LE DÉFENDEUR

texte ne le permet et cela se comprend, car il est impossible de savoir si le possesseur est de bonne ou de mauvaise foi avant que le juge ait étudié l'affaire. Au contraire nous pensons que le possesseur pro possessore ne bénéficie pas de l'exception (1). En effet ce n’est pas par faveur, n1 pour une raison de fond que celui-ci est assimilé au possesseur pro herede, mais seulement pour dispenser le demandeur de faire sa preuve. Quelle raison y aurait-il de donner une exception ne praejudicium fiat heredilati à un individu qui ne se prétend pas héritier ? C’est à cette considération que nous rattachons la décision du fragment 49 (D., 5,3 De Her. pet., Papinien, 1.3 questionum).

Si bonae fidei possessor hereditatis velit cum debitoribus hereditariis aut qui res hereditarias occupaverint consistere, audietur, utique si periculum erit, ne inter moras actiones intercidant (2). Petitor autem hereditatis citra melum exceptionis in rern agere poterit. Quid enim si possessor hereditatis neglegat? Quid si nihil juris habere se sciat.

Cet individu contre qui l'héritier peut revendiquer

(1) Francke, pp. 144, 145 ; Leinweber, Die hereditatis petitio, p. 45 ; Cuq, Anstilutions, t. I, p. 642. — Contra, Jobbé-Duval (NW. À. H., 1904, pp. 56, 67), et les auteurs cités par lui. M. Jobbé-Duval invoque la généralité des expressions dont se servent plusieurs textes, en particulier au Digeste 44, 1, 13 et 47, 19, 3 et au Code 3, 31, 12.

(2) M, Lenel (Palingénésie, Papinianus, no 98) enseigne que la question posée par celte première phrase est de savoir s'il y a lieu à restitutio in inteyrum. Tel ne nous semble pas être le sens. Papinien accorde l’action à la fois au possesseur et au demandeur, précisément à cause du danger de l'extinclion définitive des moyens de droit (ne inter moras actiones intercidant... Quid enim — se sciat).

n’est pas un acquéreur (qui res heredilarias occupaverint), ni un possesseur pro herede, puisque le texte distingue entre trois personnages ; il s’agit d'un possesseur pro possessore ; contre lui l'héritier peut agir sans crainte d’être repoussé par une exception préjudicielle : nous ne voyons pas en effet de quelle autre exception 1l pourrait être question dans ce passage (1). Aussi plusieurs textes laissent à l'adversaire du possesseur pro possessore le libre choix entre l’action particulière et la pétition d’hérédité (2).

IV. — L'’exceplion « quod praejudicium hereditati non fiat » el les tiers acquéreurs.

Les tiers ont-ils en principe le droit de faire usage de l'exception q. p. heredilali n. f. (3) ? Cette question a

(1) Les auteurs se livrent à de nombreuses discussions sur ce point ; nous pensons que la question est définitivement vidée. Cf. en dernier lieu Francke, op. cit., pp. 374-378 ; Velsen, exc, praej., DH0 0-2

(2) CF. en particulier au Digeste: 11,3,13,1 ; 25,2,6,5 et 6; 25,2, 244 4710 01

(3) La question se pose ordinairement pour les commentateurs à propos du célèbre fragment 25, $ 17 au titre De her. pet. (5,3). Ce fragment reconnaît-il, oui ou non, une exception préjudicielle au profit de l'individu qui a acquis du possesseur de l’hérédité un objet de la succession et qui est poursuivi par la revendication de l'héritier ? La plupart des glossateurs comme Accurse (Comment. ad. Pand., hoc titulo) ; Bartole (Ad leg. Sed et si leg., $ Liem si rem opp., [, p. #11); Paul de Castro (Comment. ad Pand., h. tit.), puis Voet (1d.) enseignent que le défendeur possède cette exception sous la forme d’une exception du sénatusconsulte Juventien ; — Doneau (Commentart juris civilis, 1. 19, ce. 14, $ 30), déclare que l'acquéreur possède une exception quand il a un recours contre le possesseur de bonne foi. Haloander (Digesta, h. tit.) refuse au contraire Fexceplion et remplace dans notre texte nisi par licet; de même le président Favre (rationalia ad Pandectas, h. tit.). Cf, les autres post-

été souvent débattue ; il nous semble pourtant qu’elle n'a jamais été bien posée parce qu’on ne lui a pas donné sa vraie portée. On a voulu en rattacher la solution à la théorie du sénatusconsulte Juventien et au problème moderne du sort des aliénations consenlies par l'héritier apparent ; et on est ainsi parti d'idées préconçues relatives au fond du droit sans se préoccuper de la nature et de la fonction de l’exception préjudicielle. Nous devons tout de suite faire remarquer que ces deux considérations sont inconciliables. Il faut choisir. Dira-t-on que l'exception a pour but d'assurer la solidité des aliénalions consenties par l'héritier apparent ? II faudra avouer qu’alors elle est étrangère à la distinction des possesseurs de bonne et de mauvaise foi établie par le Juventien, car l'héritier apparent peut être de bonne ou de mauvaise foi. D’une manière plus générale, les partisans du premier système prétendent que l'exception a pour fin de favoriser tous les acquéreurs des biens héréditaires ; les partisans du deuxième la considèrent comme destinée à couvrir les possesseurs de bonne foi, et les intérêts de ces deux catégories d’individus sont en contradiction. Pourtant les glossateurs

glossateurs cités dans ce sens par Francke (pp. 308-309). Parmi les modernes Planck (0p. cit., p. 228 et ss.) admet qu’en principe les actions dirigées contre les tiers obéissent aux mêmes règles que les actions dirigées contre le possesseur de l’hérédité, Dernburg (p. 85 et ss.) développe la théorie intermédiaire de Doneau. C’est cette théorie qui peut être considérée comme courante, Cf. la longue liste d'auteurs cités par Sérafini (4rchivio, 1878, 20, p. 406, n. 5); Francke (op. cit., pp. 302-311), revient au système du président Favre ; il est suivi avec des divergences de détail par Bolze, Arch. f. ce. P., 51, p. 272; Sérafini (arc. cit., p. 404 et ss.) ; Girard, Manuel *, p. 903, n. 2.

et plusieurs auteurs modernes ont couramment confondu ces notions qu'ils visent en bloc, au grand préjudice d'une question déjà fort embrouillée. Examinons la valeur des deux idées dissociées.

Est-il vrai que les Romains aient eu l'intention d’assurer la sécurité des transactions en décidant que les ventes consenties par l'héritier apparent seraient valables ? Non, ils n’ont pas dégagé dans toute son ampleur ce principe moderne (1); l'héritier romain n'est pas déchu de son droit de propriété par le fait que le possesseur de l’hérédité a vendu un des biens de la succession ; il conserve donc comme tout propriétaire le droit de réclamer à leurs détenteurs les objets dépendant de la succession. Plusieurs lextes font l’application de cette idée. Le fragment 15, $ 4 (5,3) donne en tout cas à l'héritier une pétition d'hérédité contre l'acquéreur de la succession entière (2) ; le fragment 16 (eod. tit.) statue de même en ce qui concerne l'acquisition des objets particuliers vendus par le possesseur afin d'exécuter les fideicommis du testament ; le fragment 25, K 17 (eod. tit.) admet également en principe une revendication.

Aussi cette première opinion est-elle généralement rejetée. De fait nous la croyons théoriquement fausse ; elle part d’un point de vue qui est étranger au droit romain. Nous verrons pourtant que les résultats auxquels elle conduit étaient en grande parlie sanclionnés par les textes : Si 1ps9 jure l'héritier conserve le droit d'intenter une revendication contre l'acquéreur des biens héréditai-

(1) C'est le principe français dont nous parlerons plus loin.

(2) Cf. aussi le fr. 13,9,eod. tit. pour les ventes consenties par le fisc qui occupe une hérédité vacante. Le fisc est pourtant, lui aussi, soumis à la garantie contre ses acheteurs.

res, l'exception préjudicielle le forcera à se retourner d’abord contre le possesseur, et parfois à se contenter du prix de la chose aliénée.

Mais aujourd'hui aucun romaniste ne pense que les acquéreurs de l'hérédité ou d’un objet héréditaire possèdent dans tous les cas une exception contre l'héritier. On soutient seulement que cette exception est accordée à l'acquéreur lorsqu'elle est profitable au possesseur de bonne foi de l'hérédité ; le sénatusconsulte Juventien a pour but d’exonérer ce possesseur de toutes les pertes directes et indirectes que pourrait occasionner son erreur. Non seulement, dit-on, il n’est comptable envers l'héritier que de son enrichissement réel, mais encore, lorsqu'il a vendu un objet de la succession, l'héritier ne peut pas intenter une revendication contre l’acheteur, car celui-ci est muni d’un recours contre son auteur ; l’action de l'hérilier atteindrait par répercussion le possesseur de bonne foi (1).

Depuis un demi-siècle cette conception a été vivement altaquée par d’éminents auteurs qui enseignent que jamais les acquéreurs du possesseur de bonne foi ne possèdent ni en leur nom, n1 au nom de leur auteur une exceplion préjudicielle (2). Quant à nous, nous ne partageons aucun de ces deux systèmes. Contre le second nous serons amenés à reconnaître l'existence d'une exception préjudicielle au profit des acquéreurs du possesseur de l'hérédilé, mais nous assignerons à celte exception un domaine et des effets bien différents de ceux qui

(1) Théorie des glossateurs reprise par Dernburg, etc. Cf. p. 62,

ne 1:

(2) Théorie du président Favre renouvelée par Francke, Girard, ete, Cf. p. 62, n. 3.

lui sont reconnus par le premier. Les deux textes où l'on a essayé de trouver une solution précise du problème (D.,5, 3, 13, 4et5, 3, 25, 17) ont été interprétés dans les sens les plus différents ; avant d'en aborder l'étude examinons le principe même sur lequel s'appuient ceux qui prétendent que l'exception préjudicielle est conférée aux tiers dans le but d'assurer l’immunité complète du possesseur de bonne foi. Celui-ci ne doit rendre à l'héritier que le montant de son enrichissement, mais est-il vrai qu'il soit protégé contre toutes les pertes que pourraient indirectement lui causer sa gestion de la succession ?

Les texles ne contiennent rien de semblable. Les termes de l'oratio d'Hadrien qui précéda le sénatusconsulte Juventien, ceux du sénatusconsulte lui-même et des Commentaires sont nettement restriclifs ; ils ne s’occupent pas tant d’exonérer le possesseur de bonne foi de tout dommage que de lui ordonner la restitution de tout son enrichissement (1). D'autres passages montrent que le possesseur de bonne foi n’est pas mis à couvert de toutes les conséquences de son erreur : S'il a dépensé avec prodigalité son propre patrimoine parce qu’il croyait être enrichi, il ne pourra rien retenir de la succession qui a causé sa ruine (2). Ainsi il est loin d’être démontré que le possesseur de bonne foi doive être protégé contre les inconvénients qui résulteraient pour lui d’un recours de son acquéreur.

(4) Zod. tit, fr. 20, $ 6, 17; fr. 22; fr. 98.

(2) Eod. tit., fr. 25, $$ 12-14.— Sur tous ces textes et sur ces idées, cf. Mrancke, Seraphini (op. cit.), Girard, Manuel, p. 903. Nous interprélerons dans ce sens 13, 4, eod. hit., ; le frag. 16, $ 17 ne dis-

tingue pas non plus entre les possesseurs de bonne et de mauvaise foi ; il donne dans tous les cas une revendication sans exception.

L’EXC. Q. P. HEREDITATI N. K. ET LES TIERS sl

Mais, même en admettant ce principe, comment les Romains auraient-ils pu songer à un moyen aussi bizarre de protéger le possesseur de bonne foi? Si vraiment la sauvegarde de ce personnage avait été pour eux quelque chose d’aussi sacré qu’on le prétend, ils n'avaient qu’à refuser à l’acquéreur tout recours pour cause d’éviction ; — car dans la théorie que nous réfutons l'acquéreur ne compte pas aux yeux du législateur et, quand les intérêts de son vendeur ne sont plus en jeu, il est résolument sacrifié. Ne voit-on pas l’imperfection d’une exception qui dépendrait de l'initiative de l'acquéreur et non pas de celui à qui elle doit profiter ? Ensuile ce moyen ne correspondrait pas du tout au but qui l'aurait fait naître: l'exception préjudicielle ainsi accordée à l'acheteur serait impuissante à éviter au possesseur les dommages dont on voudrait l’exonérer. En effet, après avoir intenté la pétition d'hérédité, le demandeur qui n’a pas obtenu au moins le prix des objets vendus peut intenter une action réelle contre les détenteurs des objets dont il est propriétaire et il est bien certain qu'alors ceux-là ne peuvent pas riposter par une exception préjudicielle (1). Enfin, — et cette dernière objection nous semble décisive, — nous ne pouvons comprendre comment les Romains auraient accordé une exception préjudicielle à l’acquéreur du possesseur de bonne foi et l’auraient refusée à l’acquéreur du possesseur de mauvaise foi; la bonne foi n’est pas une chose qui éclate aux yeux et nous ne pouvons croire que la bonne foi d'un tiers puisse faire l'objet d'une discussion entre l'acquéreur et l'hérilier (2).

(1) Cf. les fr. 13, $ 4 et 9 et 16, $ 7 (5,3) déjà cités. (2) L'acquéreur ne saurait se défendre qu’en inyoquant un motif P;:—10

S2 CHAPITRE ll

Encore un coup si l'on voulait protéger le possesseur de bonne foi, il n'y avait qu'un moyen : lui donner une exception contre le recours en garantie de son ayant cause.

En dehors de preuves aussi formelles, nous aurions du reste encore le droit de nous demander si les intérêts de l'héritier ne sont pas encore plus respectables que les intérêts du possesseur, füt-il de bonne foi. Il està noter que les législations modernes qui valident les aliénations consenties par l'hérilier apparent permettent à l'héritier réel de réclamer en tout cas au possesseur la valeur des objets vendus (1).

Le système des glossateurs rencontre ainsi plusieurs difficullés insurmontables. Des textes clairs qui lui donneraient raison seraient par ce seul fait fortement suspects d’interpolation. Or, de deux textes invoqués (2), l’un lui est manifestement contraire et le deuxième est

qui ne peut être débattu que dans le procès de la pétition d’hérédité elle-même : C'est un cercle.

(1) En France cette théorie ne s’appuie sur aucun texte de loi, mais a été construite par la jurisprudence et la doctrine. Pothier (Propriété, n° 429), Aubry et Rau (S 616, 4° éd.,p. 437, n. 32), Planiol (Droit civil, 2° éd.,t. 3, n° 2054 et ss.), Dalloz (Supplément au répertoire, V° Succession, n° 472). Le plus curieux c’est que beaucoup de civilistes français croient que le droit romain faisait perdre à l’héritier la chose et le prix et partent de là pour l’attaquer avec vivacité. La siluation de l'individu qui a traité avec l'héritier apparent est réglée par l'art. 935 du Code civil italien : « Sono sempre salvi à diritli acquistati dai terzi per effetto di convenzioni a htolo oneroso fatle di buona fede coll'erede apparente » : Déjà le président Favre prenait nettement la défense du propriétaire héritier : « Quid enim peccavil verus heres propler quod dominium rei suae ab alio distractae amiltere debeat ? » (Rationalia, édit. de Genève 1621, t. II, p. 310).

(2) Rappelons que le frag. 49, eod. tit., est étranger à notre sujet; il ne s'occupe pas d’un acquéreur du possesseur de bonne foi, mais est relalif à un simple occupant, possessor pro possessore.

d'une obscurité telle qu'il ne saurait constituer un appui sérieux ; ce qui en demeure véridique atteste l'existence d’un système tout différent.

Le fragment 13, $ 4, autitre De hereditalis pelitione (D., 5, 3) est relatif à l'acquisition de l’hérédité tout entière.

Quid si quis hereditatem emerit,an uiilis in eum pelitio hereditatis deberet dari, ne singulis judiclis vexaretur ? Venditorem enim teneri cerlum est : sed finge non extare venditorem vel modico vendidisse et bonae fidei possessorem fuisse, an porrigi manus ad emptorem debeant ? et pulat Gaius Cassius dandam utilem actionem.

Pour un esprit non prévenu les solutions de ce texte apparaissent claires : 1° l'héritier possède une pétition d’hérédité contre l’ancien possesseur qui est un possessor jaris (1) (vendilorem enim tenert certum est); — ® il possède aussi contre l'acheteur la revendication des objets particuliers dépendant de la succession ; — 3° il obtient enfin par surplus une pétition d'hérédité utile afin de pouvoir d'un seul coup réclamer toute la succession à son détenteur actuel. — En d'autres termes ce possessor pro emptore est assimilé dans l'intérêt du demandeur au possessor pro possessore : l'héritier peut intenter à son choix contre lui la pétition d’hérédité ou la revendication.

Les Glossateurs suivis par Dernburg (2) soutiennent au contraire que le demandeur qui intente une revendicalion contre l'acquéreur de l’hérédité est repoussé par une exception préjudicielle de peur que celui-ci ne se relourne contre le possesseur ; ils en trouvent la preuve dans ces

(1) Comparer avec 5,3,16,7: veluti juris possessor est.

(2) Dernburg, op. cit., p. 92.

simples mots qui apparemment disent tout le contraire : vendilorem enim leneri certum est. Mais, ajoutent-ils, on accorderait à ce demandeur une pétition d’hérédité utile dans les cas où n'existe aucun recours : le cas où le vendeur a disparu (non extare vendilorem) et le cas où il a vendu sans garantie (vel modico vendidisse). La solution du fragment est moins compliquée. Remarquons seulement que la découverte d’une exception préjudicielle dans ce texte est une œuvre de pure imagination et que la fin du texte indique que la pétition d’'hérédité fonctionne dans tous les cas. La preuve, c’est que cette action est accordée même dans l'hypothèse où le possesseur a vendu à bas prix, car comment Dernburg peut-il supposer que vendere modico signifie vendre sans garantie ? Ainsi ce texte se retourne contre ceux qui donnent une exception préjudicielle à l’acquéreur dans les cas où celui-ci possède un recours contre le possesseur de bonne foi et pour faire respecter le sénatusconsulte Juventien. Est-ce à dire que l’acquéreur de l’hérédité tout entière ne possède jamais l’exception ? — Nous reviendrons sur ce point après avoir élucidé la question pour l'acheteur d’un objet isolé.

Cette question est traitée dans le frag. 25,$ 17, au même titre (Ulpien, 1. 15, ad edictum).

Item si rem distraxit bonae fidei possessor nec pretio factus sit locupletior, an singulas res, si nondum usucaptae sint, vindicare petitor ab emptlore possit ? et si vindicet an exceptione non repellatur « quod praejudicium hereditati non fist inter actorem et eum qui venumdedit », quia non videlur venire in petitionem hereditalis prelium earum, quamquam victi emptores

reversuri sunt ad eum qui distraxit ? et puto posse res vindicari, nisi emplores regressum ad bonae fidei possessorem habent.

Ce texte suscite de nombreuses hésitations ; nous essaierons pourtant de conserver tout ce qui n’est pas certainement interpolé.

Quelle est l'espèce visée par ce fragment ? II s’agit certainement d'une vente d'objets particuliers dépendant d’une succession. Dernburg croyait qu'il était question d'une vente de l’hérédité tout entière comme dans l’hypothèse du fragment 13, $ 4, mais la première phrase et les mots « quia pretiumearum » font allusion à une vente de choses isolées (1).

Ces objets ont été vendus par un possesseur de bonne foi qui ne s’est pas enrichi. Ulpien se demande : le prétendant à l’hérédité peut-il les revendiquer entre les mains de l’acheteur ? Aussitôt posée, celte question est résolue par l’affirmative ; la preuve, c'est qu'immédiatement Ulpien en soulève une seconde qui suppose qu'on a répondu « oui » à la première.

Mais alors cette revendication peut-elle être paralysée par une exception préjudicielle? — Voici la raison de cette deuxième interrogation : il semble qu'il ne doive pas y avoir d'exception parce que dans l’hypothèse (le possesseur de bonne foi ne devant rembourser que le montant de son enrichissement), l'héritier ne peut pas obtenir le prix de la chose en intentant la pétition d'hérédité contre le vendeur, et il ne faut pas sacrifier cet héritier (2) : Quia earum.

(1) I n’en est pas moins vrai que cette répétition de rem et de

singulas res est singulière dans la bouche d'Ulpien. (2) La construction grammaticale voudrait que l'on rattache quiq

Le texte ajoute ensuite un argument en faveur de l'existence de l'exception : Quamquam distraxit. Nous ne pouvons considérer ce passage comme authentique, car nous verrons que la considération du recours contre le possesseur de bonne foi est sans influence pour l'existence de l'exception préjudicielle; l’interpolation de la phrase nisi habent entraîne à notre avis celle des mots yuamquam distraxit (À).

Ainsi Ulpien s’est déjà demandé : y a-t-il une action et il a implicitement répondu oui et ensuite : Y a-t-il une exception ? Le texte conservé ne porte aucune réponse ; nous savons seulement qu'Ulpien énonçait une objection

contre l'exception. Cela nous oblige à supposer une solution négative (2) ; et ce qui le confirme, c’est que plus

non videlur à l'interrogation sous forme positive, an vindicare possit, plutôt qu’à l'interrogation sous forme négative, an exceplione non repellatur ; mais cela est impossible : 1° nous ne pouvons croire que l'explication quia non videtur aïlle chercher la première question en passant par dessus la seconde et surtout, 2 si l’on admettait que quia... soit une justification de la première question, il faudrait admettre que la revendication n’a pas lieu en principe, mais qu’elle peut avoir lieu dansle cas où le demandeur serait lésé; or nous avons soutenu et soutiendrons que la revendication existe en principe.Pour le fond la justification quia... se ratlache donc certainement à la question : Ÿ a-t-il une exception ? Si en apparence elle semble se rattacher à la question : Y a-t-il une revendication ? il faut en faire grief aux remaniements postérieurs, car il est certain que la forme elliptique de ces deux explications en sens contraire, quia — prelium earum et quamquam — distraxit, qui se succèdent sans transition accuse une retouche grossière des compilateurs de Justinien. — Aussi nous pensons qu'avant la phrase quia... le jurisconsulte répondail « non » à la seconde question: Non, il n'y a pas d'exception à cause du préjudice que cela causerait au demandeur.

(1) Nous avons déjà fait remarquer dans la note précédente le laconisme suspect de ces deux explications divergentes et accolées l’une à l’autre.

(2) CF. p. 85, n. 2, in fine.

loin les phrases Quid tamen ? et incipil exceplio montrent clairement qu'aucune exception n'a été accordée jusquelà : Il n’y a pas d'exception préjudicielle parce que l’héritier ne peut pas réclamer par la pétilion d'hérédité le prix de la chose vendue.

C’est sur la phrase suivante que s’est porté l'effort tout spécial des commentateurs. L’hérilier peut en principe réclamer à l'acquéreur les objets vendus, mais celte phrase, contrairement à ce que nous avons soutenu, semble limiler la revendication aux cas très peu nombreux où l’acheteur ne possède pas de recours contre son vendeur, le possesseur de bonne foi (1) :

Et puto posse res vindicari, nisi emptores regressum ad bonae fidei possessorem habent.

Les glossateurs et Dernburg voient naturellement dans ces mots une confirmation de leur théorie : l'acheteur aurait une question préjudicielle lorsqu'il peut se retourner contre le possesseur de bonne foi, afin que ce dernier ne subisse aucun dommage indirect.

Supposons que la phrase nisi-habent soit authentique, elle ne permettrait pas de conclure à l’existence d’une exception préjudicielle. Ulpien connaissait fort bien la différence qui existait entre un refus d'action et une exception. On ne pourrait donc parler que d’une absence de revendication, ce qui est loin d'être la même chose (2).

(1) Nous pensons que les mots « Æ{ pulo posse res vindicari » euxmêmes, qui semblent énoncer une idée personnelle à l’auteur, ne peuvent pas être attribués à Ulpien, Nous avons vu en effet que ce n’était pas l'existence de la revendication qui faisait l’objet d'un doute, mais uniquement l'existence de l'exception et que le jurisconsulte avait déjà répondu out implicitement à la question relative à la revendication,

(2) Cette distinction entre l'absence de revendication et l'exis-

88 CHAPITRE Il

Cette seconde solution est elle-même invraisemblable ; il faudrait admettre que le jurisconsulte se serait servi d’une forme étrange pour rendre sa pensée ; après avoir établi le principe de la revendication, il l'aurait immédiatement limité par une exception beaucoup plus vaste que la règle, car les aliénations donnent très ordinairement lieu à un recours en garantie (1).

En présence de ces difficultés de fond et de forme, de nombreux romanistes ont voulu corriger le texte pour lui faire signifier qu’au contraire la revendication n'avait jamais lieu. Haloander remplace nisi par licet; Favre et Francke, d'une manière plus adroite, par efsi (2); mais ce changement de mots est difficilement acceptable, car nisi se trouve dans tous les manuscrits et est conforme au texte des Basiliques {3). M. Serafini maintient le mot nist en lui donnant le sens de sed, sed lamen, mais cette traduction, malgré le dépouillement patient de nombreux textes (4), nous semble trop forcée. M. Mommsen, dans son édition du Digeste, puis M. Gradenwitz (5) voient

tence d'une exception nous semble essentielle pour expliquer le fragment. Pourtant M. Cuq (/nstitutions, t. I, p. 647, n. 9) croit que cette phrase négative suppose l'existence d’une exception.

(1) En sens inverse M. Cuq (op. et loc. cit.) trouve cette tournure justifiée par le seul fait qu'il existe des exceptions, si rares soientelles, au principe de la garantie. De son côté Dernburg (op. cit., pp. 91 et 92) énumère les hypothèses de droit et de fait où aucun recours n'est possible contre le vendeur. La plus large de celles-ci cst relative aux contrats à titre gratuit et nous devons l’écarter ici, car le texte parle d'un contrat à titre onéreux : distraxit... vretio..…. ah emptore... qui venum dedit..…. etc..

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(3) Et ph Gpa 0 dyopasthe toutou “vouévou JüvaTai évaryev TÉ par.

(4) Serafini, loc. cit., pp. 412-420.

(3) M. Gradenwitz (/nterpolationem, pp. 78-80) rattache au vocabulaire de Justinien le mot regressus. Ant. Faber, loc. cit., t. II, p, 310,

dans le membre de phrase nisi habent une interpolation, et c'est à cette dernière opinion que nous nous rangeons (1).

La critique de la première partie du texte nous a conduit à la conclusion que l'acheteur d'objets héréditaires pouvait être poursuivi par la revendication du demandeur et qu’il ne pouvait pas opposer l'exception préjudicielle lorsque son auteur était un possesseur de bonne

foi. Cette deuxième affirmalion est exactement à l'opposé de celle des glossateurs.

La protection du possesseur de bonne foi tient donc si peu de place ici qu’on refuse l'exception préjudicielle précisément aux ayants cause de ce possesseur. Nous ne pouvons évidemment pas croire que cette mesure de rigueur ait été prise en défaveur de sa personne ; elle s’explique simplement par la considération que l'héritier ne doit pas être sacrifié et perdre à la fois les choses et leur prix: Quia non videlur venire in pelilionem hereditatis pretium earum.

Mais lorsque le demandeur ne court pas le risque d’être privé de l'objet et du prix, l'acquéreur retrouve l'exception. C'est ce que marque la décision qui suit:

s'étonnail déjà de la construction de l'indicatif avec msi. M, Girard, Manuel*, p. 903, n. 2,se rallie à l'opinion de Mommsen et Gradenwilz.

(1) Outre les raisons de forme signalées à la note précédente et les raisons de fond, nous préférons ce système parce que nous pensons qu'Ulpien n’a pas même envisagé la question de savoir si le recours contre le possesseur de bonne foi jouait un rôle dans la délivrance de l'exception préjudicielle. — En résumé, si l'on se réfère aux notes précédentes, nous considérons comme interpolé le passage quamquam-habent. Ces mots constituent un bloc unique, ce qui rend plus plausible notre solution,

Quid tamen si is qui vendidit paratus sit 1ta defendere hereditatem, ut perinde atque si possiderel conveniatur ? Incipit exceptio locum habere ex persona emptorum.

L’exception est accordée à l'acheteur, dit le texte, lorsque le possesseur de bonne foi se déclare prêt à défendre à la pétition d'hérédité, comme s’il possédait encore les choses aliénées. Ce possesseur renonce aux avantages qui lui ont élé accordés par le sénatusconsulte Juventien (1); il accepte d'être poursuivi comme un comptable ordinaire et le demandeur, en se retournant contre lui, obtiendra le prix à défaut de la chose.

Et l’on voit d'autre part que le possesseur de bonne foi a tout avantage à renoncer au Juventien. Si l'acquéreur succombait, il se retournerait contre lui, armé de tous les moyens qui sanctionnent rigoureusement la garantie d’éviction (2). De plus le possesseur de bonne foi préférera être attaqué lui-même par pétition d’hérédité ; il y trouvera tous les intérêts qui justfient l'existence de l'exception préjudicielle et en outre il sera plus compétent que son ayant cause pour défendre à un procès où est posée la question d'hérédité.

Nous pouvons maintenant retracer l’évolution du droit possédé par les acquéreurs d’invoquer l'exception q. p. hereditali n. f.

(4) Il ne renonce du reste pas à tous les avantages que lui confère le Juventien : ce sénatusconsulte ne force le possesseur de bonne foi qui s’est enrichi qu'à rembourser le prix et le dispense de tout versement lorsqu'il ne s'est pas enrichi. C'est seulement à ce deuxième bénéfice que renonce le possesseur de bonne foi; nous verrons qu'il garde le premier à la différence du possesseur de mauvaise foi qui doit toujours rendre la valeur de la chose, si elle est

plus considérable que le prix.

(2) Cf. Girard, Manuel #, p. 553,

Avant la promulgation du sénatusconsulte Juventien (sans qu'il nous soit possible de préciser à partir de quelle époque), les tiers acquéreurs peuvent invoquer cette exception. Et cela n’a rien d'étonnant; le demandeur ne peut attaquer l'acheteur qu'en prouvant sa qualité d'héritier et l’action normale par laquelle il fera trancher cette question, c’est la pétition d’hérédité. Toutes les raisons qui expliquent l'exception préjudicielle se rencontrent ici. Certains auteurs enseignent comme un dogme que l'exception préjudicielle ne peut fonctionner qu'entre les prétendants à l’hérédité. Aucun texte ne saurait justifier cette allégation. L'exception divisionis et l'exception excussionis (1) ne sont-elles pas déjà deux moyens de défense par lesquels un défendeur oblige son adversaire à intenter une action contre un tiers? — La vue la plus superficielle des fragments 25, K 17 et 49 montre que la question se posait parfois de savoir si tel individu étranger à la succession possédait l'exception préjudicielle. Mieux : le fragment 25, $ 17 atteste au moins l'existence d’une exception au profit d’un tiers, puisque l'intitulé même de l'exception spécifie qu’elle est basée

(1) L’exception de discussion ressemble d’une manière frappante à l'exception préjudicielle, mais elle n’a été créée que par Justinien. Au contraire l'exception de division a été crééc par Hadrien (Institutes de Justinien, 3,26,4). À vrai dire celle-ci force le demandeur non pas précisément à intenter une action contre un tiers, mais seulement à diviser son action entre ce tiers et le défendeur actuel avant de poursuivre son procès; mais cette différence n'empêche pas la parenté étroite de ces deux institutions : par l'exception de division le codébiteur attaqué invoque les rapports de son adversaire avec un tiers et se fonde sur la solvabilité de ce tiers. Comp. Girtaner, die Bürgschaft, p. 100 et ss. ; Bülow, Processeinreden, pp.228 et 229 ; Sokolowski, Z. S. Sf., 11, 1890, pp. 278-81 ; Girard, Manuel #, p. 757, n. 2. #

sur les rapports d'autres personnages que le demandeur el le défendeur.

Sous le régime antérieur au sénatusconsulte Juventien ces principes s’appliquaient sans difficulté. L'acquéreur attaqué par la revendication invitait le prétendu héritier à intenter la pétition d'hérédité contre le possesseur des biens héréditaires qui, s’il n'avait pas usucapé, devait rendre au véritable héritier le prix des objets vendus ; celui-ci ne perdait ordinairement que peu de chose à la combinaison. Mais le Juventien intervint qui décida que le possesseur de bonne foi devait rembourser à l'héritier seulement le montant de son enrichissement ; et c’est alors que les juristes purent se demander s’il ne fallait pas écarter une exception préjudicielle qui lésait aussi gravement l'héritier-propriétaire. Le fragment 25, K 17 fournit laréponse. Oui : il faut refuser l'exception, à moins que le possesseur de bonne foi ne s'engage à restituer en tout cas le prix des biens aliénés en se laissant poursuivre comme s'il était encore possesseur ; l'exception n’a lieu que si le possesseur prête volontairement son concours et intervient au procès (1).

Le doute ne pouvait se poser que dans l'hypothèse du possesseur de bonne foi. Si le possesseur élait de mauvaise foi, l'héritier pouvait lui réclamer la valeur des objets vendus. Devons-nous done retomber dans un système que nous avons déjà condamné et soutenir que

(1) Francke (op. cit., p. 310) admet que le possesseur intervient comme defensor au procès et verse la caution judicatum solvi (D.,22, 1,21 ; 22,1,74,2 ; 45,1,139), mais ici l'intervention du vendeur diffère de celle du droit commun ; il se borne à faire une déclaration devant le préteur pendant le procès en revendication, puis l'héritier commence un nouvelle instance distincte de la première, une pélition d'hérédité.

l'exception du tiers dépendait de la bonne ou de la mauvaise foi du possesseur ? Assurément non; cette question de bonne foi ne pouvait être tranchée qu'au cours de Ja pétition d'hérédité. Dans tous les cas l'exception ne pouvait être invoquée par l'acquéreur que si son auteur venait affirmer qu'il était prêt à défendre perinde atque si possideret à la pétition d’hérédité ; cette déclaralion coûlait encore moins au possesseur de mauvaise foi qu'au possesseur de bonne foi et elle lui était au contraire fort avantageuse ; grâce à elle il ne paierait à l’héritier que la valeur'de la chose au lieu d’être soumis au recours, qui pouvait être beaucoup plus onéreux, de son acquéreur dépossédé.

Le Juventien eut donc pour conséquence de faire restreindre l'emploi de l'exception accordée aux tiers en lui fixant comme condition l’adhésion du possesseur de l'hérédité (1) ; il n’exerça qu’un effet indirect sur notre institution à laquelle demeura toujours étrangère la distinction des possesseurs de bonne et de mauvaise foi.

L’acquéreur de toute l’hérédité sera traité comme celui qui n’a acheté que des res hereditariae. Avant le sénatusconsulte il possédait sans aucun doute l'exception ; après lui il ne la possède plus que si le possesseur s'engage à défendre à la pétition d’hérédité comme s’il possédait encore toute la succession (2)

(4) On voit dans quel sens les compilateurs opérèrent la déformation de notre passage. Le fragment, tel qu’il a été façonné par eux, semble dire que le sénatusconsulte Juventien a eu pour effet de créer une exception {ou plutôt un refus de revendication) en faveur des tiers acquéreurs ; — tandis que le texte primitif d'Ulpien portait que le sénatusconsulte avait contribué à la restriction de cette exception.— Nous devrons rechercher plus tard quel était le système

de Justinien attesté par le remaniement du passage d'Ulpien. (2) Les Glossateurs pensaient au contraire généralement qu'on

94 CHAPITRE Ji

Sans vouloir anticiper sur l'élude des effets de l'exception préjudicielle, nous devons envisager la portée que prend ce moyen de défense entre les mains du tiers acquéreur. Le prétendant à la succession devra intenter la pétition d'hérédité contre le possesseur qui défend comme s'il possédait, mais cette action ne lui fera obtenir que le prix des choses héréditaires ; et ceci est un résultat anormal de l'exception préjudicielle qui d'ordinaire a simplement pour but et pour effet de forcer le demandeur à intenter la véritable action qui convient au procès. Serait-ce que cette institution augmente de vigueur en passant à l'acquéreur des biens héréditaires ? La réalité est moins simple ; si l'exception préjudicielle semble produire un résultat aussi considérable, c'est qu'il faut tenir compte d’une aulre théorie juridique dont il nous est précisément parlé dans la suite du fragment 25, $ 17.

Certe si minori pretio res venierint et pretium quodeumque illud actor consecutus, multo magis polerit dici exceptione eum summoveri. Nam et

devait distinguer entre l'hypothèse du frag. 13, $ 4 (acquisition de toute la succession) et l'hypothèse du frag. 25, $ 17 (achat d'objets particuliers). Dans la première ils refusaient l'exception et ils la concédaient dans la seconde. Cette distinction ne repose sur aucun fondement. Ainsi que nous l'avons vu, Francke pense que le fr. 25, $ 17 parle de l'acquisition de la succession entière ; ilestime en outre que dans cette hypothèse ce qui empêche le tiers d’invoquer l'exception préjudicielle, c’est l'impossibilité pour le demandeur d’intenter la pétition d’hérédité. Mais rien n'empêche l'héritier d'intenter la pétilion d'hérédité quand bien même tous les biens auraient été vendus et n’auraient procuré aucun enrichissement au possesseur : la seule question est de savoir an pretium in hereditatis petitionem veniat. À part ces divergences et quelques autres de détail, Francke développe le système que nous suivons en ce qui concerne l'octroi de l'exception à l’achetéur de toute l’hérédité.

si 1d quod a debiloribus exegit possessor petitori hereditatis solvit, liberari debitores Julianus libro quarto digestorum scribit, sive bonae fidei possessor sive praedo fuit qui debitum ab his exegerat, et ipso jure eos liberari,

Cette fin du texte est un peu embrouillée, car l'argument d'Ulpien n'est fondé que sur une analogie de situaüon entre les débiteurs et les acquéreurs de l’'hérédité, mais la solulion donnée est elle-même très nelte.Dès que l'héritier a obtenu du possesseur le prix de la chose vendue, quelque minime soil-il, il ne peut plus se retourner contre l'acheteur, ni pour lui réclamer la chose, ni pour lui demander un complément d'argent, car celui-ci possède une exception qui est probablement une exception de dol(1); peu importe que le possesseur soit de bonne ou de mauvaise foi.

Sans aucun doute cette règle est antérieure au sénatusconsulte Juventien ; elle est inspirée par la faveur de celui qui achète un objet au possesseur de l'hérédité et non par la considération de ce dernier. Nous devons constater ici une atteinte indirecte, exceplionts ope, aux droits absolus du propriélaire-hérilier et l'apparition du principe de la stabilité des ventes consenties par l'héritier apparent (2). Mais ce principe est loin d'avoir la

(1) Les mots ex persona emplorum élaient déjà considérés par le président Fabre (loc. cit.) comme interpolés. Nous ne sommes pas loin de partager cet avis. Ce sont sans doute les compilateurs qui ont voulu opposer l'exception accordée en faveur du possesseur : nisi emptores regressum..… à l'exception accordée en faveur de l’acheteur.

(2) Qui parle de l'héritier apparent suppose que l'acquéreur a été convaineu de la propriété de son vendeur. Si l'acquéreur est de

mauvaise foi, nul doute qu’à son exception le demandeur puisse riposter par une réplique de dol.

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largeur qu’il a acquise dans plusieurs législations modernes.

En un mot si l'exception q. p. hereditali n. f. n'a pour effet direct, ici comme partout, que de contraindre le prétendu héritier à intenter la pétition d’hérédité, elle a pour conséquence indirecte d'assurer souvent la validité de la vente et de limiter les droits de l'héritier à l'obtention du prix. Mais cette décision ne concerne que ses rapports vis-à-vis de l'acquéreur ; ses relations avec le possesseur seront, comme de juste,réglées par le Juventien: le possesseur de bonne foi n'est tenu que de son eurichissement, mais, comme il a inlérêt à ce que l'acquéreur ne l’assigne pas en garantie, il promettra de défendre perinde alque si possiderel, et cette seule déclaration permettra au demandeur d’obtenirle prix (1). Par contre si l'acquéreur du possesseur de mauvaise foi est libéré, lui aussi, par le seul versement du prix effectué par son auteur, celui-ci pourra être naturellement pousuivi pour la valeur tout entière lorsqu'elle sera supérieure au prix (2).

Nous devons enfin prévoir les différentes hypothèses qui se présentent lorsque le demandeur repoussé par l'exception préjudicielle aura intenté la pétition d’hérédité. S’il triomphe dans cette pétition et qu'il obtienne le prix, il n’a plus le droit, nous l'avons vu, dese retourner

(1) En effet la seule promesse de défendre perinde alque si possiderel oblige le possesseur, même de bonne foi, à restituer au demandeur victorieux le prix entier de la chose aliénée : le prix tient dans l’hérédité la place de la chose aliénée (in judicüs universalibus prelium succedit loco rei) ; et le possesseur est assimilé à un gérant de l'hérédité, comme sous le régime antérieur au Juventien.

contre l’acquéreur qui le repoussera par une exception de dol. Mais il peut ne pas obtenir le prix parce que le possesseur est insolvable ; et alors il se retournera contre l'acheteur. En effet la règle est que l'héritier peut revendiquer sa chose et ce n’est que par exception qu'il est repoussé quand le prix lui a été versé ; si cette compensation ne lui a pas été accordée, nul doute qu'il ait un droit de recours; l'acheteur lui oppose-t-il l'exception rei judicatae (1) ? L’héritier la paralysera par une réplique de dol ou mieux par la replicatio rei secundum se judicalae (?).

Nous ne pensons pas ajouter au texte en affirmant que les Romains donnèrent à ce syslème un perfectionnement indispensable : Quand le possesseur a versé le prix de vente, l'héritier ne peut plus poursuivre l'acquéreur ; sans aucun doute ce dernier pouvait arrêter lui-même la revendication en soldant au propriétaire le montant du prix.

Cette institution, telle que nous venons de la décrire, joue un rôle important dans la théorie d'ensemble de la pétition d'hérédité. Après des retouches successives

(1) Cette exception de chose jugée est possible à cause des effets erga omnes de la sentence rendue sur la pétition d'hérédité. Nous retrouverons cette théorie à propos des effets de l'exception préjudicielle : la chose jugée avec le possesseur de l’hérédité est réputée vraie à l'égard de tous ceux qui ne se présentent pas eux-mêmes comme héritiers (D., 30, De leg. et fid., 1, 50,1); et la phrase jus facit haec pronuntiatio doit s'appliquer aux acquéreurs et aux débiteurs héréditaires aussi bien qu'aux légataires. Autre conséquence de ce même principe: si le demandeur a échoué dans la pétition d'hérédité, il ne pourra pas intenter une revendication contre le tiers acquéreur.

(2) D., 44,2, De exc. rei jud., 9,1,2,16 ; — 20,1, De pign. et hyp.,