DEMOGUE, art. précité

4, Note précitée, S. 1903.1.321.

La doctrine moderne répudie donc, d'une façon absolue, l’idée que la subrogalion réelle trouverait sa nature spécifique dans une ficlion juridique, elle eslime que la subrogation correspond à une véritable réalité.

Telles sont les critiques fondamentales que les auteurs modernes ont adressées à la conception classique de la subrogation réelle. Leurs théories sont cependant bien loin de s’accorder sur un certain nombre de points. Nous distinguerons, en conséquence, d’une part, les théories que nous appellerons « dualistes » et qui admettent la subrogation générale à côté de la subrogation spéciale, et, d’autre part, la théorie que nous nommerons « moniste », d’après laquelle il n’existe qu’une seule sorte de subrogation, la subrogation spéciale, qui permet à un bien individualisé de se substituer à un autre bien individualisé.

103. 1° Théories dualistes. — M. Capitant a écrit sur la subrogation réelle un article, dont on ne peut manquer de faire état dans toutes les dissertations juridiques ayant trait au sujet. D’après lui, le fondement de la subrogation réelle se trouverait dans la technique juridique. « La subrogation réelle, dit-il, doit fonctionner toutes les fois qu’il y a dans un patrimoine des biens soumis à un régime différent de celui de la masse, et il faut rejeter les vieux brocards des bartolistes.. La subrogation réelle joue d’une manière générale dans les régimes matrimoniaux, en ce qui concerne les propres de communauté. Les biens propres sont soumis à un régime différent de celui des biens communs. Si on appliquait à ces biens le principe de la subrogation réelle, toute aliénation, expropriation, destruction ou détérioration par l'effet d’un sinistre, viendrait en diminuer le nombre, car les valeurs nouvelles substituées aux anciennes tomberaient en communauté. Deux articles seulement font application de la subrogation réelle, l’article 1407 pour l'échange et l’article 1434 pour le remploi. Néanmoins l’on a toujours admis qu'il fallait étendre ces textes aux

hypothèses analogues. Indemnité d'assurance, créance du prix, indemnité d’expropriation, valeurs mobilières!. »

M. Capitant estime que la subrogation peut se présenter de deux façons, selon que le prix ou la créance du prix est substitué à la chose elle-même ou selon qu’une chose est substituée à une autre chose.

Il semble donc que la créance du prix n’est, comme le prix lui-même, qu’une valeur qui vient se confondre avec la masse des autres valeurs comprises dans le patrimoine et remplacer une de ces valeurs aliénées.

D'après M. Lenoan : « La subrogation réelle ne consiste pas dans une prétendue qualité juridique des biens, mais dans un effet juridique de la volonté d’affectation des biens à un but déterminé. En considération de ce but, les biens seront envisagés dans leur valeur économique et non dans leur identité matérielle. Que tel bien disparaisse et vienne à être remplacé par un autre, le but demeure et la nouvelle valeur économique remplaçant la première, contribuera à la réalisation de ce but, en raison même de la volonté d’affectation. »

A côté de cette subrogation en valeur, M. Lenoan estime, comme M. Capitant, qu'il existe une subrogation plus spéciale de la chose à la chose.

MM. Planiol et Ripert distinguent les biens soumis à une affectation spéciale et les biens appartenant à une masse sujette à restitution. « Cette idée intervient encore, écriventils, quand il s’agit de la demande en restitution d’une universalité de biens.

« Il en est ainsi dans la pétition d’hérédité où l’on cherche à savoir ce qui doit être restitué. Elle sert alors à résoudre, non plus une question d’individualisation, mais une question d’origine. La volonté des parties, est indifférente. Et tout dépend d’une question de fait. Il ne s’agit pas de fic-

1. « Essai sur la subrogation réelle », art. Rev. trim. de droit civ., 1919, p. 385.