L'EXCEPTION & QUOD PRÆJUDICIUM FUNDO

semblaient devoir aboutir à un refus de l'exception. La donnée du premier est compliquée ; il y est supposé que le demandeur veut intenter l’action communt dividundo en même lemps que la revendication et devant le même Juge. On conçoit que dans ce cas le préteur ait pour rôle d’indiquer lui-même l’ordre à suivre ; il ne peut pas renvoyer deux affaires à la fois au même juge, car cette fusion serait contraire aux habitudes romaines et, comme il est seul maître de décider à quel moment les procès sont assez mûrs pour passer dans la phase du judicium, il délivrera d’abord la formule du procès en revendication. Mais si l’action communi dividundo était intentée avant la revendication ou si elle était intentée séparément, après la cilation en justice et avant la lilis contestalio (1) de cette dernière, nous pensons (2?) que le jurisconsulte accorderait sans hésitation une exceplion préjudicielle.

La seconde espèce soulevait également des difficultés. Un procès concernant les fruits est intenté avant un procès relatif à la propriété elle-même. Il semble bien que l'exception préjudicielle n’ait pas été instituée pour les cas de ce genre ; habituellement Îa partie peut être réclamée avant le tout sans qu’intervienne même un décret

préjudiciel (3).

(1) Nous disons : avant la litiscontestation, car après cet événement l’action communt dividundo serait arrêtée par l'exception rei in judicium deductae (44,2, 8 ; similitude de l'espèce visée par 44, 1,13).

(2) A cause de l’analogie qui existe avec l'hypothèse du frag. 10, 2, 1, 1 déjà étudiée.

(3) Ulpien, 1. 3 disputationum (Lenel, Pal., n° 65). D.,k4, 2, 23. — Si in judicio aclum sit usuraeque solae pelitae sint, non est verendum, ne noceal rer judicatae exceplio circa sortis pelitionem : quia enim non compelit, nec opposita nocet. Cf. sur ce point Bülow, Processeinreden, p. 193.

Ces questions et ces doutes d’Africain témoignent que la théorie de l'exception q. p. praedio n. f. est loin d’être certaine à l’époque des Antonins (1) ; les juristes ne sont même pas fixés sur ses cas d’application. Nous trouvons dans ce fait une nouvelle confirmation d’une bypothèse déjà souvent vérifiée. La seule exception préjudicielle primitive est celle qui oblige le prétendant à une succession d'intenter la pétition d'hérédité au lieu de l’une quelconque des actions qui sont comprises dans cette pétition d'hérédité. Toutes les autres, — celle qui est établie en faveur de la pétition d’hérédité à l’encontre de l’actio familiae erciscundae, celles qui concernent les affaires criminelles et la revendication immobilière —, sont des institutions postérieures qui n’ont peut-être jamais figuré dans l’Édit, qui constituent des moyens de défense permanents ou simplement accidentels, mais qui en tout cas ne sont que des exceptions utiles calquées avec plus ou moins de facilité sur la première.

(4) Les quaestiones d’Africain ont été écrites sous Hadrien et sous Antonin, Voir les auteurs cités par Lenel, Pal., I, col. 2, n, 14.

LES PRÆJUDICIA PROHIBÉS (suile) SANCTIONS ET EFFETS DES EXCEPTIONS PRÉJUDICIELLES.

Jusqu'ici nous avons déjà dégagé un certain nombre de caractères communs aux trois exceptions préjudicielles dont nous parlent les textes. Mieux, nous avons essayé d'établir que toutes procèdent de l'exception q. p. hereditati n. f. et par conséquent nous avons insisté sur l’unité de la théorie : but unique malgré la diversité des fonctions, conditions d'application analogues. — Après avoir suivi l’ordre historique du développement des exceptions préjudicielles, nous ne pouvons que présenter un tableau d'ensemble de leurs sanctions et de leurs effets qui sont identiques.

SECTION I. — Exception et prescription préjudicielles (1).

Autrefois, nous dit Gaius, existaient des praescripliones pro reo parmi lesquelles figurait la praescriptio ea res agalur si in ea re praejudicium hereditali non fiat,

(1) La terminologie française suscite parfois des équivoques daus l’étude des praescriptiones romaines. Aussi dans les pages suivantes le mot « exception » sera pris dans le sens large de moyen de défense qui ruine la demande sans la contredire directement (exception française, Einrede allemande, erceptio latine lato sensu). Nous réserverons le mot « exceptio » au moyen romain qui s'oppose à la praes-

criptio.

mais celle-ci, ajoute-t-il, est invoquée maintenant sous la forme d’exceplio.

Sed his quidem temporibus, sicut supra quoque nolavimus, omnes praescriptiones ab actore proficiscuntur. Olim autem quaedem et pro reo opponebantur , qualis illa erat praescriptio: ea res agalur,si in ea re praejudicium hereditali non fiat, quae nunc in speciem exceptionis deducta est, et locum habet, cum petitor hereditatis alio genere judicii praejudicium heredilati faciat, veluti cum singulas res pelat ; estenim iniquum per unius rei pelitionem universae hereditalt prae- Judicium fieri (1).

Ainsi celte institution changea de forme; invoquée d'abord en tête de ia formule, elle fit ensuite corps avec elle et fut insérée à la suite de l’intentio. Nous devons nous demander si à cette différence de forme correspondait une différence de fond ou si les effets de la praescriplio étaient les mêmes que ceux de l’exceplio préjudicielle.

Plusieurs auteurs (2) enseignent que l'insertion de la

(1) Gaius, IV, 133. — Les mots en italique dans le texte ne figurent pas au manuscrit de Vérone, mais ont été reconstitués par Krüger (Edition) suivi par Girard (Textes).

(2) Nous essaierons de classer les différentes positions prises sur ce point par les auteurs. 1° Les uns admettent que la praescriptio de Gaius ne consomme pas l’action tandis que toutes les exceptiones déduisent définitivement le droit en justice. Ce sont ceux-là que nous visons plus spécialement au texte ; ils sont d’ailleurs séparés par de nombreuses nuances : Puchta, Institulionen, 10, t. I, $ 1714, estime que ce changement défavorable au créancier a été inspiré par des motifs de politique et de sociologie; Dernburg (op. cit. p. ##) montre que cette évolution est contraire à l'histoire du droit romain qui adoucit progressivement ses rigueurs primitives ; il

praescriplio empêchait le procès lui-même; le juge devail examiner la question posée par la praescriptio, dans l'espèce il devait se demander si le procès en revendication faisait préjugé à l’hérédité. S'il était de cet avis, il était dessaisi ipso facto et déboutait le demandeur sans avoir le droit d'étudier le fond du procès (1). Conséquence : le demandeur repoussé sur la praescriptio

propose un système original que nous retrouverons plus loin ; Hugo Krüger (Z. Sav. St., t. 26, p. 544) et Partsch (Die longi temporis praescriptio, p. 10 et ss.) assimilent complètement les præscriptiones pro reo aux praescriptiones pro aclore ; elles se bornent à fixer les limites de l’objet des procès sans consommer définitivement l'action. — 2° D'autres croient que l'exception préjudicielle n’a jamais, sous aucune de ses deux formes successives, consommé l’action : M. Accarias (Traité#, t. II, p. 1136 et ss.) en cherche laraison dans la nature de la praescriplio ; l’'exceptio praejudicialis aurait conservé ce caractère non extinctif des antiques praescriptiones. M Bülow (Pro. cesseinreden, p. 235 etss.) n'est pas loin de se ranger à cet avis. Au contraire Savigny enseigne (Traité,$ 226 et 227.Traduction Guenoux, t. VI, p. 168 et ss., p. 180 et ss.) que les exceptiones et les praes. criptiones ont toujours des effets identiques, mais que les exceptions préjudicielles n'obéissent pas au principe de la déduction en justice ; dans le même sens,Zimmern, Gesch. des rüm. Privatr.(t. III, p. 302) ; Bekker, Die prozess. consumption, p. 89, n. 4, Aktionen, t. I, p. 371 : c’est la vieille théorie des « Exceptions de procédure » que nous retrouverons à la section suivante. — 3° La plupart des auteurs modernes (p. 97, n. #) reconnaissent que l'exceplio et la praescriptio produisent les mêmes effets et qu'il n’y a pas lieu de ranger à part les exceptions préjudicielles. Pourtant parmi ceux-ci Bethmann-Hollweg (C. Pr., t. II, p.399 et ss.) et Keller-Wach®,$ 43, enseignent que le juge doit examiner la praescriplio, avant de passer à l'étude du litige principal, et, s’il la reconnaît justifiée, prononcer une absolutio ab instantia qui du reste aboulit aux mêmes résultats pratiques que l’ubsolulio ab actione. Tel semble être aussi l'avis de Maynz (Traité 5, t. 1, p. 555 et ss.),

(4) La vérification de la prescription, peut-on dire dans ce système, constitue la condition résolutoire de la délivrance de la formule, Une fois la condition survenue, la formule est caduque.

peut renouveler son aclion qui n’a pas été déduite en justice.

Les arguments dont on étaie cette théorie sont assez faibles ; ils peuvent se ramener à deux (1). On fait remarquer l’analogie qui existe entre les praescripliones pro reo et les praescriptiones pro actore. Les praescripliones des & 131 et 131° ont non seulement pour conséquence , mais pour but d'empêcher la déduction en justice de certaines prétentions du demandeur. Tel doit être aussi l'effet des praescripliones préjudicielles. Le raisonnement est si peu précis que nous avons le droit de nous étonner que d'excellents auteurs l’aient souvent employé avec insistance. On se demande si les praescriptiones sont caractérisées par autre chose que par Ja forme et, avant de le prouver, on s’empresse de supposer qu'elles ont toutes le même effet ! Les praescriphiones pro actore des $ 134 et 137 remplissent d’ailleurs d’autres fonctions que celles des & 131 et 1312.

Ün autre argument est tiré de la teneur même de la praescriplio préjudicielle : ea res agatur si. Cela prouve, dit-on, que le juge ne peut examiner l'affaire que si la question posée dans la praescripltio est résolue négativement (2). Mais cette indication est insuffisante. Les mots

(1) Un troisième argument peut se tirer de la nature spéciale de la prescription préjudicielle qui n’a pas pour but de débouter défnitivement le demandeur, mais seulement de le forcer à intenter une autre action. Cette idée a été défendue par Accarias et se trouve également dans Bülow. Nous la discuterons à la section suivante p. 100 etss.

(2) Gette critique vise spécialement M. Partsch qui fait ressortir avec beaucoup d'érudition la diversité des significations du mot draescripho et qui cependant affirme que les praescripliones mentionnées par Gaius étaient toutes de même nature et correspondaient à

ea res agalur constituent une phrase toute faite par laquelle commencent la plupart des praescripliones de l’époque ancienne ; il est impossible de leur attacher un sens aussi rigoureux (1).

Nous croyons au contraire que les praescriptiones pro reo avaient le même effet que plus tard les excepltiones ; elles déduisaient en justice le droit du demandeur. Cet effet n'était pas attaché à la forme des exceptions, mais à leur nature d’objections du défendeur dont le juge doit tenir compte pour absoudre ou pour condamner. Les praescriptiones pro reo présentaient bien ce caractère. Quelle vraisemblance y a-t-il à ce que le magistrat soumette toute l'affaire au juge en ne lui permettant que d'examiner une question préalable (2) ? Du moment où la formule était délivrée le juge n'avait qu'à en estimer, les uns après les autres, tous les éléments afin de former sa conviction sur le fond même de l'affaire. Cette défense qui lui serait imposée d'aborder le fond du pro-

un but unique, la limitation de l’objet du procès (Partsch, op. cit., pp. 72-13).

(1) Accarias, op. cit., t. IL, p. 1136 et ss.

(2) Ces mots peuvent signifier seulement : voici l'affaire dont il s'agit (Comp. la teneur de la praescriplio pro actore mentionnée dans le $ 137); ou bien encore : juge,ne tiens compte du pouvoir normal d'absoudre et de condamner que le préteur te donne dans la formule que si... La reconstitution de Krüger semble bien être la bonne. Le manuscrit de Vérone porte simplement : £a res agafur s..… praejudicium, etc. ; Bülow (De exc. praej., note 148) lit: ea res agatur quod. La lettre s condamne cette dernière interprétalion ; et la concordance du frag. 1,1 (10,2, Fam. erc.) du même Gaius confirme la lecture du $ 133. — Remarquous d’ailleurs que, pour ètre logiques, les partisans du système signalé au texte devraient attribuer les mêmes effets à l'exceptio du fr. 1,1 et à la praescriptio du $ 133. C'est le système d’Accarias qui admet que l'exception préjudicielle ne consuma jamais le droit du demandeur.

cès avant que la proposition de la praescriplio soit examinée apparaît comme vide de sens. Le juge peut-il décider si le procès en revendication préjugerait la pétition d'hérédité avant de connaître les moyens de droit qui sont invoqués par le demandeur à l'appui de sa prétention (1) ? Enfin la litis contestatio a été faite sur le procès entier, car le demandeur a déféré tout son droit en justice (2) et, bien entendu, le défendeur ne peut avoir l’intention de laisser un recours ultérieur à son adversaire. Dans ces conditions,comment l’action ne serait-elle pas éteinte par la décision du juge sur la praescriplio (3)? Les praescripliones pro reo ne ressemblaient donc que par la forme aux praescriptliones pro aclore, de même qu'elles ne présentaient avec les exceptiones qu'une différence d’aspect (species). La praescriptio est un averlissement qui est mis en tête de la formule. Voilà tout ; ses effets peuvent être fort divers. Si les praescripliones des paragraphes 131 et 151 ne déduisent pas tout le droit en justice, cela ne tient pas à ce qu'elles sont des praescripliones, mais à ce qu’elles ne constituent pas des moyens de défense (4), à ce qu’elles sont insérées en fa-

(1) M. Lenel semble n’avoir pas tenu compte de cette impossibilité (Exceptionen, p. 45).

(2) Le demandeur aurait pu limiter sa prétention par une praescriptio pro actore. — Cf. la section suivante.

(3) Remarquons en outre que la litis contestalio ne peut pas à l’époque classique s’opérer sous condition résolutoire : D., 5,1,35 ; Javolenus, 1. 10, Epistularum : Non quemadmodum fidejussoris obligatio in pendenti potest esse et vel in fulurum concipi, ita judicium in pendenti potest esse vel de his rebus quae postea in obligalionem adventurae sunt. Nam neminem puto dubitaturum, quin fidejussor ante obligationem rei accipi possit : judicium vero, antequam aliquid debeatur, non posse. — Cf, Bülow, De exc. praej., p. 48, n. 148.

(4) Bülow, loc. ct. Ds praescriplionibus quae pro actore receplae erant, non quaerebatur, num agendum esset, sed de qua re ageretur.

veur du demandeur qui a limité l’objet de sa réclamation.

L'examen des textes confirme que le mot praescriptio ne peut désigner que la forme. Cicéron nous parle d'une exception préjudicielle en matière criminelle (1). A moins d'admettre que les praescripliones aient déjà disparu à son époque (2), nous devons reconnaître que cette exception empruntait la forme d’une praescriptio (3), — Gaius ne parle que d’un changement de forme (in speciem exceptionis deducta est). — Dans les auteurs littéraires (4) et au Corpus, ce mot s'applique au décret du

(1) Cicéron, De inventione, IT, 20, texte déjà commenté ; — Cicéron (De oratore, 1, 37,118), emploie aussi le mot exceptio en parlant de la praescriptio pro actore « cujus pecuniae dies fuisset ». Ce dernier passage est seulement une preuve de l'insuffisance de la terminologie juridique des rhéteurs et en particulier de Cicéron (Naber, Mnemosyne, 1889).

(2) C’est pourtant ce qu'admettent contre toute vraisemblance Heffter, Commentaires de Gaïus, IV, p. 111 et Puchta, loc. cit., S 171 (Contra, Rudorff, 1bid., note R.). — Mais alors à quelle époque auraient existé les praescripliones qui ne peuvent être antérieures à la loi Æbutia ? Et pourquoi Gaius parlerait-il d'une institution depuis si longtemps abolie ?

(3) Car comment admettre qu'une question préjudicielle aussi semblable à celle du $ 133 du Comment. IV de Gaius ait été solutionnée par un moyen différent ?

(4) M. Accarias cite en faveur de sa thèse deux textes de Quintilien et d'Aurelius Victor. Quintilien{/nst. or., VII, 5), enseigne que la controverse est relative tantôt à la praescriptio et tantôt à l'intentio et que dans le premier cas il n’esl pas nécessaire de plaider sur l'affaire elle-même ; quum ex praescriptione lis pendet, de ipsa re quaeri non est necesse. Cela prouve, dit M. Accarias, que le juge doil examiner la prescription en laissant de côté la question de fond qui ne sera pas déduite en justice. Ce raisonnement est inconciliable avec le contexte : Quintilien déclare que le défendeur devra opposer toutes les fois qu’il le pourra des objections touchant au fond du droit, quoties tamen poterimus, efficiendum est, ut de re quoque bene sential ; sic enim juri nostro libentius indulgebit ; par conséquent la praescriptio ne fait

magistrat aussi bien qu’à des exceptions ; ilest employé surtout dans des cas où il n’y a pas de formule parce qu’on plaide par legis actio devant les centumvirs et dans des hypothèses de cognilio extraordinaria (1); c’est seulement dans des cas exceptionnels qu’il signifie une partie de la formule (2). Il est donc impossible de croire

pas l'objet d’un débat séparé. La lecture du chapitre montre clairement que Quintilien ne parle pas en juriste, mais en rhéleur. Praescriptio n’a pas pour lui de sens technique ; il signifie seulement : objection qui n’est pas empruntée au fond du droit, par opposition avec intenlio qui signifie : moyen de défense au fond. Quintilien reconnaît même que la prescription n’est pas une institution spéciale : ac fuerunt, qui praescriplionis slatum facerent, tanquam ea non iisdem omnibus, quibus celerae leges, quaestionibus contineretur, et que les moyens de défense au fond s’emploient modo praescriphionis. Si ce chapitre prouve quelque chose, c’est que le mot praescriplio est très

large, très vague el ne fait allusion qu’à la forme. — Le texte d’Aurélius Victor (Ars rhet., IV, 1) se rapporte évidemment à la cognitio du magistrat. — Cf. le dépouillement des rhéteurs dans Partsch,

op. cil., pp. 74-75 et les notes.— M. Partsch assimile la praescriptio des rhéteurs romains à la rzapuypayn des rhéteurs grecs qui, pour lui, est la même chose que la uerémbus ou translatio, mais il semble bien que le mot franslalio ait un sens encore plus large que le mot praescriptio (V. p. h., p. 53, n. 1). — M. Partsch commente heureusement le traité de Tertullien, De praescriptione hereticorum. Sur la signification du mot praescriplio dans cet ouvrage, cf. en dernier lieu, De Labriolle, N. À. H., 1906, pp. 5-27 et introduction à l’édition du De praescr. haeret., 1907, p. XV et ss.— La conclusion qui se dégage de tous les textes littéraires, c’est que le mot praescriptio signifie seulement une objection par laquelle on repousse les prétentions de l'adversaire sans descendre dans l’examen des arguments de fond.

(1) Voir le dépouillement des textes juridiques dans Bülow, Processeinreden, p. 95 et ss.; Dernburg, op. cit., pp. 39 et 34 et Partsch, op. cit., p. 71, notes 1-7. — Le livre de Modestin, De Praescriptionibus (Lenel, Paë., n° 169.472) est remarquable par la diversité des matières qu’il traite.

(2) Outre la prescription préjudicielle il n'existe que cinq excep-

que la praescriptio fut une institution à part distinguée par des caractères de fond.

Dernburg comprit que cette théorie manquait de vraisemblance dans son ensemble ; il imagina de la consolider en la modifiant un peu et en la restreignant à un petit groupe de praescriptiones, mais il aboutit seulement à édifier un système encore plus artificiel (1). Pour lui les praescriptiones dont parle Gaius se distinguaient essentiellement des exceptiones, mais elles étaient très peu nombreuses ; nous n'avons le droit (en l’absence d’autres textes) de ciler que la praescriptio quod praejudicium hereditati non fiat dont parle Gaius (2). Gette dernière, — comme les prescripliones pro actore, — opère un partage des fondements sur lesquels s’appuie Paction : le juge ne peut tenir compte que des moyens du demandeur qui ne reposent pas sur le droit héréditaire ; il absoudra le défendeur si son adversaire ne peut pas prouver une propriété indépendante de la qualité d’héritier. — Nous avons déjà montré la différence fondamentale qui existait entre les praescripltiones pro reo et pro actore et les difficultés qu'on rencontrait à vouloir construire une théorie à part pour les praescripliones, mais la plus grave objection

tiones —praescriptiones : rei judicatae (cinq textes), fransactionis (un texte), doli (un texte), in factum de D.,4k4,1,22 et longi lemporis (dépouillement dans Parlsch, op. cit.).

(1) Dernburg, op. cit. ($$ 3, 4, 5).

(2) Cf. en particulier Dernburg op. cit., p. 49. — Nous nous efforçons de ne pas dépasser la pensée de l’auteur. En réalité la théorie de Dernburg est dépourvue d'ampleur et de solidité parce qu'il ne se pose pas la question d'ensemble et qu’il n'envisage que l'exception q. p. hereditati n. f. ; il ne fait même pas allusion à la distinction générale de l'exception et du décret. On peut croire qu'il n’a créé un système spécial pour sa prescription que parce qu'il a négligé l'étude des autres.

qu'on puisse invoquer contre Dernburg est l'absence totale de preuves. Comment, en dehors de textes positifs,

pouvons-nous admettre que la praescriptio q. p. h.n. f. produisait seule des effets aussi extraordinaires ? Dernburg s'appuie sur le fragment 7, S?2 du titre. De her. pel.(1), mais la praedictio dont parle ce passage est imposée d'office aux deux parties ; elle ressort de la cognitio du préteur.

Pourtant le système de Dernburg eut le bon côté de montrer qu'il faut restreindre le cercle des praescriptiones primitives (2).Les romanistes modernes qui n’approuvent pas la théorie de Puchta considèrent que les praescripliones avaient les mêmes effets que les excepliones (3), mais supposent plus ou moins expressément que les excepliones anciennes, au moins celles qui dans le Corpus sont appelées praescriptiones, s’intentaient au début sous forme de praescriptiones pro reo (4). Thering, il est vrai,

(1) Dans Te même sens que Dernburg, Wetzell, System, pp. 17-10, n. 62; p. 534, n. 76. — Nous retrouverons ce texte plus loin.

(2) Réfutation du système de Dernburg dans Bekker, Aktionen, I, pp. 378 et 379. — Autres objections contre lui : Comment le juge pourra-t-il ne pas tenir compte du droit héréditaire lorsque le demandeur intentera l’action familiae erciscundae? — Dernburg éprouve mille embarras pour expliquer le passage de la praescriptio à l’ex-' ceplio ; il imagine que pendant un certain temps les deux institutions ont coexisté pour les mêmes questions, puis que la deuxième plus favorable au défendeur a éclipsé la première; c’est une nouvelle affirmation gratuite.

(3) Parmi ces auteurs il faut ranger Bülow, De exc. prae., p. 49 et Processeinreden, p. 95 et ss., p. 235 et ss. ; Krüger, Pr. Cons., p. 76, n. 19; Wach et Keller 6, pp. 216 et 217; Planck, Mehrheit, pp. 209-210 ; Pfeiffer (Z. f. civ. und Prozessr. N. F,XI, pp. 103-110) ; Heffter, op. cit.,p. 114. Bethmann-Hollweg,op. cit., pp. 403-404,etc., etc. — Cf. les distinctions établies plus haut, p. 112, n. 2,

(4) Pourtant Bülow (Pracesseinreden, p. 235) combat expressément cette théorie,

fit remarquer avec raison que l’exceptio n'existait vraisemblablement pas au début de la procédure formulaire ; elle n’a dû naître qu'après la création de la formule, car elle ne s'emboîte que gauchement dans les éléments de cette dernière (1). On en a conclu que la praescriptio constituait l’origine de toutes les exceptiones (2). Mais la Praescriplio pas plus que l’exceplio ne nous semble être un élément primitif de la procédure formulaire. Le préteur introduit dans le préambule une considération qui ne rentre pas dans le cadre de l'alternative qu’il soumet ensuite au juge : si paret condemna, si non paret absolue ; ainsi la praescriplio fausse l'harmonie de la formule. Nous croyons plus volontiers, suivant la pure doctrine d'Ihering lui-même, que les futures exceptiones ou praescriptiones étaient tranchées à l’origine dans un procès séparé sous la forme de sponsions préjudicielles (3). L'évolution postérieure est plus obscure. Le magistrat n'organisa qu'une instance pour toutes les questions groupées autour du litige principal et, par une seule formule, renvoya l’affaire complète devant un juge unique ; sans doute il n’obéit pas à une méthode inflexible lorsqu'il inséra ou des praescripliones ou des exceptiones ; il se laissait guider par des motifs de simple commodité, suivant que les faits et les idées pouvaient être exprimés d’une manière plus ou moins brève. Puis on éprouva le besoin d’unifier ces deux moyens

(4) Ihering, Geist, t. III, p. 62.

(2) Cf. Lenel, Exceplionen, pp. 44-45 dont M. Girard (après avoir simplement dit que les excepliones semblent plus récentes que les praescripliones pro reo) paraît admettre la solution intégrale, Manuel *, p. 1023, n. 4. == Dans le même sens, avec quelques hésitations, Bethmann-Hollweg, op. cit., pp. 403, 404; Keller-Wach 6, p. 217.

(3) Sur ce point, Cf. Bekker Aktionen, ch. xur, in fine, L. T, p.370,

de défense qui ne différaient que par la forme. Nous ne sommes pas éloignés de croire que cette simplification fut exécutée lors de la rédaction de l'Edit perpéluel sous Hadrien (1). Il est même loin d'être démontré que toutes les exceptions formulaires qui sont qualifiées de praescripliones dans le Corpus aient été en réalité soumises d'abord à cette forme (2). Cette métamorphose n’est certaine que pour l’exceplion ne praejudicium heredilali fiat. Mais c'est précisément cette dernière seule

(1) Cette date récente expliquerait que Gaius parle encore des praescripliones pro reo et les rapproche des pracscripliones pro actore qui n'avaient de commun que le nom et la place dans la formule.

(2) Liebe (Stipulatio, p. 173) a essayé de suivre la transformation de la praescriplio de eadem re alio modo en exceptio rei judicatae ; Rudorff sur Puchta (op. cit., $ 171 n. h.) et Naber (loc. cit., Mnémosyne) l'ont suivi, mais cette construction est infiniment hasardeuse ; elle ne s'appuie que sur deux textes très vagues de Cicéron (Le Æinibus, V, 29 ; Ad Familiares (XII, 27) qui, plus vraisemblablement, font allusion à des praescripliones pro actore (Savigny, op. cit., t. VI, appendice xvn, p. 505). — Cf. Cuq, op. cit., Il, p. 716, 7. — Le dernier commentateur de la longi lemporis praescriptio, M. Schott (op. cil., p. 70 et ss.) nie tout rapport entre cette institution et les praescripliones pro reo de Gaius ; il s'appuie sur la date tardive de la prescription longi temporis et sur le nouveau sens (jüngere Bedeuhung) du mot praescriplio (contra Girard, Manuel*, p. 299). — L'exception de dol est née sous forme d'excepho entre l’année 688 et l'époque de Labéon (Girard, 1bid., p. 419, n. 3). — Ainsi le même mot praescriptio s'applique à six excepliones el à une multitude de cas étrangers à la procédure formulaire. Gette désignation n'a-t-elle d'autre raison d'être que le hasard ? Il semble que ce terme caractérise les moyens de défense qui, en général, sont invoqués avant l'examen du fond. — Certains auteurs comme Birnbaum (W. Archiv. des Criminalr.,9.pp. 359-363) enseignent que le mot a dû passer du domaine du droit criminel dans celui du droit civil ; d'autres, comme Bülow (Processeinreden.pp. 97-98.— Comp. Partsch, loc. cit.), émettent l'idée qu'il s'est sans doute produit une réaction du mot grec Tapaypupi qui signifie à la fois dans les sources juridiques exceplio et praescriplio.

qui nous intéresse, Concluons que rien ne prouve qu'elle n'ait pas toujours engendré les mêmes effets sous ses deux apparences de praeseriplio et d’exceptio et passons à l'étude de ces effets,

SECTION II. — Effets des exceptions préjudicielles.

Avant de passer en revue les divers systèmes proposés, nous devons constater l’accord presque complet (1) des commentateurs sur le résultat pratique de l'exception préjudicielle. Elle n’a pas pour but d'interdire au demandeur l’accès ullérieur des tribunaux, mais seulement de le forcer à employer la véritable action du procès ; elle lui laisse la faculté d’intenter la pétition d’hérédité après avoir élé débouté sur la revendication, d'agir par revendication après avoir subi un échec sur l’action communi dividundo ou sur l’action confessoire. Les auteurs ne font pas appel au même mécanisme juridique, mais ils s'entendent à reconnaître que l’effet de l'exception préjudicielle ne saurait être aussi radical que celui des exceptions ordinaires.

Celte préoccupation n'a pas élé étrangère à la conviction de certains romanistes qui estiment que la prescription ne déduisait pas le droit en justice. Tel était, dit M. Accarias, l'effet atténué de la prescription ; et l’exception préjudicielle (qui d’après Gaius ne diffère que par la forme de la prescription préjudicielle) n'aura pas une portée plus grave. Nous avons réfuté ce système basé sur la nature des praescripliones.

La théorie traditionnelle représentée par Savigny pre-

(1) A l'exclusion de Dernburg, ainsi que nous le verrons plus loin.

nait son point de départ dans une sous-distinction des exceptions dilatoires : les unes se rapportaient au contenu même de l'inlentio et conduisaient au rejet absolu de la demande, tout comme les exceptions péremptoires ; les autres, — par exemple les exceptiones fori et praejudicialis, — ne s’attaquaient pas à l'ënlentio et forçaient simplement le juge à suspendre sa décision (1). Zimmern soutient au fond le même système que Savigny, mais affirme que la seconde espèce d’exceptions dilatoires ne mérite pas le nom d’excepliones (2). Nous ne nous arréterons pas à discuter cette théorie des exceptions de procédure qui, après avoir élé généralement adoptée, n'est plus soutenue par personne ; elle ne s'appuie que sur de vagues conjectures et se trouve anéantie par l'examen des textes de Gaius, du Digeste, des Institutes de Justinien qui ne font aucune division entre les exceptions dilatoires (3).

M. Bülow qui le premier combattit vigoureusement ces idées préconçues, aboutit cependant à des conclusions analogues. Après avoir établi que l'exception préjudicielle est identique à toutes les autres, qu’à leur instar elle contredit la prétention matérielle affirmée dans l’ëntentio, empêche la condamnation et entraîne une véritable absolution, — il reconnaît que pourtant elle comporte une anomalie qui la distingue de ses semblables ; elle permet de renouveler la demande sous une autre forme (4). M. Bülow emploie toute son ingénio-

(1) Savigny, 0p. cit, &. V, $ 227, pp. 181-182.

(2) Zimmern, Gesch. des Rôm. Privatr., p. 302.

(3) Pour l'exposé détaillé de ce système nous nous bornons à renvoyer à l'ouvrage de Bülow, Die Processeinreden, qui donne de nom-

breuses listes d’ouvrages et les réfute point par point. (4) Bülow, De exceptionibus praejudicialibus, ch. m, pp. 56-58,

sité à résoudre cette antinomie mal déguisée (1). Le demandeur, dit-il, a demandé dans le premier procès aliud pro alio (2) ; il n’est pas dépouillé de son droit pour avoir intenté une action impropre ; l'exception lui enlève l’exercice et non la jouissance de son droit; elle lui arrache une de ses armes, mais lui laisse les autres. — Les développements de l’auteur sont si persuasifs qu'ils dépassent leur but et aboutissent à l'affirmation que l’exception préjudicielle est un moyen tout différent des autres exceptions. M. Bülow ne se fait d’ailleurs pas illusion sur l'aboutissement de son système. Cet effet anormal de l'exception préjudicielle, dit-il, explique sa forme primitive de praescriplio (3) ; jamais elle ne fut une exception véritable, mais une espèce d'exception (eine Art von Exceptio) (4). — Nous sommes loin du point de départ

(1) Bülow, Processeinreden, cf. spécialement, p. 232 et ss.

(2) Bülow, Processeinreden, p. 235, n. 131 ; p.236, n. 132. — M. Bülow rapproche fort justement l'exception préjudicielle de l’exceptio divisionis (p. 228 et p. 235, n. 131). Celle-ci, remarque-t-il, n'empêche pas le demandeur repoussé pour avoir demandé à une caution toute la créance, de réclamer à chacune des cautions leur part dans la dette par des actions distinctes. — Mais ilest précisément certain que le demandeur débouté par l’exceptio divisionis sera désormais dans l'impossibilité d'agir, même s’il divise ses poursuites. Et les auteurs se sont efforcé de trouver un moyen qui permette au demandeur qui nie la solvabilité des autres cautions d’esquiver Pinsertion de l'exception. M. Girard (Manuel*, p. 757, après Lenel, Edit, I, pp.248-249, Editum?,p. 212 et Sokolowski, Z. S.S4., 11, 1890, pp. 278-301) admet qu’en cas de contestation le préteur faisait ordinairement procéder à un examen préalable avant de délivrer l’action, puis accordait ou une action pour une partie de la créance, ou une action pour le tout sans insertion d'exception.

(3) M. Bülow (p. 236, n. 132) se fonde sur les mots de Gaius, IV, 133 on speciem exceptionis deducta est. C’est vouloir tirer du texte plus qu’il ne peut rendre.

(4) Ainsi M. Bülow aboutit au système de M. Accarias qui déduit

d’un livre dirigé contre les Æxcepltions de procédure (1) :

Que la contradiction soit réelle ou apparente, le système de M. Bülow constitue une hypothèse indémontrable,un pis-aller, car, sauf dans les textes du Bas-Empire, toute exception, füt-elle dilatoire, produit toujours un effet extinctif (2).

Devons-nous donc conclure que l'exception préjudicielle interdisait tout nouveau recours au demandeur? Pour répondre à cette question nous devons tenir compte de la « chose déduite en justice » et de la « chose jugée ». Bornons-nous à enregistrer les résultats communs auxquels ont abouli les romanistes qui ont spécialement creusé ces problèmes (3).

la théorie des exceptions préjudicielles de la nature des praescripliones.

(1) À première vue il semble que M. Bülow puisse invoquer le paragraphe 55 du Commentaire IV de Gaius : Si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari eumque ex integro agere posse, quia nihil ante videtur egisse. Mais ces mots de Gaius aliod pro alio font allusion à l'objet de la demande et non pas à la manière d'agir. M. Bülow joue sur les termes.

(2) Gaius, IV, 123. Inst. Just., 4, 13, 10.

(3) Depuis le livre capital de Keller, Ueber Litiscontestation und Urteil (1827-8) et les travaux de Savigny (Traité, t. VI, $ 253-301) tous les romanistes s’accordent sur les grandes lignes de l’évolution. Au début la déduction en justice produit un effet purement négatif; plus tard le jugement acquiert une autorité positive (terminologie créée par Keller). Voici les applications de cette idée sur lesquelles on ne discute plus : L’exception rei judicatae vel in judicium deductae de l’époque classique a un domaine plus vaste que l'exception rei judicalae du début ; elle repousse non seulement l’action déj employée, mais toutes celles qui, sous une autre forme poursuivraient un but identique (4%, 2, 3. 7, 4-5, etc.), elle peut être invoquée par le demandeur sous forme d’exceptio rei judicatae dans sa fonction positive (40, 2, 3, 3) ou sous forme de replicatio rei secundum se judicatae (20, 1, 16, 5 ; 44, 2, 16 et 17). Ainsi la chose

A l’origine de la procédure formulaire, si la règle bis de eadem re ne sit actio ne fonctionne pas de la même manière qu'au temps des actions de la loi, l’idée subsiste. On ne se préoccupe que de la déduction en justice ; il est interdit d'employer deux fois la même action relativement au même litige. Mais rien n'empêche le demandeur de poursuivre son droit en intentant une action simi- Jaire (1).

dont on tieut compte à l'époque classique, c’est le contenu du jugement. Vue d'ensemble sur ces résultats dans Girard, Manuel, pp. 1033-1036.

Cette question du développement de l’autorité de la chose jugée est intimement liée à celle de la coexistence au Digeste de l'exception rei in judicium deductae et de l'exception rei judicatae. Le problème de leur unité ou de leur duplicité si discuté entre MM. Lenel et Eisele (citations d'auteurs dans Lenel, Ædit., L. IL, p. 254, Edictum ?, p. 486) semble secondaire ; le seul point essentiel est de décider que les deux clauses ont suivi une évolution différente et rempli des fonctions distinctes ; et tel est l'avis de M. Lenel et de M. Naber comme de M. Eisele. Pourtant un auteur dissident, M. Windscheid (Pandekten, $ 130) soutient que les deux exceptions ne diffèrent pas par les fonctions, mais seulement par les cas d'applicalion. — Cf. aussi Leonhard, Festgabe für Dahn, 2, 1905, pp. 67-106.

Nous laissons de côté les questions insolubles de dates ; nous ne nous demandons pas si l'exception rei in judicium deductae a précédé l'exception rei judicatae, ni si la litis contestalio n'a pas fini par perdre tout effet extinctif : la solution affirmative de la première question nous parait pourtant certaine malgré l'opinion de M. Lenel qui semble dire que l'exc. rei judicatae aurait existé d'abord. Comp. Erman, Z. 8. Si., 1906, pp. 407-408.

(1) Plusieurs raisons le prouvent. L'exception rei in judirium deductae ne constitue d’abord qu’une transposition de la vieille règle : bis de eadem re... ; l'utilité de la notion nouvelle de chose jugée n'apparaît que si l'on admet que son domaine était plus vaste que celui de la notion de chose déduite en justice, les textes qui nous sont conservés au Digeste nous montrent nettement que la consommation des actions concurrentes n’apparut qu’à une époque relativement récente : 44, 2, 5,pr., 44, 2,7, 4. Ce deuxième fragment

Sous ce régime le demandeur repoussé sur la revendication peut intenter la pétition d'hérédité ; les deux actions sont parfaitement distinctes ; leur intentio n’est pas la même. Supposons que l'hérédité soit envisagée comme un tout et l’objet de la revendication comme une parlie : jamais les Romains n’ont empêché de réclamer le tout après la partie (1). — L’exception de chose jugée ne devait pas, à plus forte raison, atteindre le demandeur qui employait la pétition d’hérédité après l'action familiae erciscundae. Nous ne croyons même pas que la réforme ait jamais été accomplie. Julien indique bien cetle solution radicale pour l'hypothèse contraire (2), mais la situation est tout à fait différente. L'action de partage est conditionnée par la pétition d'hérédité : le juge, à la pétition d’'hérédité qui absout le défendeur, tranche par la négative la question de partage ; mais la réciproque n'est pas vraie (3).

Notre raisonnement serait le même pour le cas où le demandeur intenterait l’action communi dividundo après la revendication. Il n’est pas douteux non plus qu’au septième siècle le demandeur pouvait successivement invo-

est même ainsi rédigé qu'il semble qu'Ulpien ait ajouté à la pensée de Julien quatre mots de son crû : vel alio genere judicü.

(1) C'est seulement le contraire qui sera vrai à l’époque classique: Si quis, cum totum pelissel, parlem pelal, exceptio rei judicatae nocet, nam pars in toto est. Cet aphorisme n’eut sans doute pas été admis au vrre siècle ; et en tout cas la réciproque ne le fut jamais.

(3) D., 5, 4. Si pars hereditalis, 7. Non possumus consequi per heredilatis pelitionem id quod familiae ercicundae consequimur ut a communione discedamus ; cum ad officium judicis nihil amplius pertineat,quam ut partem hereditatis pro indiviso restitui mihi jubeat. — Ci. Girard, Manuel #, p. 1007, n. 1: « Il n’y a pas concours, mais succession d'actions. »

quer l’action confessoire de servitude et la revendication (1). |

Envisageons enfin l'hypothèse de l'exception extra quam in reum capilis praejudicium fiat (2). Cette excepion, avons-nous vu, n'est pas une institution régulière. La longueur des débats in jure décrits dans le De invenlione nous permet de supposer que le demandeur en question avait eu le temps et les conseils suffisants pour choisir à bon escient l’action publique ou l’action privée.

Ainsi nous admettons que, pendant une période qu'il est difficile de délimiter avec exactitude, le demandeur, après avoir été repoussé par l'exception préjudicielle sur l’action qu'il a eu le tort d’intenter, est libre de revenir à la charge en invoquant la véritable action du procès. — Mais nous ne nous fondons pas sur de prétendus privilèges accordés, on ne sait pourquoi, à l'exception préjudicielle ; nous nous retranchons derrière le droit commun qui n’identifiait pas les actions en jeu au point de vue de la théorie de la chose jugée.

Mais l'institution évolue. La considération du jugement passe avant celle de la déduction en justice et les juristes peu soucieux de l’ancien formalisme sont attentifs au seul contenu du jugement. Deux conséquences de ce changement nous intéressent : 1° la nouvelle exception rei judicatae vel in judicium deductae n'interdit plus seulement de reprendre deux fois la même action,

(1) Même raisonnement pour la deuxième hypothèse du frag. 18, (44,1). CF. pour la solution inverse 44,2,7,3.

(2) On pourrait être tenté de dire que les actions privée et publique se cumulent, mais nous verrons que l'exception ou le décret préjudiciel n’écartent l'action civile que lorsque celle-ci est purement pénale,c'est-à-dire poursuit le même but que l'action publique.

mais même d'’intenter après une première instance une action qui soulève la même question ; 2° le jugement acquiert une autorité positive,c’est-à-dire que l’on ne tient compte pour l'application de l'exception que de ce qui a été réellement prononcé par le juge (1).

Cette nouvelle théorie de l’eadem quaestio n'a pu se former qu’à une époque où les romains avaient un sens juridique assez hardi et assez aiguisé pour permettre au juge d'apprécier les deux procès successifs et de déterminer la portée exacte d’une sentence antérieure ; elle semble tout d’abord renforcer l'efficacité des exceptions préjudicielles puisque celles-ci supposent l'existence de deux actions qui ont le même but, qui roulent sur des questions identiques.

Précisément Ulpien rapproche la pétition d’hérédité de la revendication (2).

Et generaliter, ut Julianus definit, exceptio rei judicatae obstat, quotiens inter easdem personas eadem quaestio revocatur vel alio genere judici.

(4) L'opposition entre la fonction positive et la fonction négative de l'exception de chose jugée qui a été mise en lumière pour la première fois par Keller (op. cit., $$ 28-30) a été contestée par Bekker (Consumption, p.13 etss, p.132 et ss.) et d’autres auteurs (voir l'énumération dans Windscheid-Kipp, 4906, [, $ 1430, n. 23 à.).

Dans un autre ouvrage (Aktionen, I, 349 et ss.), Bekker concède que le concept d'autorité positive n’était pas étranger aux Romains. Aujourd'hui les auteurs ne critiquent plus au fond le système de Keller, mais parfois se bornent à dire que la distinction n’a pas d'importance pratique (Regelsperger, K. V. I., XVIILp. 198 et ss.). — M. Erman (Z. S. St., 1906, p. 406) émet l'opinion que les Romains ont plutôt considéré successivement la partie puis le tout du contenu du jugement. Cela nous semble revenir au même. En tout cas la terminologie introduite par Keller est commode et s'adapte bien à l’ensemble des solutions indiquées dans les textes.

Et ideo si hereditate petita singulas res petat vel singulis rebus petitis hereditatem petat, exceptione summovebitur.

Pour que cet exemple soit adéquat à la règle,il ne faut pas se borner à considérer l’hérédité comme un tout qui renferme l'objet héréditaire revendiqué, il faut supposer que la revendication est basée sur la qualité d’héritier du demandeur ; en d’autres termes Ulpien se place uniquement dans le champ d’application de l'exception préjudicielle (1). Et alors c’est rigoureusement la même question (eadem quaestio alio genere judicii) qui s’est posée dans la revendication el qui se retrouve dans la pétition d'hérédité. La revendication tendait déjà à faire trancher la question d'hérédité ; elle a par conséquent déféré non pas une partie du droit, mais tout le droit en justice.

Nous avons indiqué nos hésitations pour les rapports qui unissent les actions en partage à la revendication ou à la pétition d’hérédité, mais la théorie de l’eadem quaes- Lio intervient sûrement lorsque le demandeur réclame les fruits en qualité de propriétaire du fonds litigieux ; elle intervient toujours dans l'hypothèse du fragment 16 (44, 1), car l'individu qui intente une action confessoire de servitude se déclare du même coup propriétaire du fonds dominant puisque « res servit fundo et non personae ».

Voilà donc au moins trois cas (2) dans lesquels le demandeur ne peut dans la rigueur du droit intenter l’ac-

(4) Nous avons démontré en effet que l'exception préjudicielle ne déboutait que le demandeur qui appuyait sa revendication sur sa qualité d'héritier.

(2) Nous n’avons pas à parler de l'exception extra quam .…, puisqu’à l'époque classique elle a laissé la place au décret.

132 CHAPITRE iV

tion véritable du procès après avoir été déboulé sur l'action détournée. Ce demandeur sera-t-il sans ressource ? — Dernburg l’affirme (1) : Ce plaideur sait à quoi il s’expose en usant d’une action qui n'est pas appropriée à son but réel et le préteur ne manquera pas de l’en avertir én jure. Pour celui qui désire invoquer successivement plusieurs titres à la propriété de l’objet litigieux, 1l peul faire insérer une praescriplio pro actore pour ne pas déférer tout son droit en justice (2).

Cette sévérité paraîtra invraisemblable si l’on songe que la théorie du fragment 7 d'Ülpien ne constitue qu'un rouage secondaire du nouveau système de l'autorité positive conférée aux jugements ; la notion de l’eadem quaestio est seulement une conséquence de l'idée très large qu’il faut accorder de l'importance non pas tant au fail, qu'au contenu de la sentence antérieure. On doit se demander quelle question juridique a été tranchée, sur quel point le juge a rendu une pronuncialio (3). Or dans le premier procès la question du droit réel du demandeur repoussé par l'exception préjudicielle n'a pas été débattue ; la logique de l’évolution de la chose jugée exigeait

(1) Dernburg, op. cit., p. 49.

(2) Dernburg invoque ici 5, 3, De her. pet., 7, 2, mais nous avons vu que ce texte n'a pas la portée qu’il lui attribue. — On a aussi pensé à la praescriphio pro aclore pour limiter l'effet extinctif de l'exceplio divisionis. Cette allégation n’est accompagnée d’aucune preuve. — Par contre, il semble bien que les fragments 44, 2, 44, 2 et 44, 2, 11, 2 font allusion à la nécessité et à l'efficacité d'une praescriplio pro actore. Ainsi ce genre de praescripliones ne se limitait pas aux cas spéciaux prévus par Gaius, IV, 130 etss,

(3) CE. p.136 et ss. — Dans 44, 2, 15 Gaius permet au défendeur d'agir parce que le juge n’a pas prononcé qu'il n’était pas héritier ; logiquement le demandeur doit pouvoir intenter une seconde action lorsque le juge n'a pas prononcé sur sa qualité d'héritier.

qu'on lui permette de soumettre à nouveau ce point de droit aux tribunaux.

Pourtant il ne semble pas que les Romains aient jamais renoncé expressément à la vieille théorie négalive de l'effet exlinctif de la /ilis contestatio. Les juristes classiques ont donc dù prendre des voies détournées pour permettre au demandeur d’intenter la pétition d'hérédité après la revendication lorsque celle-ci avait été arrêtée par une exception q. p. hereditali n. f. À quel moyen s’arrêtèrent-ils ? Il est permis d’hésiter entre plusieurs.

On peut songer à la reshitutio in integrum qui justement intervient pour effacer l'effet extinctif d’une exception qui est tout à fait analogue à l’exception préjudicielle (1). Ce serait une Restitulio ob errorem ; et nous savons que de fait ce genre de restilutiones était surtout accordé pour remédier à des erreurs de procédure (2). Malgré ces raisons assez frappantes nous répugnons à faire appel sans texle à un moyen aussi extraordinaire (3).

(4) #4, 2, 2 (Ulpien, 1. 13 ad Ed.). Qui cum herede ejus egit, qui filium praeterierat, el exceptione summotus est « ac si non in ea causa sinl tabulae lestamenti, ut contra eas bonorum possessio dari possit » omittente emancipalo filio bonorum possessionem, non inique resliluetur, ul agat cum herede (Comp. #4,7,15 — Julien, 1. 4, Digestorum). Dans la première instance le défendeur a tiré son exception de l'inofficiosité du testament et répond au demandeur qu'il est sous le coup d’une bonorum possessio délivrée à un tiers. Une réplique semblerait ici plus simple et plus naturelle que l'in integrum restilutio qui constitue un extraordinarium auxilium.

(2} Girard, Manuel *, p. 1056, n. 4.

(3) Nous ne croyons pas qu’on puisse se baser sur un texte assez obscur de Callistrate (D., 4, 1, 4). — Scio illud a quibusdam observatum, ne propter salis minimam rem, vel summam, si majori rei, vel summae praejudicetur, audiatur is qui in integrum reslilui postulat. Ce fragment avertit simplement que le préteur peut accorder une restitutio même contre des décisions de peu d'importance (de minimis

Il serait assez conforme à l’évolution des pouvoirs de plus en plus larges du préteur d'imaginer que celui-ci organisait un débat préliminaire sur le point de savoir quelle action devait être délivrée, — la revendication ou la pétition d'hérédité, l’action confessoire ou la revendication ; — après quoi il aurait délivré l’action sans exception. — L’exception préjudicielle n’aurait servi que pour contraindre les demandeurs entêtés (1).

Ce procédé a pour lui la simplicité, mais des considérations d’analogie nous font supposer plutôt que le demandeur repoussé par l’exception rer Judicalae pouvait par une réplique faire valoir que la première instance n'avait abouti qu’à un résultat tout négatif. Etait-ce une réplique de dol ? Etait-ce une réplique spéciale semblable à la replicalio rei secundum se judicatae (2) ? Le silence des textes ne nous permet pas de trancher ce débat secondaire.

Ainsi le demandeur n’était pas empêché d'’intenter la pétition d’hérédité ou la revendication après avoir été débouté sur une action particulière, sur une action en partage, sur une action confessoire. La solution de cette question nous permet de soulever un autre problème : supposons que le demandeur ait gagné le second procès ; la sentence du premier juge est-elle définitive ? Le demandeur qui, sur sa revendication, s'est vu refuser un objet perd-il tout moyen de faire valoir ses droits sur lui?

non curat praetor) lorsqu'elles créent un préjugé à l’égard d’un objet plus considérable,

(1) Sur un procédé analogue employé en matière d'erceptio divistoms cfaprdl25; ne

(2) D., 20, 1, De pign. et hyp., 16, 5 ; 44, 2, De exc. r. jud., 9,1: 46 ; 17.

La solution serait inique. Si cet individu a triomphé sur la pétition d’hérédité, c'est qu'il a droit à tous les objets particuliers dépendant de la succession ; s’il a été reconnu propriétaire du fonds Titien, il a droit aux fruits et peut-être a-t-1l raison deréclamer la servitude antérieurement revendiquée par lui. Ces droits seront sauvegardés.

Lorsqu'un plaideur a été débouté à cause de l'insertion dans la formule d’une exception préjudicielle,il n’a pas pu être déclaré non-propriétaire et son adversaire n’a certainement pas été reconnu propriétaire ; le juge s’est borné à constater qu'il n’y avait pas lieu de mettre la force publique au service du demandeur qui peut-être avait raison en droit pur (1).

Et alors, — si le demandeur réussit sur la pétition d'hérédité après avoir été débouté sur la revendication ou obtient le fonds après s'être vu refuser les fruits, — nous nous trouvons en face de deux jugements successifs sur le même objet : jugement négatif se bornant à décider que les choses doivent rester en état, jugement posilif affirmant que l’hérédité ou la propriété et par conséquent l’objet particulier ou les fruits appartiennent au demandeur. On ne peut pas dire que ce soient des jugements contradictoires : l'héritier ou le propriétaire ob-

(1) Ce résultat se produit d'ailleurs toutes les fois que le défendeur triomphe grâce à l’invocation d'une exception qui (à la différence d'une défense proprement dite) ne contredit pas directement la prétention du demandeur. Mais ordinairement la sentence rendue sur l'exception suffit à contraindre le demandeur d'abandonner toute prétention sur le droit qu’il réclame, car une action ultérieure se heurterait à l'exception de chose jugée, tandis que nous avons reconnu que le plaideur repoussé par l'exception préjudicielle peut intenter la véritable action du procès,

liennent sans discussion possible l’objet particulier ou les fruits.

La question se présente dans des termes un peu différents lorsque le demandeur est obligé d’intenter à nouveau son action (action en partage ou action confessoire), lorsqu'il a triomphé sur la pétition d’hérédité ou la revendication. En ce cas il invoquera ces actions déjà employées et si on lui objecte la chose jugée il répondra par la réplique rei secundum se judicalae.

Evidenter enim iniquissum est proficere rei judicatae exceptionem ei contra quem judicatum est (44, 2, 16).

Le jugement rendu sur la pétition d’hérédité ou sur la revendication a en effet été prononcé pour le demandeur contre le défendeur tandis que la première sentence sur l’action en partage ou sur l’action confessoire était une sentence neutre.

Pour mettre ces idées en pleine lumière et pour montrer toute l'efficacité de cette pétition d’hérédité et de cette revendication, il importe d'insister sur un côté ordinairement négligé de l'autorité de la chose jugée.

Dans tous les procès réels où le défendeur nie la prétention même du demandeur, intervient à côté de la condamnation ou de l’absolution (1) une pronunciatio (2):

(1) Parfois même sans qu’il y ait une condamnation ou une absolution, comme dans les actions préjudicielles qué nous étudierons plus loin.

(2) Voici les textes les plus caractéristiques qui intéressent les actions mises en jeu par la théorie des exceptions préjudicielles :