LES ACTIONS REPOUSSÉES PAR L'EXCEPTION

toutes les fois que le demandeur intente une autre action particulière alors que son but réel est d'enlever l’hérédité elle-même à celui qui en est possesseur ou au moins de lui réclamer quelque chose à titre héréditaire (1). Gaius lui-même nous le rappelle ; il ne nous cite la revendication que comme un exemple des aclions auxquelles peut s'opposer l'exception préjudicielle :veluti cum (2).

Nous avons un moyen bien simple pour dresser la liste de ces actions : ce sont les mêmes qui sont englobées dans la pétition d’hérédité et qui en revanche ne peuvent être intentées en dehors de cette dernière (3) ; or, celle-ci comprend toutes les actions du défunt et en principe toutes les actions acquises par l’hérédité considérée comme patrimoine vivant, car toutes ces actions aussi bien que la revendicalion poursuivent le même objet que la pétition d’hérédité: le demandeur ne peut prouver son droit qu'après avoir démontré qu'il est héritier et l’action normale qui est destinée à établir cet état est la pétition d’hérédité (4).

(1) Les auteurs n’envisagent plus cette question depuis que Bülow a démontré l’inexistence de l’exceptio praejudicialis. Devons-nous l'attribuer à un excès de réaction contre celle-ci ?

(2) Gaius, 4, 133.

(3) Malgré quelques hésitations que nous signalerons plus bas, cette méthode a déjà été employée par Dernburg (op. cit.) qui étudie successivement les actions qui rentrent dans la pétition d'hérédité et qui, par conséquent, peuvent être repoussées par l'exception préjudicielle (pp. 50-69); et les actions qui sont exclues de la pétition d'hérédité et qui n'ont rien à faire avec cette exception (pp. 69-85)

(4) 5, 3,18, 2 ; 44, 2, 5. 7, 4. — Ces actions dont nous dressons la liste sont aussi celles qui, lorsque se sera pleinement formée la théorie de l’eadem quaestio, joueront le même rôle que la pétition d’hérédité par rapport à l'exception de chose jugée, aux termes de la loi 3 et de la loi 7, $4 et 5 (D.,44,2, De exc. rei jud.). La commu-

Il en est ainsi de toutes les autres actions réelles qui viennent du de cujus (1) et des actions personnelles que le prétendant à la succession intente contre le débiteur du défunt qui s'affirme lui-même héritier (2) ; mais nous ne devons pas raisonner différemment pour le cas où le

nauté d'objet constitue le fondement de l’exception de chose jugée à l'époque classique aussi bien que celui de l’exception préjudicielle.

(1) Application de ce principe est faite dans 5, 3, 19, 2: Veniunt et hae res in hereditatis petitionem, in quibus possessor retentionem habuit, non etiam pelitionem. — Aux actions réelles on assimile les interdits par lesquels seraient réclamés des objets mis en gage, en dépôt ou en prêt chez le défunt, 5, 3, 19, pr. — 5, 3, 19, 3 semble contredire ce principe en ce qui concerne les actions relatives aux servitudes : Servilules in reslitutionem hereditatis non venire ego didici, cum nihil eo nomine possit restitui, sicut est in corporibus et fructibus, sed si non patiatur ire el agere, propria actione convenietur ; ainsi on exclurait de la pétition d’hérédité les actions confessoires tout au moins ; et telle était en effet la conclusion de Doneau ($ 12), de Favre (ad fr. cit.), de Glück (Comm.,vol.7, p. 539); Accurse (8,5, 7) au contraire enseigne que cette opinion de Paul lui est personnelle (ego didici) et ne repose sur rien. De fait Paul base son affirmation non pas sur un principe juridique, mais sur un fait qui est sans portée : les servitudes ne donnent pas lieu à une restitution. Assurément, du moins pour les servitudes prédiales ; mais n’en est:il pas de même pour n'importe quelle action personnelle ? La pétition d'hérédité amènera le juge à prononcer les dommages-intérêts, à prescrire des destructions de travaux, à exiger une caulio de non amplius turbando comme si le demandeur avait intenté une action confessoire. Nous ne voyons aucune raison de faire une théorie différente pour celle-ci. Dernburg (op. cit., pp. 82-85) qui conclut dans le même sens qu'Accurse trouve pourtant une objection dans ceci que le défendeur condamné pourra ultérieurement violer la servitude et se croit obligé de décider que l'exception reï judicatae ne s’opposera pas plus tard à l’action confessoire devenue à nouveau nécessaire, Tel n'est pas le mécanisme employé : l'exception sera délivrée, mais le demandeur la paralysera au moyen de la réplique «si secundum me judicalum non est » (D., 20, 1, De p. et he 0)

(2) D.,5,3, DeRers pet. 17.16, S'S Mr A18 762 /#elc.