LE DEMANDEUR

présente en qualité d'héritier. Devons-nous admettre qu'il a le droit de lui adresser une interrogalio in jure analogue à celle dont nous avons admis l'existence en faveur du demandeur ? Cela est peu vraisemblable. Le défendeur devra donc faire insérer une exception préjudicielle dès qu'il aura vent des prétentions de son adversaire et sans doute les débats in jure le fixeront sur ce point (1). Aucune hésitation n’est possible lorsque c’est l’action familiae erciscundae qui a élé intentée.

Une fois l'exception insérée et la litis conteslatio opérée, c'est au juge qu’il appartiendra de voir si le demandeur base sa prétention sur sa qualité d’héritier ; il ne pourra le constater qu'après avoir pris connaissance des moyens allégués par celui-ci, c'est-à-dire après l'examen du fond du droit. Cela est fort compréhensible pour l’exceplion, mais beaucoup moins pour la prescription qui, d’après la théorie courante, doit être examinée avant la question matérielle, Nous reviendrons sur ce point.

Enfin le demandeur doit pouvoir intenter la pétition d’hérédité, sans quoi l'exception n’aurait aucun sens ; en conséquence il ne doit point posséder les objets qu'il revendique à litre héréditaire ou pour lesquels il demande le partage. Cette remarque n’a pas de portée lorsque l'action repoussée est une action parliculière comprise dans la pétition d’hérédité, car l'héritier n’auraitni droit,

(1) Rappelons-nous le passage où Ciceron parle de l'importance des débats in jure (Partitiones oratoriae, 28, 99-100). Sur la longueur des discussions engagées devant le préteur, cf. Ihering, Æsprit du droit romain, traduet. Meulenaere, $ 80, et contra, Karlowa, Beitr., pp. 12-16 et Bülow, Processeinreden, p. 202.— Pour nous le rôle du préteur est précisément d'examiner suffisamment le fond de l'affaire

pour savoir quelle véritable action lui convient,

ni intérêt à revendiquer un objet qu’il possède, mais elle trouve son application lorsque l’action est le }udicium familiae erciscundae : Quand le demandeur n’est pas possesseur de sa part, il peut intenter cette action en parage, mais son adversaire qui possède et qui lui dénie la qualité de cohéritier a le droit de riposter en faisant 1nsérer l'exception préjudicielle ; si le demandeur est possesseur de sa part prétendue, celte exception esl sans valeur, en sorte que le juge devra dans un même procès examiner successivement deux questions : la question d’hérédité et la question de partage, car il est bien évident que ce juge ne peut prononcer l'adjudicalio sur l’aclion familiae erciscundae avant d’être sûr de la qualité d’héritier des parties. Toutes ces remarques sont très clairement énoncées au fragment 1, $ 1, fam. erc. (10, 2). Quae quidem actio (familiae erciscundae) nibilominus ei quoque ipso jure competit, qui suam partem non possidet: sed si qui possidet neget eum sibi coheredem esse, potest eum excludere per hanc exceptionem « si in ea re, qua de agitur, praejudicium hereditati non fiat. » Quod si possideal eam partem, licel negelur esse coheres, non nocel talis exceplio : quo fit, ut eo casu ipse judex, apud quem hoc judicium agitur, cognoscat, an coheres sil : nisi enim coheres sit, neque adjudicari quicquam ei oportet neque adversarius ei condemnandus es.

IT. — Conditions relatives au défendeur.

Seul, le possesseur pro herede peut opposer notre exception. D'ailleurs il ne faut faire aucune distinction entre les possesseurs de bonne ou de mauvaise foi. Aucun