Req., 23 mai 1838, S

2. Ausry et RAU, op. cit., t. V, p.300; — TroPLONG, Du contrai de mariage, t. II, p. 385 à 1157; — DurANTON, Cours de droit français suivant le Code civil, 3° éd., t. XIX, p. 525.

Nous allons voir que cette conception étroite a bientôt fait place à une conception plus large, nettement inspirée des théories modernes de la subrogation réelle.

Si les rédacteurs du Code civil ont entouré le remploi de formes rigides, c’est qu’ils ont estimé que les créanciers de la communauté avaient un intérêt primordial à ce que la composition du patrimoine commun ne varie pas au gré des époux et à ce que le principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales soit respecté.

Au moyen du remploi, l'époux se paie en quelque sorte par préférence aux créanciers qui étaient cependant fondés à considérer comme commun le bien acquis à titre onéreux pendant le mariage.

Il est juste que les faits, qui justifient le droit de l’époux à l’encontre des tiers, soient établis nettement à leurs yeux et qu’ils soient énoncés dans l’acte d'acquisition, de telle sorte qu’en le consultant, les tiers soient renseignés sur la nature du bien acquis. Il est également nécessaire que l’époux déclare formellement sa volonté, pour que la subrogation soit opposable aux tiers.

Si la seule possibilité de l’échange et du remploi en immeubles a été envisagée, c’est que la subrogation spéciale présente, en ce qui concerne les meubles, de sérieux inconvénients. Les meubles sont, en effet, beaucoup moins individualisés que les immeubles, ils sont plus facilement remplaçables les uns par les autres, et, de ce fait, les fraudes de la part des époux à l’encontre des créanciers de la communauté, peuvent se réaliser beaucoup plus facilement.

Une autre considération est venue s’ajouter aux précédentes : les meubles avaient, nous l’avons vu au début du xixe siècle, la réputation d’être de faible importance et ils avaient, en fait, beaucoup moins de valeur que les immeubles.

112. 2° Application de la théorie moderne de la subrogation réelle, en matière d'échange et de remploi, par le droit actuel. — Le remploi et l’échange présentent, pour les époux, de nombreux avantages. Le bien échangé ou acquis en remploi, reste en dehors de la masse commune, son origine est nettement déterminée, et s’il appartient à la femme, le mari n’a sur lui qu’un droit d'administration, il ne peut l’aliéner comme il peut le faire des biens communs.

L’épouse, si ce bien était absorbé par la communauté ou consommé par elle, n’aurait plus, pour la remplir de ses droits, qu’un droit à récompense soumis aux fluctuations et aux changements de valeur du patrimoine commun; sa situation serait identique à celle d’un simple créancier chirographaire.

L'intérêt des époux appelle donc l'élargissement de l’échange et du remploi, l’intérêt des créanciers communs est en sens inverse.

La législation et la jurisprudence ont progressivement adopté sur ce point la théorie moderne de la subrogation.

Ce fait est tout particulièrement remarquable, en ce qui concerne l'échange et le remploi dans la communaulé légale.

On peut noter, en effet, dans ce domaine, une extension de la subrogation réelle en dehors des textes, dans la mesure où l'intérêt des époux et l’intérêt des tiers peuvent se concilier. C’est cette extension que nous allons étudier.

113. a) L'ÉCHANGE, L'EMPLOI ET LE REMPLOI MOBILIER. — L'échange, l'emploi et le remploi sont admis à l’heure actuelle dans des limites beaucoup plus étendues que celles qui leur étaient assignées par les textes. L’échange, l'emploi et le remploi en biens meubles sont possibles et donnent naissance à des propres mobiliers sous le régime légal.

114. «) Evolution doctrinale. — Sous l’Ancien Droit, Pothier, dans le Traité de la communaulé, ne paraissait pas soupçonner que le remploi puisse être fait autrement

qu’en immeublest. D’après lui les héritages et autres immeubles, acquis durant la communauté, sont propres à l’un ou à l’autre des conjoints, lorsqu'ils ont été acquis à la place d’un propre (au sens ancien du mot) et pour en tenir lieu.

La possibilité du remploi en meubles ne semble pas avoir été admise un seul instant par les rédacteurs du Code civil.

Pour Tronchet, entre autres, il était « plus simple... de confondre également dans la communauté légale, et les capitaux des rentes, et les obligations; les parties les en excepteront par des stipulations particulières, lorsqu'elles les jugeront trop considérables? ». x

Les rédacteurs du Code estimaient donc que la difficulté ou l'impossibilité de constater l’origine des biens, et le peu de valeur des meubles, rendaient pratiquement impossible l’application du remploi en meubles.

Les premiers commentateurs du Code rejetaient absolument l’idée du remploi mobilier.

Peu à peu, cependant, les auteurs commencèrent à faire preuve d’une moindre rigueur. Rodière et Pont? estiment que, d’après les indications de la «raison même », le remploi doit être fait en biens de la nature de ceux qui ont été aliénés. Ils reconnaissent ainsi que la chose acquise en remploi peut ne pas être forcément un immeuble, au même titre d’ailleurs que la chose aliénée.

Aubry et Rau, d’après la théorie de la subrogation réelle qu'ils ont soutenue, estiment que le domaine d’application de la subrogation, est strictement limité par les textes et que les remplois ne peuvent être faits qu’en immeubles. Ils admettent néanmoins « l’acquisition d'immeubles destinés à remplacer des valeurs mobilièrest ».

Laurent renchérit à son tour sur cette conception classique, 1l part du principe que la subrogation est une fiction,