fiction est de droit étroit qui ne s'entend point hors des cas exprimés par la loi ou la convention. »

2, POTHIER, 0p. cit,, n° 325,

Les propres fictifs ou récompenses légales, étaient subrogés dans le patrimoine des époux aux meubles exclus de communauté que cette dernière avait absorbés. Dès que la prise en charge de ces meubles par la communauté avait eu lieu, quelle était la nature des propres fictifs, et, par conséquent, du droit à récompense? Celui-ci, qui faisait partie du patrimoine personnel des époux, avait-il un caractère mobilier, et peut-on dire que dans l’Ancien Droit les récompenses légales ou propres fictifs, étaient des propres mobiliers ?

49. La question du caractère mobilier ou immobilier des récompenses des époux contre la communauté a toujours été féconde en controverses.

Il est un fait curieux à constater, c’est que l’évolution de la théorie des reprises a été presque identique dans l'Ancien Droit et en Droit moderne.

Primitivement, on trouva naturel de sous-entendre une assignation faite au profit de la femme sur tous les conquêts ou sur les propres du mari. Cette indication nous est fournie par Brodeaut, qui nous dit qu’il existe dans ce sens « quelques anciens arrêts et particulièrement un donné en la Coutume de Senlis le mercredi 30 mars, 1605, qui a jugé que le remploi est une depte immobilière qui doit estre acquitée par les héritiers immobiliaires du mari. »

Nous possédons, sur ce point, un témoignage encore plus explicite, Pocquet de Livonière écrivait, en effet : « Dans les premiers temps, les conquêts de la communauté étaient tellement affectés au remploi de la femme, que l’ancienne jurisprudence des arrêts était qu'ils lui appartenaient de plein droit pour ses remplois?. » La femme avait donc un droit réel sur les conquêts de communauté. Ce droit était, en quelque sorte, en suspens sur les biens communs et il se

1. BRODEAU sur LOUET, lettre R, Sommaire, 30. 2. Traité des Fiefs, liv. III, chap. V, sect. 3, p. 192.

produisait une subrogation réelle substituant au propre aliéné, le conquêt ainsi attribué.

Îlne pouvait donc être question dans ce premier état, d’assimiler le droit de l’époux à un droit mobilier puisqu'il se produisait un remploi légal en immeubles sur les biens de communauté.

50. Cependant cette théorie ne devait pas se maïntenir. « On s’en est départi », dit encore Pocquet de Livonière, «pour l'intérêt de la femme et à cause des inconvénients. » Ce revirement était juridiquement justifié. On vit qu'il y avait là une subrogation réelle tacite. Celle-ci n’était pas admise et on considérait avec les glossateurs, que la subrogation ne pouvait avoir lieu que dans les cas prévus par la loi ou la coutume, ou en vertu d’une convention. « Il n’y a pas de subrogation des acquêts pour les propres vendus, « Nullum subrogatum nisi a lege aut a conventione nullum tertium », disait Charondas?.

Rousseau de Lacombe écrivait de même : « Conquêts ne peuvent être pris pour remploi, il n’y a que la répétition du prix, s’il n’est expressément déclaré par le contrat d’aliénation que le prix sera employé en autres héritages qui seront de pareille nature et qualité, et dans le contrat d’acquisition qu’elle est faite des deniers de l’aliénation, parce que les subrogations sont de droit étroits. »

En rejetant celle théorie, la jurisprudence du xvne siècle adopta la thèse directement opposée. Elle ne considéra les reprises que comme un droit de créance. Les auteurs de cette période sont d’ailleurs formels dans ce sens : « A l’égard de la femme et de ses héritiers, quand les biens de la communauté sont suffisants pour le remploy, la dette est purement mobilière. C’est une action pour la répétition

lFLoc cit pb 192:

2. Commentaire sur les Coutumes du Gouvernement de Péronne, Montdidier et Roye.

3. Recueil de jurisprudence civile, 3° éd., 1753, Vo « Remploi »,

et reprise du prix de la vente sur tous les biens de la communauté, laquelle ne va point à la vendication de la chose due, suivant le dit article 232 de la Coutume de Paris, et conséquemment elle est de nature mobilière : Actio enim ad mobile censelur mobilis!.» Les propres fictifs et le droit à récompense avaient alors indiscutablement une nature mobilière.

De ce principe on retirait certaines conséquences, c’est ainsi, que l’on reconnaissait que la femme pour se couvrir de ses reprises, n’était point tenue de prendre des biens de communauté en nature, elle pouvait réclamer des deniers : « Jugé que le remploi du a lege doit se faire des deniers seulement et non des acquêts?. »

Les anciens auteurs, allant jusqu’au bout, étaient cependant plus logiques que de nos jours. Ils estimaient, en effet, que si les reprises étaient une dette de communauté cette dette devait se diviser comme les autres ; la femme en devenait débitrice et, comme elle en était en même temps créancière, elle faisait confusion sur elle-même de la moitié de sa créance, et ne pouvait réclamer seulement que l’autre moitié à son mari ou à ses héritiers. Celle méthode s’appelail la méthode du mi-denier.

Elle présentait des inconvénients certains, l’attribution de la communauté par moitié, lors de la dissolution, était une règle nécessaire quand le remploi légal n'existait pas, quand le prix des propres aliénés tombait irrévocablement dans le fond commun.

Mais à partir de l’apparition du remploi légal, il ne fut plus exact de dire uniformément, que chaque époux avait un droit égal dans la communauté. L’époux qui avait versé au fonds commun, une valeur qui ne devait pas normalement en faire partie, avait un droit supérieur dans la masse indivise. La division de l'actif en deux moitiés égales n’était pas juste, il fallait prélever le montant des reprises

1. BRoDEAU sur LouUET, lettre R, sommaire, 30. 2, BRODEAU sur LOUET, loc, cit,

comme supplément de part, pour l'époux qui en était le titulaire. Et c’est alors seulement que l'on pouvait parler de division par moitié de la masse commune.

Si l’on était autorisé à prélever le montant intégral des reprises, c’est que dans les rapports des époux entre eux, elles ne constituaient pas une simple créance. De plein droit, les dettes se divisant par moitié auraient été étemmtes par confusion. Il fallait reconnaître qu'il y avait dans le prélèvement l’exercice d’un droit de propriété.

Le droit à récompense avait donc un caractère mobilier ou immobilier, selon que les reprises s’effectuaient sur des meubles ou des immeubles. La nalure des propres fictlifs dépendait de celle des biens prélevés.

51. La nouvelle méthode pour opérer les reprises était dite par « délibalion et détraclion! », et ces termes semblaient indiquer que les prélèvements se faisaient à titre de propriétaire.

Au xvue et au xvint siècle, les témoignages en faveur de cette doctrine se multiplièrent. Il suffit de se référer à ce passage d’Argou : « Il faut observer que les deniers stipulés propres, le remploi des propres aliénés et le préciput en cas d'acceptation de la communauté par la femme ou ses héritiers, se prennent par délibation ou détraction sur la masse des biens communs avant qu’elle soit partagée. Les héritiers mobiliers du mari ou de la femme portent, en cfiet, toutes ces charges, parce qu’elles diminuent de plein droit la part qu'ils ont dans la communauté; en sorte que les héritiers des propres ne sont pas tenus d’y contribuer2. »

Cette nouvelle méthode se développa de plus en plus. Pothier nous expose cependant que les deux modes de partage de la communauté coexistaient à la fin de l’Ancien Droit®.

SU Traité des Successions, éd. 1714, liv. IV, chap. II, sect. 3, ne .

2. ArGou, op. cit., t. II, liv. III, chap. IV, p. 46. 3. POTHIER, 0p. cit., n° 701.

Telle fut, sous l’Ancien Droit, depuis le xvre siècle, l’évolution de la théorie des récompenses et des reprises. Elle nous permet de déterminer, avec une certaine précision, dans quelle mesure on peut considérer que les propres ficifs avaient un caractère mobilier. à

Dans le premier état de la théorie des reprises, il y a assignation directe et remploi sur les conquêts de communauté; les propres fictifs sont alors représentés par un droit de propriété immobilière.

Dans le deuxième stade, à partir du xvie siècle, les récompenses ne donnent à l’époux qu’un droit de créance essentiellement mobilier; avec le système du mi-denier, les propres fictifs sont donc toujours mobiliers.

Dans le troisième stade, enfin, avec la thèse des prélèvements par délibation et détraction, l'époux est propriétaire de ses reprises, et les propres fictifs sont mobiliers ou immobiliers selon la nature des biens prélevés.

Malgré le sens que l’on attachait sous l’Ancien Droit au mot « propre », les auteurs anciens et la jurisprudence ont admis que des biens mobiliers pouvaient constituer des « propres », il en était ainsi pour les propres fictifs qui présentalent une importance considérable dans le régime matrimonial légal de notre ancienne France.

Conclusion du chapitre.

52. Il n’y avait pas de raisons majeures pour que le principe de la chute des meubles en communauté cesse de s'appliquer sous l’Ancien Droit. Les meubles n'avaient pas une telle importance, sauf dans une certaine mesure à la fin du xvine siècle, pour que les époux subissent de ce fait un préjudice grave. Il avait été nécessaire cependant de modifier les règles du régime légal tel qu’il était appliqué au Xx111e siècle.

C'est ainsi que des meubles exclus de communauté ont fait leur apparition à partir du xvie siècle. Sans doute, on

ne peut dire qu’il s’agissait véritablement de meubles propres, puisque le mot «propre » était, en principe, synonyme d'immeuble et d’héritage. Cependant l’ Ancien Droit reconnaissail que des meubles pouvaient avoir un caractère propre puisqu'il admellail que les propres fictifs avaieni un caractère mobilier quand les reprises s’effectuaient sur des meubles communs.