V. HENRY, 0p. cit., p

Etant donné les nombreuses études dont cette question a fait l’objet en droit moderne, nous ne lui consacrerons pas de longs développements.

Immédiatement après la rédaction du Code civil, il était admis par la jurisprudence que les époux effectuaient leurs reprises à titre de créanciers. Les reprises et le droit à récompense lui-même étaient, dans tous les cas, jusqu’à la fin du premier tiers du xix® siècle, des biens propres mobiliers.

La question fut de nouveau remise en jeu par un arrêt de la Cour de Caen, en date du 19 janvier 18324, qui posait notamment le principe que si l’article 1471 se sert du mot « prélever », c’est que les prélèvements des époux à la liquidation de la communauté se font à titre de propriétaires.

Cette théorie fut adoptée par la Cour de cassation qui rendit, conformément à ces principes, le célèbre arrêt Savary, en date du 28 mars 18492, confirmant un arrêt de la Cour de Paris du 12 février 1846.

Si cette thèse était avantageuse pour la femme qui primait ainsi les créanciers communs, elle était profondément injuste pour ces derniers qui voyaient leur gage diminué de la valeur des reprises de la femme. Le droit à récompense était, comme dans le système des reprises « par délibération ou détraction » en vigueur sous l’ancien Droit, mobilier ou immobilier, selon la nature des biens sur lesquels s’effectuaient les reprises.

108. Dans l'affaire Moine, la Cour de cassation rendit, après la plaidoirie de Me Dareste et le réquisitoire du procureur général Dupin, un arrêt en date du 16 janvier 18584, par lequel elle condamnait le système de la femme propriétaire de ses reprises et adoptait la théorie d’après

laquelle la femme était considérée comme créancière de ses reprises et venait en concours avec les créanciers communs sur les biens de la communauté.

La femme ne possédait plus alors aucun privilège pour le paiement de ses reprises.

L’épouse étant seulement créancière d’une somme d'argent, d’une valeur, son droit ne pouvait être que mobiliert. De sa thèse, la jurisprudence tirait une conséquence importante, à savoir que les reprises n'étaient pas susceptibles d’hypothèque et que les prélèvements étaient toujours facultatifs (un créancier pouvant toujours renoncer à une faveur qui lui est faite), la femme pouvait exiger la vente des biens communs pour obtenir le remboursement en argent de sa créance. Avec cette conception les récompenses étaient donc toujours des propres mobiliers.

L'évolution jurisprudentielle ne devait cependant pas s'arrêter là, car cette solution présentait quelques difficultés non résolues. On pouvait se demander, en effet, si la femme, en tant que copropriétaire des biens communs, ne serait pas, dans une certaine mesure, primée par les créanciers communs. D'autre part, l’opération du partage étant considérée comme translative de propriété, n’aurait-elle pas à payer des droits de transcription et de mutation ?

109. La jurisprudence a adopté des solutions successivement différentes pour résoudre ces questions, mais il semble qu’elle est, à l’heure actuelle, à peu près définitivement fixée.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 6 décembre 19102, avait décidé que la femme était à la fois créancière et propriétaire de ses reprises. Cette solution fut abandonnée rapidement, car il est juridiquement impossible de réunir dans