PS

98 CHAPITRE Il

voici la solution définitive à laquelle s'arrêtent les Romains en ce qui concerne les trois personnages visés par le fragment 25, $ 17.

1° L'héritier pourra toujours obtenir au moins le prix de la chose vendue.

2° Le possesseur de bonne foi a le droit d'invoquer le sénatusconsulte Juventien et de se refuser à transmettre le prix de l’objet, mais consentira ordinairement à ce sacrifice, car il serait à la merci du recours en garantie de son acquéreur. Il se libère aussi bien à l'égard de lhérilier qu'à l'égard de l'acquéreur par le seul versement du prix.

3° L’acquéreur de bonne foi doit subir la revendication de l'héritier, mais il peut la repousser par l'exception préjudicielle toutes les fois que son vendeur consent à lui porter secours ; il ne serait en tout cas obligé qu'à verser le prix et en ce cas il aurait un recours en garantie contre son vendeur.

Nous aboutissons ainsi à un système très cohérent et qui se rapproche beaucoup du système français actuel (1), mais ilest permis de trouver que la construction romaine l'emportait en souplesse et en équité. D’après la jurisprudence française l'héritier ne peut jamais revendiquer sa chose contre celui qui l’a acquise de l'héritier apparent ; seulement il a un recours pour le prix contre le possesseur de bonne foi, pour le prix ou la valeur contre le possesseur de mauvaise foi. Mais ceux-ci peuvent se trouver insolvables. Les Romains n'étaient-ils pas mieux inspirés en donnant au propriétaire-héritier contre l’acquéreur un recours accessoire et restreint ? Sans

(1) Pour ce système, cf. p. 82, n. 1.

L'EXCEPTION « EXTRA QUAM IN REUM CAPitis » : 99

doute il est légitime de songer à assurer le respect des ventes de l'héritier apparent, mais le recours en garantie n'est-il pas créé précisément pour protéger ceux qui acquièrent d’un propriétaire apparent ?

SECTION II. — Les exceptions secondaires.

Nous avons étudié assez longuement l'exception q. p. hereditali n. f. parce que c’est à son sujet que les textes nous donnent les détails les plus abondants et surtout parce qu'elle nous paraît conslituer le type sur lequel se modelèrent les deux autres. Celles-ci ne demandent que des développements plus sommaires.

$ I. — L'exception « extra quam in reum capitis praejudicium fiat » (1).

Cette exception est mentionnée dans Cicéron, De inventione, II, 20 (2).

Exemplum autem translationis in causa positum nobis sit hujusmodi : Cum ad vim faciendam quidam armati venissent, armati contra præsto fuerunt, et cuidam equiti Romano quidam ex armatis resistenti gladio manum praecidit. Agit is, cui manus praecisa est, injuriarum. Postulat is, quicum agitur, a praetore exceplionem extra quam in reum capilis praejudicium fiat. Hic is, qui agit, judicium purum postulat ; ille quicum agitur exceptionem addi ait oportere. Quaestio

(4) Sur la forme des exceptions extra quam, cf. Accarias, Précis, ET p41066 nr.

(2) Sur ce texte, cf. surtout Bülow, Processeinreden, p.174 et ss. Velsen, p. 23 et ss. ; Mommsen, Strafrechl, p. 630, n. 2.

100 CHAPITRE ill

est: Excipiendum sit, an non. Ratio: Non enim oportel in recuperalorio judicio ejus malefici de quo inter sicarios quaerilur praejudicium fieri. Infirmatio rationis : Ejusmodi sunt injuriae, ut de his indignum sit non primo quoque tempore judicari. Judicatio : Atrocitas injuriarum satisne causae sit, quare, dum deea judicatur, de aliquo majore maleficio, de quo judicatum comparatum sit, praejudicetur ?

Cicéron parle de l’excéplion extra quam à propos dela translatio (1). Voici l'hypothèse: Une tentative de meurtre est sanctionnée par deux actions: l'action d’injures estimatoire et Le judicium de quo inter sicarios quaeritur, la première de droit privé, le second cause capitale de droit public. — M. de Velsen s'efforce de démontrer que le De inventione est postérieur aux réformes de Sulla et que le judicium inter sicarios dont parle le texte doit s'entendre d’une action portée devant la quaeslio inter sicarios organisée par le dictateur (2). Nous ne pensons pas que M. de Velsen ait réussi à faire triompher cette manière de voir (3), mais celle-ci n’est pas nécessaire à sa thèse ; il est possible que le meurtre ou la tentative de meurtre aient été déférés à une quaeslio avant que Sulla

(4) Sur la translatio des rhéteurs, cf. p. 53, n. 1.

(2) Velsen, op. cit., pp. 24-27.

(3) Il est très vraisemblable que le De inventione est antérieur aux réformes de Sulla (influence possible du livre de l’auctor ad Herennium sur cet ouvrage, Schanz?, pp. 287 et 389-390, que Cicéron traite comme un travail de sa première jeunesse, De or., I, 5), — Notre texte lui-même prouve cette antériorité : La loi Cornélia de injurits a, selon toute probabilité, aboli l'action privée d'injures pour les voies de fait; et c’est précisément cette action dont parle Cicéron, Sur ce point, cf, anfra, ch. V, sect. III.

L’EXCEPTION € EXTRA QUAM IN REUM Capiris » 101

ait créé (ou régularisé) la quaestio inter sicarios (1)et de fait les mots de quo inter sicarios quaeritur et de quo judicium comparatum sit semblent bien faire allusion à l'institution d’un jury criminel spécial.

Admettons donc que Cicéron veuille parler de l’action de la loi Cornélia de sicariis. M. de Velsen a-t-il le droit d'affirmer que l'exception extra quam ait pour but unique de sauvegarder la compétence d’une quaestio criminelle ? Nous ne le croyons pas, car il n’est pas légitime d’abstraire de l'hypothèse de Cicéron les circonstances qui favorisent un système et de dédaigner les autres données. Le problème discuté est simplement de savoir si une instance qui peut entraîner le bannissement, la déportation ou peut-être la mort doit être jugée avant un procès qui comporte une sanction moins grave. Rien ne nous dit que le fait de la compétence d’une quaeslio soit déterminant ; nous devons accepter en bloc tous les faits présentés par Cicéron (2) et le système de M. de Velsen ne repose que sur un choix arbitraire entre ceux-ci (3).

(4) Cf. Mommsen, Strafrecht, p. 615.

(2) Pourtant l'étude d’un fragment d'Ulpien (47, 10, De injurüs, 7, 1) nous permeltra de dégager l'idée que les Romains faisaient en principe passer les actions publiques avant les actions privées poursuivant le même but.

(3) Velsen, op. cit., pp. 23 et ss., 58, 62. — M. de Velsen émet en outre l'affirmation gratuite que le dernier sens signalé par Quintilien (/nst. or., 5, 2) dans le passage que nous avons étudié dans notre chapitre préliminaire, se rapporte aux exceptions préjudicielles et que les mots ul in reis deportatis visent l'exception extra quam in reum. Ses vues sur le fonctionnement des quaeslhiones font honneur à son imagination. Pour lui (pp. 61 et 62) le préteur rendait sur les crimes un jugement provisoire qui élait attaqué par une provocalio devant la quaestio; c'est la sentence du préteur qui constituait un praejudicium par rapport à l'arrêt de la quaestio.

102 CHAPITRE Ill

Rien non plus dans ce chapitre ne justifie le système de M. Bülow (1) ; il est impossible de savoir si le procès plus important est seulement en expectative ou s’il est déjà pendant.

Le passage de Cicéron est seul à parler d’une exception préjudicielle en matière criminelle et à l'époque classique c'est le préteur qui statue lui-même par décret (2). Cette constatation jetait le désordre dans les constructions rigoureusement symétriques de M. Bülow; l'explication que celui-ci donne du changement s'appuie sur des vues d'ensemble exactes, mais insuffisantes. Il enseigne que le décret a remplacé l’exception. Au début le préteur attache peu d'importance à ce que l’action civile passe avant l’action pénale, mais plus tard il comprend mieux le rôle de l'Etat ; il décide qu'il refusera luimême l’action à celui qui par un procès civil voudrait préjuger d’un procès criminel (3). — Cette théorie,encore une fois, a le tort de vouloir établir une séparation trop franche entre le décret et l exception. Le préteur n'aurait pas pris la peine d’abolir une institution qu'il pouvait écarter lui-même en réglant l’ordre des procès par une simple denegatio actionis.

(1) Bülow, Processeinreden, pp. 174-181.— L'auteur oppose le texte du De inventione à un texte des Verrines (a.Il, 1. 3, c. 65, $ 152) que nous retrouverons dans l'étude du décret préjudiciel.

(2) Cf. infra, ch. V, sect.IIT.

(3) Précisons les positions de M. Bülow. D’après lui, en principe, on ne prohibe un praejudicium qu'en faveur d’un procès pendant el par le moyen d’un décret; pourtant dans les deux cas des exceptiones g. p. hereditati n. f et q. p. praedio n. f. on tient compte d’un procès futur et on donne une exception au défendeur ; en matière criminelle on empêche par décret un praejudicium, même lorsqu'il s’agit de procès futurs,

L'EXCEPTION € EXTRA QUAM IN REUM Capiris » 103

Il nous paraît plus naturel et plus conforme à l'esprit conservateur des Romains de croire que l'Edit ne contint Jamais d’exceplion préjudicielle en matière criminelle. L'exception extra quam in reum n’est pas invraisemblable ; elle aurait poursuivi un but analogue à celui de l’exception q. p. hereditali n. f.: obliger le demandeur à intenter la véritable action qui correspond à son but ; mais elle n’était pas non plus inévitable ; les domaines de l'exception préjudicielle et du décret préjudiciel ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. La preuve en est que dans Ulpien une hypothèse voisine de celle du De inventione donne lieu à une denegatio actionis (1).

Aussi bien Cicéron ne parle que d’une exceptio in faclum. Après avoir décrit son espèce, il se demande si, dans de telles circonstances, le défendeur peut solliciter du préteur une exception, mais les hésitations et les discussions dont nous voyons le reflet dans le passage attestent qu'il n'existait pas d'exception prévue à l'avance dans l’Edit. Cicéron ne tranche même pas la controverse et ne nous dit pas si, dans l'hypothèse envisagée, le magistrat devait, ou non, délivrer une exception ; à plus forte raison il ne parle pas d’une exception ayant été effectivement accordée.

Toute la matière des Translaliones est soumise à la décision du préteur. Ce cas du chapitre 20 ne constitue lui-même qu’un exemple, une donnée d'école : Exemplum translationis in causa posilum nobis sit hujusmodi. Devons-nous croire que l’Edit contenait une exception pour toutes les translationes que Cicéron passe en revue dans le De inventione ? — Assurément non.— Seulement

(11 D., 47,10, De injuris, 7.

il est vraisemblable que le préteur délivrait plus facilement au vu° siècle des exceptions in factum dans des cas où, à l'époque classique, il statuera lui-même par décret

$ IT. — L'exception « quod praejudicium fundo partive ejus non fiat ».

Deux textes des quaestiones d'Africain nous attestent l'existence d’une exception 4. p. fundo partive ejus ou praedio n. f. (1). Leur laconisme nous empêche de construire la théorie complète de cette institution dont le cas le mieux défini est visé par le fragment 16 du titre De exceptionibus (44,1).

Fundum Titianum possides, de cujus proprietate inter me et te controversia est, el dico praeterea viam ad eum fundum Sempronianum, quem tuum esse constat, deberi. Si viam petam exceptionem « quod praejudicium praedio non fiat » utilem tibi fore putavit, videlicet quod non aliter viam mihi deberi probaturus sim, quam prius probaverim fundum Titianum meum esse.

Primus et Secundus se disputent la propriété du fonds Titien qui est possédé par le dernier. Primus intente une action confessoire par laquelle il réclame au profit de ce fonds Titien une servitude grevant le fonds Sempronien qui, lui, appartient sans discussion à Secundus. Cet ordre de procès est 1llogique : Secundus peut opposer au deuxième une exception utile q.p. praedio n. f. I est impossible assurément de dire si la revendication est déjà ou non pendante lorsque le procès de servitude est

(1) Africain, /. 9 quaestionum : D., 44,1, 16 et 18. Le frag. 16 remplace dans le nom de l'exception /undo partive ejus par praedio.