L EXCEPTION DE CHOSE JUGÉE

de servitude (1). Toute la théorie des exceptions préjudicielles proteste contre cette opinion.

Pour réduire à leurjuste mesureles rapports de l’exception préjudicielle et de l'exception rer judicatae vel in judicium deductae nous devons simplement constater qu’à l'époque classique la théorie de l’eadem quaestio (identité logique) leur était commune ; — que le concept semble avoir pris naissance dans l'exception préjudicielle ; — et que son introduction dans l'exception de chose jugée amplifia l'efficacité de l'exception préjudicielle. Ces points mis à part, chacune des exceptions garde son champ d'application dislinet.

Nous allons passer à l'étude des différentes hypothèses de décret préjudiciel ; nous verrons que celles-ci ne présentent pas avec l'exception de chose jugée les mêmes relations que l’exception préjudicielle.

(4) Affolter, Enstitutionen system, pp.273 et ss., 295 et ss, ; Cf. Erman, mélanges Appleton, p. 292 et la note.

LES PRAEJUDICIA PROHIBÉS (Suile). — LE DÉCRET PRÉJUDICIEL.

Comme le domaine des exceptions préjudicielles est strictement restreint et comme d’autre part les jurisconsultes de l'époque classique formulent le principe général que jamais minor causa ne doit faire préjugé à une major causa (1), nous devrions conclure à l'existence d’un décret préjudiciel général. Mais l’examen des textes montre qu’il y avait loin à Rome entre la pratique et la théorie ; une règle aussi vaste n'a pas pu fonctionner parce que les juristes n’ont jamais précisé ce qu’ils entendaient par une major causa {?). Nous devons nous borner à passer en revue toutes les hypothèses dans lesquelles le préteur donne la priorité à une action dans le but d'éviter un préjugé (3). Aucun système d'ensemble ne permet de rendre compte des multiples dispositions

(1) Paul, 1.1. Sententiarum (D., 5, 1, 54).

(2) Nératius (D.,44, 1, 21) enseigne seulement dans quel cas il ya praejudicium (quum ea quaestio in judicium deducitur,quae vel tota vel ex aliqua parle communis est quaeslioni de re majori), sans définir non plus la res major. Planck (op. cit.,p. 192 et ss.) a essayé de dresser la liste des causae majores, mais celle-ci ne peut avoir qu'une valeur empirique : quand les textes qui nous sont parvenus parlent de praejudicium, c'est que le procès préféré doit être une causa major.

(3) Nous avons dans notre chapitre préliminaire limité le domaine des « questions préjudicielles » et par conséquent celui du décret préjudiciel,

relatives à ces questions ; on peut seulement énumérer les cas où un procès est considéré comme « plus important » par rapport à un autre. Tantôt les deux litiges sont reliés par une queslion juridique commune, tantôt ils n'ont de commun que leur objet, parfois même iln'y a qu’un procès qui menace de faire préjudice à un état (1).

SECTION I. — Fa pétition d'hérédité considérée comme « causa major ».

En principe la pétition d’hérédité (2) est envisagée comme causa major par rapport à tous les autres litiges. Un fragment d’Ulpien et une scolie des Basiliques mettent en lumière les deux faces de cette idée : face négative et face positive.

Eorum judiciorum quae de hereditatis petitione sunt ea auctoritas est, ut nihil in praejudicium ejus fieri debeat (3).

{1) Notre étude sera forcément moins complète pour les décrets que pour les exceptions préjudicielles ; car il faudrait faire pour chacun d'eux une étude séparée qui ordinairement présenterait peu d’intérêt juridique. De nombreux auteurs ont déjà examiné dans les détails plusieurs hypothèses de décret, en particulier, Planck, op. cit., pp. 105-120 ; Francke, op. cit., pp. 79-107, Bülow, Processeinreden, pp. 135-160.

(2) Ce que nous disons de la pétition d’hérédité doit être compris également de la querela inofficiost testamenti et des autres actions en nullité d'un testament. Le rang entre ces actions elles-mêmes ne dépend que de l'initiative du demandeur : D., 5,2, De inoff. test.,8,12 ; C., 3, 28, De inoff. test., 44 et 16 ; Schol. ad. Basil., Heimbach, IV, P. 34.

{3) Ulpien, 1. 14 ad. Ed. (D., 5, 3, De her. pet., 5,2).— I] est possible que ce texte se soit référé dans l'original au tribunal des Centümvirs ; nous avons déj traité ce point.

H vepedirdris reritioy mavra uèy mpoxpyuaribel rà dinaothpia mpoxpiuariterar De Un” oùdevos Try TOY Toub Amy (1),

Cette disposition se comprend ; de nombreux intérêts sont attachés à la solution de la pétition d’hérédité : validité des legs, des affranchissements, etc. Pourtant si elle était appliquée rigoureusement, elle conduirait à des résultats singuliers, car les procès d’hérédité dépendent souvent éux-mêmes d’un procès d'état ou d'un procès criminel. Aussi les Romains ne prirent-ils pas cette formule au pied de la lettre: à l'époque classique ils ne l'utilisent que dans des hypothèses peu nombreuses et plus tard ils la sacrifient pleinement à un autre principe moins systématique et plus rationnel. Nous n’étudions pour l'instant que le droit classique.

1° Actions des créanciers héréditaires et des légataires contre les prétendants à l'hérédilé ; — Actions contre les débileurs héréditaires. — Dans le célèbre passage du Code que nous avons déja commenté, Justinien, après avoir annoncé qu'il va réformer les exceptions préjudicielles, entreprend de réglementer les procès dirigés par les créanciers héréditaires et les légataires contre les possesseurs ou les demandeurs de l’hérédité; il laisse ainsi croire à l'existence d’une exception q. p. hereditati n. f. en faveur de ces derniers. Telle fut en effet pendant longtemps la théorie courante (2) et Welzell lui-même s’'appuyait sur cette constitution pour affirmer que Justi-

(1) Bas., ad. 42, 1 ; Heimb., IV, 187.

(2) C'était la théorie des anciens auteurs, — voir p. ex.Doneau,l.49, c. 13, $ 14; Cujas,ad. {. 5,3,49 —, qui a été reprise avec quelques amélioralions par Planck, 0p. cit.,pp.228-230. Depuis Dernburg, op. cit., pp. 105-120 ; Vangerow, Pandekten, 2, $ 508, et Bülow, De exc. praej.,

p. 31 et Processeinreden, pp. 142-149, la théorie contraire est fixée. Aussi nous ne donnons pas de développements.

nien avait aboli la distinction préexistante entre le décret et l'exception préjudicielle (1).

Aujourd'hui tous les romanistes reconnaissent que Justinien a commis une erreur juridique et que, loin de posséder une exception préjudicielle, le défendeur et le demandeur à la pétition d'hérédité ne pourront pas non plus réclamer au préleur une denegalio actionis basée sur la théorie des praejudicia ; et il en est de même pour le débiteur héréditaire actionné par celui qui se prétend héritier.

À l’époque classique le légataire a le droit de réclamer son legs à n'importe lequel des prétendants à l’'hérédité ; seulement il peut être obligé à fournir caution de restituer dans le cas où la succession serait dévolue à un autre qu'à son payeur (2). S'il ne peut ou ne veut remplir cette exigence, le préteur lui refusera l’action en délivrance (3). — Malgré le laconisme des textes la solution paraît avoir été identique dans l'hypothèse où c’est le prétendant à l'hérédité qui intente une condictio ou une action réelle contre le débiteur héréditaire (4). — Quant

(1) Wetzel, System?, p. 811, n. 65. — Wetzel altaquait la théorie de Bülow contenue dans sa dissertation, De exc. praej.; Bülow lui répond dans ses Processeinreden, p. 145 et ss.

(2) D., De leg., I, 48,1 ; 35,3, Si cui plus, 1. 3, 6;1. 4, pr.— 3,1.8; 35,2, Ad leg.Falc.,41; C., 63,7, De leg.,9. — Comp. C.,3,31,12, pr.: Si quidem pro legato, etc. Justinien se borne à des réformes de détail : le légataire devra le cas échéant restituer les intérêts à 3 0/0 et les fruits et il pourra laisser d’abord trancher la pétition d’hérédité, quitte à réclamer lui-même au gagnant les intérêts et les fruits (1e personnage de si ipse maluerit lilem est évidemment le legatarius).

(3) Peut-être même y avait-il une exception basée sur le refus de donner caution ; — mais encore une fois, si la caution est accordée, on ne peut renvoyer le paiement des legs au moment de la liquidation de la pétition d’hérédilé.

(4) Autrefois on disait généralement que le possessor n’a pas d’ac-

au créancier de la succession il ne peut jamais être contraint de fournir caution et il doit être payé immédiatement (1).

Ce n’est que dans un cas que les actions des créanciers héréditaires devront être suspendues jusqu'à la solution de la pétition d’hérédité: quand le fisc réclame pour lui la succession. Le fragment 49, 14, De jure fisci, 35, qui prévoit cette hypothèse a souvent reçu une interprétation inexacte ; on a cru qu'il réglait le rang de deux pétitions d'hérédité, celle du fisc et celle de l’autre prétendant à la succession (2); en réalité il a simplement pour but

tions contre le débiteur héréditaire et que le pelitor n’a que des actions réelles (Planck, op. et loc. cit.), Ges distinctions sont vaines, Cf. Dernburg, op.cit., pp.115-121.— Le frag. 16,3,37 qui permet au débiteur de déposer la chose litigieuse montre qu'il n’y a pas d'exe. praej.qui rendrait le dépôt inutile.— Cf aussi 5,3,57 et De leg.,111,27,2. — Nous croyons que le frag. 5, 3, 49 in fine souvent invoqué en cette matière vise plutôt les détenteurs qui ne se prétendent pas eux-mêmes héritiers (qui res hereditarias occupaverint).

(1) D., 35, 3, Si cui plus, 4, 1. Dernburg discute avec beaucoup de sens critique tous les textes que l'on a invoqués à ce propos (op.cit., pp.108-115). Ajouter : Schol. ad. Basil., Heimb. IV, p. 342. — Justinien (C.,3, 31, 12, 1) ne fait aucune innovation malgré les apparences ; ilne faudrait pas croire que son énumération soit limitative dans la première partie de ce paragraphe, car dans la seconde partie il ajoute « vel alia personali actione ». De même le recours par l’action de gestion d’affaires et le droit de rétention existaient déjà avant lui (le frag. 5, 3, 31, pr. accordait ce dernier même au possesseur de mauvaise foi).

(2) Telle semble bien être l'idée de Bülow, Processeinreden, pp. 151-152. À vrai dire le texte est assez singulier ; il pose l’alternative : ulrum jus fisci ante exculiendum sit et sustinendae actiones celerorum, an nihilominus inhibendae petitiones creditorum singulorum, ne publicae causae praejudicetur ; et il conclut: idque senatusconsultis expressum est. Dans cette phrase celerorum semble bien se rapporter aux autres prétendants à la succession, mais il faut sous-entendre une réponse négative après celerorum, ce qui le prouve c'est le mot

d'empêcher les créanciers d'agir contre le fisc avant que celui-ci soit sûr d’hériter, car il ne faut pas que le fisc coure le moindre risque. Quelques auteurs, remarquant que les procès du fisc étaient tranchés par le procurator impérial ou par le rationalis, ont rattaché ce fragment à un privilège de compétence, mais il n’est pas nécessaire de faire intervenir cette idée (1).

Ainsi, sauf dans une hypothèse exceptionnelle, ces procès sont en dehors des questions préjudicielles (2). — De cela nous n’avons pas à donner de raison; nous

nous bornons à constater le fait et nous sommes peu touchés par les considérations des auteurs qui expliquent que les actions des légataires et des créanciers et débiteurs hérédilaires ne mettent en jeu aucune quaestio quae communis est quaestiont de re majori(3). Les Romains de l’époque classique ne s'assujettirent pas à une théorie aussi stricte.

nihilhominus du second terme de l'alternative. M. Mommsen propose une restitution ainsi conçue : Quaerilur utrum nihilo magis inhibendae sint peliliones creditorum singulorum, an jus fisci ante excutiendum sit et sustinendae actiones ceterorum : dans cette restitution la question de suspension de la pétition d hérédité rivale ne se pose même pas.

(1) Cf. Planck, op. cit., p. 197, n. 3. Sur la compétence du procurator et du rationalis, cf. D.,1, 16, De off. proconsulis, 9, pr., C.,3, 26, Ubr causae fiscales, 1, 2, 5.

(2) Pourtant dans le paragraphe 2,eod. frag.,3, 31,12,Justinien touche à de véritables questions préjudicielles,mais c'est qu'alors il s’occupe des rapports des procès de liberté avec les procès d'hérédité.

(3) Bülow, Processeinreden, p. 145. Es liegt also keine quaestio quae communis est quaestioni de re majori vor; daher fehlt es an jedem Praejudicialzusammenhange. Diese Fälle gehôren gar nicht in die Praejudicienlehre. Cette vue est toute moderne ; nous verrons que les Romains faisaient rentrer dans les questions préjudicielles des hypothèses où les deux procès n'étaient unis que par une communauté d'objet.

2% Les procès de liberté, — D.,5, 8, 7. — Lorsqu'un testament contient un affranchissement lé procès de liberlé ne peut intervenir avant que la validité du testament ait été reconnue. Cette solution fut consacrée par un sénatusconsulte antérieur au règne de Trajan (D., 5, 3, 7, = Ulpien, 1. 14, ad Ed):

Si quis libertatem ex testamento sibi competisse dicat, non debebit judex de libertate sententiam dicere, ne praejudicium de testamento cognituro faciat : et ila senatus censuit.

Le but de celte décision était d'empêcher la pronunciatio rendue sur la causa liberalis de créer un praejudicium à l'égard d’une action en nullité de testament. On

voulait parer à un double désordre : 1° L'examen du testament devait donner lieu à une instance séparée avant qu’on abordât la question de liberté, car la prononciation de la liberté possédait une valeur absolue qui n’aurait pas été ébranlée par la ruine du testament (1) ; il fallait donc que le juge de la causa liberalis sache à quoi s’en tenir sur la valeur du testament avant de rendre une sentence aussi grave ; 2° sans doute le procës en nullité du testament pouvait être introduit après l’achèvement de la causa liberalis, mais la décision du premier juge aurait créé un important préjugé pour le second procès.— Nous sommeés en présence d’un excellent exemple

(1) Sur la portée de cette pronunciatio, cf., ch. vi. — Au contraire M. Chabrun (Querela inofficiosi testamenti, p. 65 et ss.) d'après M. Maynz (Cours 5, t. III, p. 121) admet que, si le testament est déclaré nul dans une instance postérieure, l'héritier pourra revenir sur la question de liberté, mais devra intenter une windicatio in servitutem et supporter la charge de la preuve. Cette dérogation à l’autorité de la chose jugée est inadmissible, surtout lorsqu'il s’agit d'une pronunciatio rendue en matière de causa liberalis.

de question préjudicielle : Voici deux procès connexes d'une importance telle qu’ils doivent faire l’objet d'instances distinctes ; ces instances se succéderont dans l’ordre logique.

Aucune hésitation!n’est possible sur le moyen juridique employé pour régler l’ordre de ces procès. Le sénatusconsulte se borne à prescrire au préteur de faire passer l’un avant l’autre ; c'est un cas de décret préjudiciel (1).

Un rescrit de Trajan, précieux pour l'histoire de la querela inofficiosi testamenti (2), vient préciser qu'on suivrait le même ordre lorsque le testament serait susceptible d’être attaqué pour cause d'inofficiosité.

Sed et divus Trajanus rescripsit differendum de libertate judicium donec de inofficioso judicium aut inducatur aut finem accipiat.

Ni le sénatusconsulte, ni le rescrit ne faisaient de distinction suivant que le procès d'hérédité était,ou non, déjà intenté. Le rescrit prescrivait même aut inducalur aut finem accipial (3). Mais d'après Ulpien on restreignit la portée de la règle antérieure.

Ita demum autem sustinentur liberalia judicia, si jam de inofficioso judicium contestatum est:

(1) Contra tous les anciens auteurs qui ne distinguaient pas entre le décret et l’exceplion, et parmi les romanistes plus récents, Dernburg, op. ct., pp. 114-115 et, Wetzell, System?, p, 811.

(2) A ce point de vue cf. Schrôder,Das Notherbenrecht vor der Novelle 115, p. HT etss.; Eisele, Z. $S. Si.,t. XV, p. 274 ; Chabrun, Querela inofficiosi testamenti, p. 63 et ss.

(3) Ces mots doivent se lr'aduire : jusqu'à ce que la querelu soit intentée ou, si elle est intentée, terminée. Pourtant la formule est un peu embarrassée. Peut être peul-on donner encore un autre sens à finem accipiat : jusqu'à ce que la querela prenne fin par la mort, la renonciation, la prescription quinquennale.

ceterum si non contestetur,non exspectantur liberalia judicia ; et ita divus Pius rescripsit.

Ainsi le préteur ne devrait surseoir au procès de hberté que quand le procès d’hérédité est déjà pendant; et Ulpien fait découler cette solution d'un rescrit d'Antonin le Pieux dont il expose l'espèce. Mais la lecture des détails ainsi fournis nous montre que la généralisation d’Ulpien porte à faux (1).

L'’esclave Licinnianus est gratifié dans un testament de la liberté et de l’hérédité ; il est immédiatement en

possession d'état d'homme libre.

L'héritier ab intestat intente contre lui une vindicatio in servilulem fondée sur la nullité du testament ; l’ancien esclave invoque le rescrit de Trajan (2), il intentera

(1) Voici la suite du texte: Nam cum quidam Licinnianus de statu suo quaestionem paliebatur et ne maturius pronunciaretur de condicione sua, nolebat ad liberale judicium tre, dicens suscepturum se de inofficioso testamento judicium et petiturum hereditatem quia libertatem et hereditatem ex testamento sibi defendebat: divus Pius ait, si quidem possessor essel heredilatis Licinnianus, facilius audiendum, quoniam esset hereditalis nomine judicium susceplturus et erat in arbitrio ejus, qui se dominum esse dicil, agere de inofficioso testamento judicium. Nunc vero sub oblentu judicii de inofficioso testamento ab ipso Licinniano non suscepli per quinquennium, non debere moram fieri servituti. Plane summalim aestimandum judici concessit, an forte bona fide imploretur judicium de testamento : el si id deprehenderit, praestiltuendum modicum tempus, intra quod si non fuerit contestatum, jubeal judicem liberta= tis partibus suis fungi.

(2) M. Chabrun, op. cit..p. 65 etss., croit au contraire que Licinnianus ne pouvait invoquer le rescrit de Trajan qui, d’après lui, aurait prévu seulement le cas où l’esclave intente une vindicalio in libertatem contre l'héritier. Nous ne voyons quant à nous aucune raison de distinguer entre la vindicatio in libertatem etla vindicatio in servilutem : dans les deux hypothèses même intérêt à faire passer d’abord le procès d'hérédité, même crainte de praejudicium. Dans l'espèce du fragment, dit M. Chabrun, « Licinnianus n'a pas à crain-

d'abord la pétition d’hérédité contre l'héritier du sang et celui-e1 lui opposera,s’il veut,la question d’inofficiosité (dicens suscepturum se de inofficioso lestamento judicium el peliturum hereditatem(l) ); et c’est seulement après la solution du procès qu'il pourra être réclamé comme esclave.

Cette prétention de Licinnianus était inadmissible, L'héritier du sang possédant la succession ne pouvait pas intenter la querela ; seul Licinnianus aurait pu prendre l'initiative d'user de la pétition d'hérédité et il se gardait bien de le faire pour ne pas êlre revendiqué comme esclave. Antonin le Pieux n'exige pas que le procès d’hérédité soit pendant ; il se contente de distinguer suivant que c’est l’héritier ou Licinnianus qui est nanti de la possession, c'est-à-dire en mesure d’intenter la pé-

dre que son procès ne crée un praejudicium de testamento cognituro, puisque le testament y sera sûrement examiné ». Mais justement les Romains ne veulent pas qu’on tranche la question d’hérédité dans un autre débat que la pétition d’hérédité ! — Cette hypothèse de l’auteur n’était d’ailleurs pas nécessaire pour réfuter la théorie de Hartmann.

(1) Suscipere de inofficioso testamenio judicium et petere hereditatem sont les deux faces d’un seul procès. Licinnianus affirme qu'il veut intenter d’abord la pétition d’hérédité à laquelle l'héritier répondra en invoquant l'inofficiosité. Ce mécanisme esl prévu dans 5,2, 8, 13. Ce texte enseigne que la g. t. {. ne peut être intentée par le possédant, mais que l'inofficiosité peut être opposée avec la même force à l'héritier inscrit qui intente la pélition d’hérédité. Hartmann soutenait au contraire que cette phrase de 5, 3, 7, À contenait une alternative ; il voulait ainsi prouver que la querela pouvait être intentée par l'héritier quand bien même celui-ci était possesseur de l’hérédité (Ueber die querela inofficiosi testament, p 20.— Contra Chabrun, op. cit, p. 63 etss.) Mais la suite du texte montre précisément que l'héritier ne pouvait pas invoquer la querela, et cela parce qu'il possédait. La querela n'est possible que si c’est Licinnianus qui possède : Si quidem possessor essel hereditatis Licinnianus…

tition d'hérédité ou la querela : Divus Pius ait, si quidem possessor esset.., L'objection de Licinnianus ne serait justifiée que dans la seconde alternative (1).

Et l'empereur conclut que le rescrit de Trajan ne doit pas être appliqué et qu’il faut instruire le procès de liberté (non debere moram fieri servituli). Pourtant, concède-t-il, le magistrat pourra, s’il apprécie que Licinnianus est de bonne foi, lui accorder un bref délai pour intenter la pétition d’hérédité (2) ; ce délai passé, le procès de liberté suivra son cours,

On voit que le rescrit n’a pas pour objet de limiter la constitution de Trajan à l'hypothèse où le procès d’hérédité est déjà intenté ; il précise seulement qu’on ne peut opposer la denegalio aclionis que si le demandeur est en mesure d’user de la pétition d’hérédité. Cette restriction est si naturelle qu'elle devait être admise dès avant Antonin et celui-ci n'a probablement fait qu'élargir encore le domaine du décret en édictant la mesure qui termine le paragraphe (3). |

Comment d’un rescrit aussi clair Ulpien a-t-il pu tirer la profonde distinction qu'il paraît enseigner. Nous croyons qu’il ne faut pas isoler sa formule du contexte.

(1) Cette explication est déjà très bien développée dans une scolie des Basiliques. Ad 5, 3, 7, n. 3, 1. 47, t. 4 ; Heimbach, t. IV, p. 187. — Cf. aussi Cujas (op. cit. ad h. loc.).

(2) Le texte précise que cinq ans déjà se sont écoulés depuis que Licinnianus a pu agir. Pourtant il semble bien que l'héritier puisse, malgré la prescription quinquennale, objecter à la pétilion d'hérédité l'inofficiosité du testament. Sans doute cette prescription ne s'opposait qu’à l'exercice actif de la q. t. {. ; ou encore elle ne commençait à courir qu’à dater du jour ou la q. t. {. pouvait être intentée.

(3) Le président Favre (Rationalia, ad h. loc.) voit dans cette disposition un « tribonianisme » ; il enlève ainsi toute raison d’être au rescrit d’Antonin.

Le jurisconsulte suppose connue l'espèce du rescrit et c’est seulement en nous référant à la situation même de Licinnianus et de son adversaire que nous devons entendre les mots : « Si non contestelur, non exspectantur liberalia judicia. »

À la rigueur on pourrait supposer que la théorie a subi une transformation radicale entre l'époque d’Antonin et celle d'Ulpien et que le jurisconsulle par esprit de tradition s'efforce de rattacher la jurisprudence de son temps à un ancien texte, mais, même dans cette hypothèse improbable (1),il serait faux de dire qu'en principe le décret préjudiciel était inapplicable lorsque la causa maJor était fulura (2) ; cette idée n'aurait pris naissance que dans un cas isolé au troisième siècle. Ce texte invoqué par M. Bülow contient une condamnation formelle de son système.

Le paragraphe? du fragment n’est pas d’une explication moins aisée : Antonin le Pieux décide que lorsque deux procès de liberté et d'hérédité sont soutenus par le même défendeur, mais que celui-ci n’invoque pas sa liberté ex testamento, — le rescrit de Trajan est inapplicable et que le demandeur peut suivre l’ordre qui lui plaît. Cette décision nous semble si naturelle qu’elle « allait sans dire », mais elle n’était pas inutile après la proclamation imprudente du principe que la pétition d’hérédité est « causa major ». — Dans ce cas Antonin le Pieux recommande au magistrat d'averlir le juge de la situation, ne ul-

(4) Cf. fin du chapitre.

(2) S'il était besoin d’éplucher les mots du texte, nous pourrions encore relever, outre aul inducatur aut finem accipiat, les expressions : praejudicium de testamento cognituro, licet judicium de testamenlo mo-

veri sperelur..….

lum adminiculum libertalis ex lestamento admitlat (1). Le fragment d'Ulpien se rapporte à la procédure extraordinaire. En matière de liberté la compétence des consuls remonte au moins au temps des Antonins el celle du préteur de liberalibus causis au temps des Sevères (2). À vrai dire les textes reconnaissent une compétence concurrente au jurés jusqu’à l'époque d'Ulpien (3), mais l'existence d'interpolations certaines montre que dans ce texte les compilateurs ont voulu faire disparaître la mention du consul ou du préteur de lberalibus causis (4). Dans la phrase plane summaltim-fungi le mot qudex employé deux fois doit être attribué à deux personnages différents : le magistrat apprécie s’il doit accorder un délai puis ordonne au juge d'inslruire la causa liberalis.

Aucun texte n'atteste l'existence de la procédure extraordinaire en matière de liberté à l’époque de Trajan ; il est donc plus prudent de dire qu'Ulpien transposa les solutions créées pour l’ordo (sénatusconsulte et rescrit de Trajan) dans le domaine de la cognitio extraordinaria. La théorie avait la même raison d’être sous les deux régimes.

(4) Nous avons déjà rencontré l'opinion erronée de Dernburg et de Wetzell qui font de cette praedictio une sorte de praescriptio pro reo. Cf. Bülow, De exc. praej., p. 28, n. 65.

(2) D., 40, 12, De liberali causa, 27, 1-2 et 27, pr. ; C. Inscr. lat., X, 3598 ; C., 4, 56, Si mancip., 1.

(3) D.,7, 7, Si usufructus, 6 ; 40, 12, De hb. causa, 36 ; 42, 1, Dere jud., 36 et 38.

(4) Il serait étrange que les compilateurs aient fait disparaître la mention du préteur. Pourtant il est à remarquer que dans ce texte la distinction du jus et du judicium, du rôle du magistrat et de celui du juge est nettement gardée. Sans doute Ulpien s’est borné à adap-

ter aux besoins de son époque les règles antérieures en faisant de l’ancien judex un judex pedaneus.

30 Autres hypothèses. — Abusé par l’ampleur de la formule d'Ulpien (5, 3, 5, 2), M. Bülow s’est efforcé de découvrir d'autres hypothèses dans lesquels un procès est suspendu ne praejudicium fiat petitioni hereditatis (1) ; il en trouve une dans le texte qui recommande au préteur de ne pas accorder l’interdit de tabulis proferendis lorsque le procès d’hérédité dépend du contenu de ces tablettes ou soulève une question de droit public (2. Mais nous ne voyons là qu’une mesure de précaution prise par le magistrat pour éviter la destruction d’un document important.

M. Bülow attache une plus grande importance au fragment 18,2, Fam. ercisc., 51,1 ,qui lui sert à construire son système (3). Nous sommes en présence de deux adversaires dont l’un intente la pétition d'hérédité et l’autre l’action /amiliae erciscundae ; comme la pétition d'hérédité est déjà pendante, l’action fam. erc. ne sera pas repoussée par l'exception q. p. hereditati n. f., mais le praejudicium sera réglé par décret. On reconnaît la distinction établie par M. Bülow entre le décret et l’exception. — Mais ce Lexte a précisément pour but d’affirmer que ni décret, ni exception n’interviennent (4): Pri-

(1) Bülow, Processeinreden, p. 135 et ss.

(2) D., 43, 5, De tab. exhib., 5; Javolenus, 1. 13 ex Cassio: De tabulis proferendis interdictum competere non oportet, si hereditatis controversia ex his pendet, aut si ad publicam quaestionem pertinet ; ilaque in aede sacra interim deponendae sunt aut apud virum idoneum.

(3) Bülow, Processeinreden, pp. 129-130.

(4) Voici le texte (Julien, 1. 8, Dig.) Stego a te heredilatem pelere vellem, lu mecum familiae erciscundae agere, ex causa utrique nostrum mos gerendus est ; nai si ego lotam hereditatem possideo et te ex parte dimidia heredem esse confiteor, sed a communione discedere volo, impetrare debeo familiae erciscundae judicium, quia aliler dividi inter nos

mus possède toute l'hérédité et par conséquent il ne peut pas intenter la pétition d’hérédité, mais seulement l'action fam. erc. ; Secundus qui ne possède pas l’hérédité a par contre inlérêt à employer la pétition d'hérédité. Les deux actions suivront leur cours sans être arrêtées ni l’une, ni l’autre (1). — Ce texte doit donc être écarté et puisqu'il ne nous reste plus que le fragment 10, 2, 1, 1, nous pouvons affirmer que la question du fragment 10, 2, 51, 1, était seulement de savoir si une exception préjudicielle serait ou non accordée.

Enfin M. Bülow nomme l’hypothèse de l’édit Carbonien, mais on ne peut pas dire que cet édit ait eu pour but d'empêcher de faire un praejudicium à la pétition d’hérédité. Nous lui consacrerons une étude à part.

Au contraire nous devons éclaircir immédiatement la question des rapports du procès arbitral avec la pétition d'hérédité ; elle est visée par le fragment 4, 8, D., de receptis, 32:10 — Paul, /. 13, ad Ed°x

hereditas non potest. Item situ justam causam habes, propter quam per hereditatis petitionem polius quam familiae erciscundae judicium negotium distrahere velis.tibi quoque permiltendum erit hereditatem petere ; nam quaedam veniunt in hereditatis pelitionem quae in familiae ereiscundae judicio non deducuntur ; velut si ego debitor hereditarius sim, Judicio familiae erciscundae non consequeris id quod defuncto debui, per hereditatis pelitionem consequeris.

(1) Il semble alors qu'on puisse aboutir à une contrariété de jugements.Le juge de l’action fam erc. doit en effet examiner au fond la question d’hérédité (10, 2, 1, { in fine). Nous pouvons supposer que les deux procès étaient réunis dans une même instance : Privata Judicia saepe unum judicem habere multis et diversis formulis solent (Quintilien, Inst. or , III, 10, 1). Nous savons qu'il en était ainsi pour les actions de partage que les cohéritiers pouvaient intenter l’un contre l’autre : Judex familiae erciscundae nec inter paucos coheredes, sed inter omnes dandus est (Paul, Sent., 1, 18, 4).

Si is faciat contreversiam hereditatis, qui cum defuncto compromiserat,futurum est praejudicium hereditati, si arbiter sententiam dicat ; ergo interea inhibendus est arbiter.

Outre M. Bülow (1), deux romanistes ont étudié ce texte, mais on peut leur reprocher de l'avoir fait avec une idée préconçue. Dernburg (2) enseigne que le personnage qui intenle la pétition d'hérédité après avoir conclu un compromis avec le défunt était le débiteur de ce dernier; mais sur quoi se fonde-t-il pour imaginer cette hypothèse ? M. Koschaker (3) affirme au contraire que c’est le créancier du de cujus qui se présente comme hérilier : si ce créancier réclame la continuation de l’arbitrage, on le repoussera pour qu'il intente d’abord la pétition d'hérédité et, s'il triomphe sur celle-ci, le compromis se trouvera sans objet à cause de la confusion des patrimoines.

Mais pourquoi limiter ainsi le champ d'application du fragment 32, $ 10 (4) ? Ce texte suppose simplement que Primus a fait un compromis avec Secundus, — n'importe lequel, à raison d'une dette active ou passive ou à raison d’une propriété contestée. Secundus meurt et Tertius devient possesseur de sa succession que revendique Primus. Les opérations de l'arbitrage devront être inter-

(1) Bülow, op. cit., pp. 141-142.

(2) Dernburg, op. cit., pp. 65-66.

(3) Koschaker, franslatio judicii, pp. 277-278. Nous ne pouvons admettre les objections faites par M. Koschaker à Dernburg ; le système de ce dernier contient aussi sa part de vérité, il a seulement le tort de se limiter à une « espèce » unique.

(4) M. Koschaker invoque un texte des Basiliques (VIT, 2, 32). Ce texte est loin d’être exclusif et n'a d'ailleurs qu'une valeur interpré-

tative.

rompues quelle que soit la partie qui en prend l'initiative et, comme la loi ne distingue pas, le préteur devrait même s'interposer d'office.

Dans tous les cas en effet un même praejudicium est à craindre, Pourquoi continuer à discuter le montant d'une dette qui peut être réduite à néant par la sentence rendue sur le procès d’hérédité ? La décision de l’arbitre peut même tenir pour acquis que l'hérédité revient à Primus où à Secundus ; d'où préjugé moral.

Il n’est pas inutile, pour couper court à bien des hésitations, de remarquer qu’en tout cas jamais l'exceplio q. p. hereditati n. f. n’est applicable à cette matière ; la procédure arbitrale ne connaît pas d’exceptions, elle ne peut être suspendue ou empêchée que sur l'initiative du magistrat (1).

Ainsi la principale application de la maxime d'Ulpien (5, 3,5, 2) est constituée par l'exception g. p. hereditati n. f. ; à côlé d'elle on ne peut relever que des hypothèses de causa liberalis et de sentences arbitrales. A dire vrai les Romains n’employaient leur idée de major causa que dans les cas où la pétition d’hérédité conditionnait un autre procès. Nul doute d'ailleurs que la liste serait plus longue si nous possédions un plus grand nombre de textes classiques relatifs à la théorie des praejudicia.

SECTION II. — Procès interrompus en faveur de la « causa liberalis ».

Cette question est traitée dans un texte capital de

(1) Au contraire, Dernburg suppose l'existence d'une exception préjudicielle ; et tel semble bien être aussi l’avis de M. Koschaker.

Paul (1) qui méthodiquement envisage les cinq situations possibles (2). \

l.— Actions du prélendu esclave contre le prétendu maître (3). — Après que la liberalis causa est ordonnée, l’esclave, en vertu d’une règle très ancienne, est provisoirement considéré comme une homme libre (4). Aussi il a le droit d’intenter des actions contre celui qui le revendique, en parliculier il peut l’attaquer par une action de calumnia où de injuria (»). Mais on craignit que ces judicia minora ne créassent un praejudicium à l'encontre de la causa liberalis (6) et on adopta une mesure qui sauvegarde tous les intérêts : le prétendu esclave procédera pour ces actions à une lis contestatio qui assurera la stabilité de son droil, mais le judicium ne sera instruit qu'après la liquidation du procès de liberté (7).

(4) D., 40,12, De lib. causa, 24 ; Paul, 1. 51 ad. Ed. Ce texte a été commenté surtout par Planck, op. cit, pp.220-225 et Bülow, De exc. praej , pp. 35-37.

(2) N'étudiant ici que la théorie classique, nous ne nous occupons, en même temps que des textes du Digeste, que des textes du Code qui donnent la même solution qu'eux.

(3) 40, 42, 24, pr. Ordinala hberali causa, liberi loco habetur is qui de statu suo litigat, ita ut adversus eum quoque qui se dominum esse dicit actiones ei non denegentur quascumque intendere velit: Quid enim si quae tales sint ut tempore aut morte intereant ? Quare non concedatur ei litem contestando in tutum eas redigere ?

(£) D., 1, 2, De orig. jur., 2, 24.

(5) Cas spécialement visé par un texte du Code, 7,16, De lib, causa, 31.

(6) On craint un préjugé moral ; on veut suivre l'ordre normal des procès. — M. Bülow (De exc. praej., p. 35, n. 99) affirme que la priorité de la causa liberalis est due à son caractère de praejudicium. Cette dernière idée est contestable el nous la retrouverons plus loin, mais elle nous semble inutile ici.

(7) Dans ie même sens au Code : 7, 19, De ord, cogn., 1, 4 fr.;