L'EXCEPTION DE CHOSE JUGÉE

interpréter le mot judicium suivant son sens technique par : phase de la procédure quise passe in judicio,après la lilis conteslatio (1).

Ainsi l'exception reë in judicium deductae s'appliquerait quand le procès d'hérédité a déjà été déduit en justice et l'exception préjudicielle, quand il n’a pas encore élé intenté ou qu'il se trouve encore dans la phase du jus.

Nous ne nous dissimulons pas une grave objection. Le texte d'Ulpien ne se réfère qu’à l'exception rei judicatae ; c'est elle seule que vise tout le titre 44.2 au Digeste. Est-ce que la théorie de l’eadem quaestio s'applique également à l'exception rei in judicium deductae (2)? L’absence des documents empêche de se prononcer à coup sûr, mais la solution la plus vraisemblable est que les deux notions et les deux effets de la déduction en justice et du jugement se juxtaposèrent. L’exception rei judicalae et l'exception rei in judicium deductae se communiquèrent l’une à l’autre tous leurs caractères ; et cela dura jusqu'à la disparition de la seconde (3).

(1) Il nous est du reste indifférent que l'expression judicium facere s’entende de l’activité du juge ou des plaideurs. Sur cette expression, cf. Heuman-Seckel, 1907, Vo Judicium, 1, a ; Merguet, op. cil., Vo Judicium.

(2) Naturellement la question ne se poserait pas avant l'époque classique, mais le seul texte qui nous occupe est celui de Julien.

(3) Nous n'avons pas besoin de trancher la question si controversée de l'unité ou de la duplicité de l'exception de chose jugée el déduite en justice. — Cf. p. 126, n. 3. — Même dans les textes de l'époque classique il semble bien que la chose déduite en justice soit partout mise sur le même pied que la chose jugée. C’est ce que dit le frag. 9, 4, De nox act., 3 dans sa première partie : exceplione rei judicatae summovebitur quia res in superius judicium deducta et finita est. La seconde partie du texte est interpolée (Eisele, Abhandlungen,

p. 55 ; Gradenwitz, /nlerpolalionen, p. 97). x .

En effet, l'exception rei in judicium deductae dut perdre peu à peu loutes ses raisons d'exister (1). La permanence des gouverneurs anéantit la péremption d’instance et du même coup l'exception r. 1. J. d. fondée sur l'identité réelle. D'autre part les principes nouveaux ne pouvaient permettre à l'exception de jouer lorsque la première action intentée n'était pas susceptible de donner au demandeur tous les fruits qu’il espérait retirer de la seconde. Ainsi, pour faire l'hypothèse inverse de celle de Julien, le demandeur ne pouvait pas être repoussé sans retour lorsqu'il intentait la revendication après avoir déduit en justice la pétition d'hérédité : il faudrait reprendre la théorie que nous avons faite au sujet du plaideur débouté par l'exception préjudicielle.

L'exception r. &. j. d. devait donc s'effacer comme un organe qui a perdu tout rôle utile ; pour en remplacer la dernière fonction, nous voyons apparaître au Code le principe que le demandeur ne peut pas changer d'action au cours du procès, mais alors le préteur se bornait à user de la denegatio actionis (2).

Si M. Bülow confond les domaines de l’exception r. à J. d. et de l'exception préjudicielle, M. Affolter se fait de cette dernière une conception singulière lorsqu'il imagine qu’elle a pour but d’écarter la prétention du demandeur qui réclame le fonds dominant en se basant sur une sentence intervenue à la suite de son action confessoire

(1) Sur la disparition au temps des Sévères de l’exc. r. 1. j. d., cf. Ermau, Z. S. St., 1906, pp. 407-408.

(2) Ce principe semble d’ailleurs avoir des racines lointaines dans le droit romain. Dans le pro Roscio Cicéron reproche à Fannius d’avoir changé pendente judicio l’action pro socio pour la condictio mais ici ce n'est qu’une incorrection de la part du demandeur {Naber, Mnémosyne, 1889, loc. cit.).