II. — Conditions relatives au demandeur

L'exception ne peut naturellement s'opposer qu'au demandeur qui a l'intention de se porter héritier ov au moins de baser sur l'hérédité sa revendication ou sa demande en paiement. Par exemple, si l'héritier a usucapé

(1) D., 44, 2, De exc. rei jud., 8.

(2) Gaius paraît bien dire que l'exception n'a lieu que dans un cas précis (el locum habetl cum) et ce cas ne comprend que l'exercice d’une action particulière : singulas res, unius…

(3) C’est ici que nous devrions nous demander si l'exception préjudicielle s’applique seulement lorsque la res major est déjà intentée (théorie de Bülow), ou sans distinction entre les procès pendants et futurs. Cette étude sera plus avantageusement entreprise après l'examen des rapports de l'exception et de la théorie de la chose

jugée.

pro emplore un objet héréditaire, cet objet ne sera pas compris dans la pétition d’hérédité ; il pourra et devra le revendiquer et dans ce cas aucune exception préjudicielle ne lui sera opposable :

Quod si pro emptore usucapio ab herede impleta sit, non veniet in hereditatis petitione : quia heres, id est petitor, eam vindicare potest nec ulla exceptio datur possessori (1).

Ce passage montre d’une manière intéressante comment les deux actions s’excluent. Quand la pétition d’hérédité est donnée, la revendication ne peut fonctionner, mais lorsque la revendication est possible, la pétition d'hérédité est refusée. Notre théorie en reçoit une nouvelle force.

Le défendeur ne peut pas deviner que son adversaire se

(1) D., 5, 3, De Her. pet, 49, 1. — Plauck, 6p.cit., p. 2105 Franeke; op. cil., p. 206 ; Velsen, exc. praej., pp. 39-40, reconnaissent que l'exception ainsi visée est bien l'exception préjudicielle. Planck rapproche ce texte du frag. 49 (eod. tit.) et suppose sans raison que le défendeur est un tiers à qui le possesseur de l’hérédité a vendu une chose de la succession ; en réalité il s’agit du possesseur de l'hérédité lui-même qui en principe peut seul être défendeur à une pétition d'hérédité (5, 3, 13, 4) ; le fragment tout entier, ainsi que les fragments 18 et 20,ne parle que des rapports entre le prétendant à l’hérédité et le possesseur pro herede ou pro possessore. — Dernburg (loc. cit., p. 79, n. 48 et p. 80) rééditant une opinion du président Favre (Rationalia ad Pandectas, ad h. loc.) pense que l'excep- Lion à laquelle il est fait allusion ici est l'exception rei in judicium deductae. L'héritier, explique-t-il, peut, après avoir exercé la pétilion d’hérédité, intenter l’action en revendication relativement aux objets usucapés par lui, Mais cette interprétation fausse le sens naturel de la phrase. Il n’y a pas de pétition d'hérédité, dit Paul, parce qu'il existe déjà une revendication à laquelle n’est opposable aucune exception. Dernburg lui fait dire : il n'y a pas de pétition d'hérédité, en conséquence il n'y a pas d’exception (Cf, Francke, p. 206, Velsen, p. 40, n. 1),