L'EXCEPTION € QUOD PR/ÆJUDICIUM FUNDO

ment l’exception rei judicatae (1). — Mais alors ce texte semble en contradiction avec le précédent. Comment peut-on réclamer d'abord la servitude de passage et ensuite le fonds Titien puisque la première action sera empêchée par l'exception préjudicielle? — Il est permis d'imaginer que dans l’hypothèse du fragment 17 le défendeur n’a pas opposé l'exception préjudicielle mais plus vraisemblablement Paul supposait que le demandeur avait d’abord réclamé la via sans prétendre au fonds luimême (2).

Ce passage n'avait donc dans l'esprit de Paul rien à faire avec les questions préjudicielles, mais nous avons le droit de nous demander pourquoi les compilateurs de Justinien l'ont introduit entre deux textes relatifs à l'exception g. p. praedio n.f.: Puisque le fragment 16 enseignait que le demandeur serait repoussé par une exception, la difficulté se posait de savoir s’il pouvait après cet échec intenter la revendication sans être repoussé par l'exception de chose jugée ; ne s’agissait:1l pas de la même question (3)? Cela lui est permis, répondent les compilateurs, quia et diversa corpora sunt el causae restitutionum dispares.

Le fragment 18 (eod. tif.) nous met en présence d’autres applications de l'exception q. p. praedio n. f.

Fundi, quem tu proprium tuum esse dicis, partem a le peto et volo simul judicio quoque com-

(4) Comparer au titre suivant, De exc. rei judicatae, la théorie de l'idem corpus contenue dans les frag. 12-14 qui font l'application de l'idée émise dans notre frag. 17.

(2) Ou encore Paul supposait que le demandeur avait réclamé par action négatoire l'extinction d'une servitude qui grevait son propre

fonds au profit du fonds dominant qu’il revendique ensuite. (3) D., 44, 2, 1, &,

muni dividundo agere sub eodem judice : item si ejus fundi, quem tu possideas et ego proprium meum esse dicam, fructus condicere tibi velim: quaesitum est an exceptio « quod praejudicium fundo partive ejus non fiat » obstet an deneganda sit. Et utrubique putat intervenire praetorem debere nec permittere petitori, priusquam de proprietate constet, hujusmodi judiciis experiri.

Deux problèmes sont successivement discutés. D'après M. Bülow (1), ce texte prouve que l'exception préjudicielle est remplacée par le décret non seulement dans les cas où le procès le plus important est intenté le premier, mais encore dans ceux où il est intenlé en même temps que le procès le moins important. Pour M. Pernice (2), la première hypothèse visée, Fundi-judice, est réglée par décret et la seconde, llem-velim, par exception.

Nous croyons que les espèces sont moins simples et la solution moins certaine. La solution d’abord. Africain, — ou plutôt l’auteur qu'il commente, — ne se compromet pas ; dans tous les cas, dit-il (u/rubique), le préteur ne doit pas permettre au demandeur de faire juger les questions accessoires avant que soit tranchée la question principale ; en d’autres termes : je ne puis pas affirmer que l'exception doive être délivrée ; mais, d’une manière ou d'une autre, par décret ou par exception, il faut que le préteur s'arrange pour faire passer d’abord le procès le plus important.

De fait les deux problèmes que s'élait posés Africain

(1) Bülow, De praej. exc., pp. 25-27 ; Processeinreden, p. 173, n. 65 : dans le même sens, Bethmann-Hollweg, Civilpr., t. 2, p. 401, n. 77; Francke, op. cit., p. 91 ; Velsen, op. cit., p. 50.

(2) Pernice, De ralione quae inter praelorem, p. 13.