Paris, 16 décembre 1933, Semaine juridique, 1934, p

2. Civ., 18 décembre 1935, D. P. 1936.1.129, note FRÉJAVILLE, S. 1937. 1.57, note Duranp. V. dans le même sens 1 Paris, 22 février 1930, S. 1930.2. 100, La solution de l’arrêt de 1935 avait été, antérieurement à lui, adoptée par certains auteurs. V. notamment, art. NAsT, Rev. crit., 1933, jurisprudence, p. 299; — et Hourin, « Du caractère des parts sociales attribuées en repré-

en contre-partie de l’apport à une société de son fonds de commerce propre, prenaient directement dans le patrimoine de l’époux la place du fonds objet de l’apport, et étaient également propres par application de l’article 1407. Il est dès lors inutile de faire la déclaration prévue à l’article 1434 du Code civil pour le cas de remploi de sommes provenant de la vente d’un propre soumises au droit de jouissance de la communauté et au droit de disposition qui en résulte pour elle.

Les deux notes de M. Fréjaville et de M. Durand à propos de cet arrêt présentent un intérêt de premier plan : «La Cour de cassation, écrit ce dernier, qualifie d'échange l’apport en nature à une société et elle applique l’article 1407. L'apport en société est cependant une opération originale qui ne se confond pas avec l’échange. L’être moral n’existe ordinairement pas au moment où l'apport est effectué. L'apport en nature est soumis à une procédure de vérification qui n'existe pas pour la vente et l’échange. Alors que l’action fait participer à la vie sociale, la vente et l’échange rompent tout lieu entre l’ancien propriétaire et le nouveau. la Cour de cassation n’invoque ici l’article 1407 que pour donner un fondement à la subrogation réelle. »

M. Fréjaville, écrit de son côté : « L'arrêt se prononce en faveur de l’application de la subrogation réelle, il y parvient en assimilant l’apport en nature à un échange auquel s’applique l’article 1407 du Code civil. Il est manifeste que les

sentation de l'apport de biens propres à l’un des époux », art. Journal des Soc., 1930, p. 401.

D'après ces auteurs, les parts sociales acquises en remplacement ont ellesmêmes un caractère propre, sans que les formalités du remploi soient nécessaires. Cette opération n’est pas exactement un échange parce que l’apporteur acquiert contre la société, un simple droit de créance subordonné à la réalisation de bénéfices. On peut cependant procéder ici par analogie avec l'opération de l'échange, l’individualisation des biens nouvellement acquis étant suffisamment établie par l’opération elle-même. Il n’en est pas de même s’il s’agit d'un apport en espèces. Etant donné que l’origine des biens ne peut alors être établie, les formalités du remploi doivent être exigées, sinon les parts sociales ainsi acquises tomberont en communauté,

titres viennent remplacer le fonds aussi directement que s’il y avait échange. cela suffit pour qu'il y ait subrogation. »

M. Fréjaville insiste ensuite sur l'extension du domaine de la subrogation réelle : « Cette décision, écrit-il, s’écarte nettement de la conception d’Aubry et Rau, qui enseignaient que la subrogation réelle était une fiction de droit étroit, et qu’elle ne pouvait être admise en dehors des hypothèses précises où le Code l’avait consacrée: Avec une doctrine aussi rigoureuse, la subrogation aurait dû être restreinte au seul échange d'immeubles. Or l'arrêt l’applique à une opération qui n’est pas immobilière et qui n’est pas juridiquement un échange..: Par cet arrêt, la Cour de cassation se rapproche en les précisant des théories plus modernes qui consistent à interpréter les cas légaux de subrogation comme des applications d’un principe général par suite susceptible d'extension. »

M. Fréjaville apprécie avec justesse le double intérêt de cette décision quand il déclare qu’il y a là une application des théories modernes de la subrogation réelle et que, désormais, le domaine de l’échange n’est pas restreint aux seules opérations portant sur les immeubles, mais à celles portant sur les meubles.

La jurisprudence et la doctrine, en modifiant et en élargissant le domaine d'application et la portée de l’échange et du remploi ont fait de ces deux procédés techniques une source importante de propres mobiliers dans la communauté légale.

C’est en appliquant la théorie moderne de la subrogation réelle et en se plaçant au-dessus des termes mêmes des textes que l’on est parvenu à ce résultat.

De plus en plus, on a tendance à admettre que les formalités prévues par le Code civil ne doivent être exigées que lorsqu'elles ont une véritable utilité.

Quand l'intérêt des tiers n’est pas en jeu, celui des époux exige en effet que la subrogation soit parfaite vis-à-vis de

ces derniers, toutes les fois qu’ils auront eu l'intention de remplacer au sein de leur patrimoine propre un bien individualisé par un autre bien individualisé, meuble ou immeuble, et du moment que ce remplacement a effectivement eu lieu.