Actions du prétendu esclave contre un tiers

(1) Même solution au Code, dans 7, 19, De ord. cogn., 6.

(2) Cette explication n’est pas très satisfaisante ; pour l’admettre il faut supposer : 4° que la praescriptio longi temporis est interrompue par la demande en justice, — et c’est en effel l'opinion dominante (cf. Windscheid, Pand., 1, $ 180, n. 7) ; 20 que l’usucapio a si bien perdu toute importance qu’on n’en tient plus compte dès l'époque de Paul, ce qui est plus douteux. — Planck (op. cit., p. 24) explique que la restitutio in integrum peut faire disparaître l’usucapion, mais une restitutio pourrait aussi bien intervenir pour rendre au demandeur l'usage d'une action personnelle.

(3) Sed si cum aliis experiri velit, non est quaerendum an lis ordinata

— Cette hypothèse est envisagée parle paragraphe ? qui commence par signaler une opposition avec le cas précédent (J). Il ne faut pas distinguer suivant que la causa liberalis est, ou non, déjà ordonnée. On pouvait craindre en effet que l'individu sur le point d’être poursuivi ne s’entendit avec un tiers qui paralyserait l'action de son adversaire en intentant contre lui une vindicatio in servilulem. Par conséquent, dans aucun cas la minor aclio n’est interrompue. Les deux procès sont instruits concurremment.

Le sens de ce paragraphe nous semble indiscutable (2); mais alors comment expliquer qu’il donne une

sit, ne invenialur ralio, quemadmodum subjecto aliquo, qui libertati controversiam moveal, interim actiones excludantur ; aeque enim ex eventu judicit liberalis aut utilis aut inanis actio ejus efficietur (40, 42, 24, 2).

(1) Les paragraphes 2 et 3 commencent tous deux par Sed ; les mots an lis ordinata sit du paragraphe 2 s'opposent aux mots ordinala liberali causa du pr.

(2) Notre explication est pourtant toute différente de celles de nos prédécesseurs. Planck (0p. cit., p. 223) enseigne que toutes les actiones minores sont interrompues après la listiscontestatio. — Mais comment expliquer cette aggravation de sévérité? — Bülow, De exc. praej., pp. 36-37,affirme que le speciale judicium est toujours différé ; le paragraphe 2 signifierait seulement que le praejudicium n'est pas prohibé tant que la causa liberalis n'est pas intentée. — Mais alors que veulent dire les mots non est quaerendum an lis ordinata sit. Ces deux théories sont condamnées par l'indication du motif ne inveniatur ratio. On veut empêcher les actions d'être « exclues » et non pas leur appliquer un traitement plus rigoureux. — On objectera les derniers mots de la phrase, aeque enim-efficietur. A la rigueur ils peuvent se justifier. Dans les deux cas (aeque), que la causa minor soit ou non intentée la première, l'efficacité du judicium dépend de la solution donnée à la causa hberalis. Cela va de soi. Mais la phrase est suspecte ; elle répète à peu près une formule qui, dans le paragraphe 3,caeterum ex eventu.., signifie seulement qu'on reprendra le procès si le prétendu esclave a triomphé dans la causa liberalis. Nous ne sommes pas loin de voir une interpolation dans la finale

solution différente de celle qui est fournie par le paragraphe 4? Paul l'explique lui-même : c’est pour éviter un inconvénient pratique : dans Les deux hypothèses du paragraphe ? et du paragraphe 4, on est en présence du même praejudicium qui après tout n’a pas une importance très considérable (1), mais on passe outre pour la première, en établissant ainsi une distinction analogue à celle que Justinien imaginera dans une constitution du Code (2). — Nous voyons que, même à l'époque classique, les Romains ne se soucient pas trop de la théorie rigoureuse des praejudicia et savent sacrifier la logique aux intérêts légitimes des plaideurs.

4. — Actions d'un tiers contre le prétendu esclave (3). — Ces actions sont interrompues par la causa liberalis, mais elles sont sans doute conduites jusqu’à la litis conleslalio (4) et le défendeur doit fournir caution judicio se

du paragraphe 2. Aeque se traduit plus normalement par « de même » ; les compilateurs auraient écrit la phrase aeque enim... en ayant sous les yeux Ja phrase caeterum ex evenfu... qui pourtant ne vient qu'après. Cette légère modification s'explique par le changement de législation réalisé par Dioclétien (C.,7, 19, 5) sur lequel nous reviendrons.

(1) Le juge de la minor causa n’a pas à s’occuper de la question de liberté ; s’il absout le tiers, aucune difficulté ; s’il le condamne, celui-ci payera entre les mains de l’esclave ou du maître suivant l'issue de la causa liberalis (D., 40, 12, 25, 2).

(2) C., 7, 49, 7. — Cf. chap. var.

(3) 40, 12, 24, 4, initio. — st is qui in libertatem proclamat furti aut damnti injuria ab aliquo arquatur. Mela ait eum cavere debere judicio se sisti, ne melioris condicionis sit qui dubiae libertatis est quam qui certae ; sed sustinendum judicium ne praejudicium libertati fiat. — La plupart des auteurs remplacent dans ce texte in libertatem proclamat par adseritur. Cf. chap. vr. Il s’agit en tout cas ici d'une instance définitivement engagée,

(4) Nous ne voyons pas de raison de traiter le tiers plus sévèrement que le maître ou l'esclave dans les hypothèses des KK pr. et 3,

sisli (1). Cette obligation permet d’éluder le difficile problème qui se poserait en cas où le défendeur serait reconnu comme esclave ; le demandeur serait indemnisé par la caution.

5. — Actions d'un tiers contre le possesseur d'un esclave (2). — Paul donne la même solution que dans l’hypothèse précédente : ces actions sont suspendues ; mais l'intervention d'un troisième personnage complique la situation.

Le texte suppose que le demandeur x intenté une action noxale contre le possesseur d’un esclave à raison du vol de ce dernier et qu'il a déjà procédé à la lits contestatio (3). Pour éviter un pruejudicium (4) on interrompt le judicium de cette action noxale; puis le prétendu esclave triomphe dans la causa liberalis. L'action noxale ne peut plus aboutir. La prohibition du préjugé va-t-elle avoir pour effet d'enlever tout moyen de recours à la

(1) M. Lenel fait remarquer justement que les mots cavere-sisti ont remplacé dans la compilation les mots vadimonium facere deberce (Pal. Paul, n° 646).

(2) 40, 12, 24, 4, in fine. — Aeque si cum possessore hominis furti agi coeperit, deinde 1s, cujus nomine agebatur, in libertatem proclamaverit (adsertus sit ?) sustinendum judicium, ut, si liber judicatus sit, in ipsum transferatur judicium ; et, si damnatio facta sit, judicati actionem potius in eum dandam.

(3) St agi coeperit. — Comp. dans 9,4, 42, pr. Si noxale judicium susceptum est et dans 11,1,14, pr. Si judicium acceptum est. Si la litis contestatio n'avait pas encore eu lieu, aucune difficulté ne se poserait, car l’action noxale serait écartée par la mise en liberté de l’esclave. Cf. Girard, Les actions noxales, N. R. H., 1887, 11, pp. 434 et 435.

(4) M. Bülow, De praej. exc., pp. 36, 37, parle d'un praejudicium periculosum ; en réalité, le juge de l'action noxale n'aurait pas à trancher la question de liberté; on craint ici comme dans les cas précédents un préjugé moral et on veut éviter l'instruction d’un procès qui peut être inulile.

victime du vol? Au contraire plusieurs textes lui permeltent d'agir contre l’ancien esclave (1), mais sur la manière dont disparaît l’action noxale et sur la naissance de l'action directe les interprètes différent.

Cette action directe a pour base l'obligation qui, dès une époque ancienne, peut grever l’esclave coupable d’un délit (2), mais cette action directe est consommée par la déduction en justice de l’action noxale (3). Comment peut-elle revivre ? Deux auteurs récents, MM. Wenger et Koschaker, trouvent dans un texte d'Ulpien (4) les traces d'un système hardi: l’action noxale est radicalement annulée, elle est censée n'avoir jamais existé (inutile videbitur) el n'avoir jamais été intentée ; le demandeur peul sans autre forme user de l’action directe contre l’auteur du vol (5). Le fragment de Paul donne une solution plus habituelle ; il décide que le judicium est transféré contre l'esclave ; les règles ordinaires de la éranslatio judicüi devront s'appliquer (6). Le magistrat défend au juge de l’action noxale de continuer l'examen du procès et le demandeur bénéficie d'une reskitutio in integrum

(1) Outre 40, 12, 24, 4, Cf. 9, 4, De nox. act., 42 pr., 1, 1, De interrog., 14, pr. et dans un cas analogue 9, 4, De nox. act., 14 et 15.

(2) Cf. Girard, art. cit., N. R. H., 1888, p. 34; D., 44, 7, De oblig. et act.: Servi ex delictis obligantur .

(3) D.,9, 4, 24 ; 47, 2, De furtis, 42, 1.

(4) D., 9, 4, 42, pr.

(5) Wenger, Actio judicati, p. 64 et ss. ; Koschaker, Translatio judicii, pp. 220-226.

(6) Cf. Koschaker, op. cit. ; pour le décret qui judicare vetat, p. 62 et note 3 ; pour la restituho, p. 62et ss. — Le mécanisme n'est pas le même pour la translation d’un procès à l'héritier ou contre l'héritier qui, conformément à la doctrine traditionnelle et contrairement à la théorie de Eisele (Z. R. G., 15, p. 140), se produit ipso jure. Mais ce mode d'opérer tient à ce que l'héritier prend la place

qui lui permet, malgré la déduction en justice, d'intenter l’action directe.

Comment concilier ces deux théories opposées ? MM. Wenger et Koschaker donnent la préférence au fragment d'Ulpien. Les mots /ransferalur judicium ne sont pas employés par Paul dans leur sens technique,déclare M. Koschaker. — J1 nous paraît au contraire plus sûr d'adopter le second système.

Le texte de Paul est corrohoré par un texte de Gaius qui donne une franslatio judicit (le mot lui-même s’y trouve) contre l'esclave sfatuliber qui obtient sa liberté (1). La situation est identique à celle de l’esclave qui triomphe dans la causa liberalis.Ün fragment deJavolenus suppose la même solution (2); le maître doit être acquitté, dit-il ; par conséquent l’action noxale n'est pas annulée de plein droit. D’autres textes attestent qu'après la lilis conlestatio l'action noxale subsiste bien que la puissance du maître soit anéantie (3).

Le mot inutilis sur lequel se fonde l'opinion de M.Kos-

du défunt et cette idée est inapplicable aux rapports du maître et de l'ancien esclave. Sur la franslatio heredi, Koschaker, pp. 239-255.

(4) 9, #, De nox act., 15. Prætor decernere debet translationem judi. cit in statu liberum fiert.

(2) 11, 1, De interrog., 14, 1. — Javolenus enseigne que le juge acquittera le maître sur l’action noxale, tandis que dans la théorie achevée de la franslatio le préteur défend au juge de continuer l'examen du procès. Ces deux théories appartiennent à deux périodes historiques successives. Au début du troisième siècle le préteur règle lui-même par décret une queslion qui devait fatalement se terminer par une absolution ; l'évolution est conforme à ce que nous savons sur l’augmentation de soniniliative. — D'ailleurs dans la théorie de Javolenus comme dans celle de Paul doit intervenir une reslitulio 1n integrum.

(3) Girard, art. cit., N. R. H., 1887, p. 435. — Cf. en particulier, D." 9; 4 31eL 810 17658)

chaker n'est-il d'ailleurs pas encore plus élastique que les mots transfertur judicium (1)? {nutile judicium veut dire que l’action ne peut pas, pour une raison ou pour une autre, aboutir à satisfaire le demandeur ; il ne précise rien. Comment sur un indice aussi fragile, M. Koschaker a-t-il pu se croire obligé de faire brèche au droit commun de la franslatio qu'il avait lui-même si solidement établi ? Nous comprenons mal comment le seul fait de la mise en liberté de l’esclave anéantirait une action noxale qui peut parfaitement continuer à s’exercer et nous ne voyons comme ressource laissée au demandeur que la facilité d’obtenir une restilutio in integrum précédée d'un décret qui judicare vetat.

MM. Wenger et Koschaker se heurtent à une nouvelle difficulté lorsqu'il s’agit d'expliquer la fin du texte de Paul: ef si damnalio facta sit, judicati actionem potius in eum dandam. Le jurisconsulte décide que l'actio judicatr obtenue contre le maître sera délivrée contre l’esclave. C’est donc que la procédure engagée contre le maître n’est pas annulée de plein droit par la liberté de l'esclave. M. Koschaker est obligé de reconnaître que cette dernière solution de Paul constitue une dérogation au soi-disant système d’Ulpien.

Le transfert de l’actio judicati s'explique mieux si l'on admet la survivance de l’action noxale. Le préteur ne délivre pas une restilutio in inlegrum, mais, pour simplifier la procédure, accorde l'actio judicaii directement contre l’esclave. Celui-ci ne pourra se défendre qu’en risquant une condamnation au double, mais il ne sera

(4) Heumann-Seckel, 1907, Handlexicon, Ve Inutilis. (2) L'objet unique de l’actio judicati est la litis aestimatio (Girard, ibid., p. 448).

pas frappé par l'infamie attachée à l'action de vol. — Cette décision exorbitante ne laisse pourtant pas que de surprendre ; elle nous semble jeter une vive lumière sur la conception que les Romains de l’époque classique se faisaient de l’action noxale qui à certains points de vue est, pour ainsi dire, dirigée à la fois contre le maître et la personne en puissance (1).

Pour en finir avec les praejudicia prohibés en faveur de la causa liberalis, citons un texte qui prescrit de suspendre l'interdit de homine libero exhibendo lorsque le procès de liberté est intenté (2).

L'exception préjudicielle n'intervient dans aucune de ces hypothèses ; la simple lecture des textes montre qu'elles sont réglées par décret et personne n’en doute plus aujourd’hui (3).

(1) Sur le fondement de l’action noxale, cf. Girard, 1bid., p. 430 etss.

(2) D., 43, 19, De hom. lib. exhib., 3, 5. La première partie du texte (Plane — liber est) vise les cas où la causa liberalis est intentée avant l'interdit, mais la seconde (coelerum-cognitioni) édicte un principe général, semble-t il. — Puisque nous sommes en matière de questions d'état,signalons encore le fragment 4,4, De capile minutus, 43, qui recommande aux praeses de trancher d’abord la question de l’âge du plaideur quia per eam probationem 1n integrum restitutiont ejusdem adolescentis et aliis causis praejudicatur. — Une foule de textes du titre 25, 3, De agnosc. et alendis. lib. parlent de praejudicia, mais il ne s’agit pas de praejudicia prohibés : on se demande seulement si tel jugement, telle abstention, tel acte ont l'autorité de la chose jugée ou exercent une influence sur la filiation de certains individus : textes relatifs au sénatusconsulte Plancien (fr. 1, $$ 10-15), ou aux sentences rendues en matière d'aliments (fr. 3, 7: 9; 48, comp. 1, 6, De his qui sui vel alieni juris, 40). — Enfin nous retrouverons plus tard l’édit Carbonien et le titre Ne de statu defunctorum.

(3) Sur la litiérature antérieure aux Processeinreden de Bülow, Cf. cel ouvrage, p. 151, n. 42.

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL EN MATIÈRE DÉLICTUELLE 179

SECTION III. — Le décret préjudiciel en matière délictuelle.

En abordant cette étude il est permis d’être dérouté par la coexistence de deux principes contraires affirmés par les jurisconsulles classiques (1): Neque debet publico judicio privata actione praejudicari quidam putant. — Nec enim prohibendus est privalo agere judicio quod publico judicio praejudicatur, quia ad privalam causam pertinet (2) ; — et par l'incohérence apparente des nombreuses hypothèses mentionnées au Digeste (3). Pour dégager les idées directrices nous devons tenir compte de l’évolution historique et distinguer trois séries d'’espèces : 1° actions concurrentes visant au même but ; 2° actions concurrentes reposant sur le même fondement ; 3° actions relatives au même objet et reliées simplement par une question commune. Les actions en jeu sont ou bien une action délictuelle et une action civile, ou bien deux actions délictuelles publiques ou privées (4).

(4) Nous ne nous occupons dans ce paragraphe que du droit antérieur à Dioclétien.

(2) D., 47, 8, Vi bonorum raptorum, ?, 1 ; 47, 10, De injurus, 6.

(3) Pour le dépouillement des textes, cf. Planck, op. cit., p. 230 et ss.; Bülow, Processeinreden, p.174et ss. ; Mommsen, Sfrafrecht, pp. 887-893. — A Plauck et à Bülow on peut reprocher d'examiner en bloc les hypothèses sans les sérier ; M. Mommsen ne se place pas à notre point de vue et n'étudie que la concurrence des actions que fait naître un délit.

(4) Nous appelons action déhctuelle l'action qui a pour but de sanctionner un délit public ou privé, sans distinguer suivant qu’elle est pénale, réipersécutoire ou mixte. Notons pourtant que les textes peuvent appeler « civile » une action délictuelle privée (cf. par ex. D.,47, 10, 7, 6 : civiliter doit faire allusion à l’action privée d'injures). L'action délictuelle est publique où privée, suivant qu’elle sanctionne un délit public ou privé (Comp. Mommsen, S/rafrechl, p. 175) ; na-

Nous ne disposons guère que de textes de la fin du deuxième ou du début du troisième siècle, mais ceux-ci nous permettent d'affirmer qu'à l’époque antérieure on donnait plus volontiers que par la suite le pas aux procès délictuels sur les procès civils (1),aux procès publics sur les procès privés (2). Nous avons déjà vu l'importance extrême que Cicéron attachait aux praeudicta et l'exception extra quam in reum capils du De inventione n’était sans doute qu’une des nombreuses applications des praejudicia prohibés en matière délictuelle (3).

1° Actions concurrentes ayant le même but. — La question de priorilé ne se pose naturellement que lorsque les actions peuvent être successivement intentées. Or lorsque deux actions délictuelles publiques existent à raison du même fait et visent le même but, elles s’excluent l'une l’autre (4). — Au contraire l’action délictuelle publique et l'action délictuelle privée sont généralement concurrentes (9) ; ainsi l’une constitue un praejudicium par rapport à l’autre.

A l'époque d’Ulpien l'action privée ne peut pas être intentée avant l’action publique quand elle poursuit le

turellement les actions évoluent comme les délits lorsque ceux-ci, après avoir été considérés comme privés,deviennent délits publics, cf. infra. — Sur le caractère secondaire de la distinction entre les actions publiques ou privés, cf. Mommsen, Strafrecht, pp. 3-6.

(1) Cf: anfra.

(2) Cf. enfra.

(3) Sur la crainte des praejudicia dans Cicéron, cf. le chapitre préliminaire.

(4) Mommsen, Strafrecht, p. 890, n° IV. — Vetuit de eadem re pluribus legibus agi (Suétone, Titus, lit. 8). D., 48, 2, 12; 44, 7, 53.

(5) Ce qui ne veut pas dire qu'au début du troisième siècle (à cause de la théorie développée de la chose jugée) elles pouvaient s'intenter lune après l’autre (47, 10, De injurits, 6).

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL EN MATIÈRE DÉLICTUELLE 177

même but, c’est-à-dire non pas la réparalion du préjudice, mais le châtiment du coupable. Un célèbre texte du Digeste établit à merveille la théorie. Toutes les fois que l’action privée remplit cette fonction qu’on s’est habitué à considérer comme une fonction de droit public (ubi principaliler de ea re agitur quae habet publicam execulionem.…., ut vindicetur, non ut damnum sarcialur) on ne lui permet pas de facere praejudicium à l'action publique (1). Le préteur refusera l’action par décret (2). Ulpien fait allusion à une distinction traditionnelle ; il semble vouloir seulement illustrer d’un exemple un principe général ; pourtant à son époque la théorie qu’il développe n’a pas grande importance pratique. L’hypothèse que nous avons rencontrée dans le De inventione (3) ne peut plus se réaliser. Selon toute vraisemblance la loi Cornélia de injuriis a remplacé l’action privée d’injures par une action publique en ce qui concerne les voies de fait (4), et d'autre part les injures morales ne sont sanctionnées que par une action privée (5). Puisqu'il ny

(1) Planck, loc. cit., et Mommsen, p.630, n.2, ne font pas la distinction entre le décret et l'exception.

(2) D., 47, 10, De injuriis, 7, 1.

(3) C., p. 9 etss.

(4) En effet, un texte d’Ulpien (47, 10, 7, 6) montre qu’un rescrit permet d’intenter à nouveau l’action privée d'injures ; c’est donc qu'elle avait été abolie (Comp. un texte de Marcien, 47, 10, 37, 1). Cette théorie indiquée par M. Mommsen (Sfrafrecht, p. 804, n. 3) a été mise en lumière surtout par M, Girard, Manuel +, p. 401, n. ket Mélanges Gérardin, 1907, p. 279, n.1 et 2. — Sur le point de savoir si le rescrit est de Septime-Sevère ou de Caracalla, cf en dernier lieu cette même dissertation de M. Girard, p. 279, n. 1.

(5) D., 47, 40, 6; cf. Hitzig, /njuria, 1899, p. 62, dont M. Girard (art. cit.) suit la doctrine,

a plus concours d'actions, le décret ou l'exception préjudicielle ne peuvent jouer aucun rôle.

L'espèce citée par Ulpien est différente : Un esclave a été victime d’un meurtre ou d’une tentative de meurtre ; son maître peut intenter contre l’assassin une action publique de la loi Cornélia de sicariis et une action aquilienne pour obtenir réparation du préjudice (1). Le texte parle d’une troisième action injuriarum ; celle-ci ne peut être que l’action d'injures qui appartient à un maître lorsque le meurtre de son esclave présente le caractère d’un oùtrage (2). Celle action doit être considérée comme la sanction d’une injure morale (3) et n’a pas été abolie par la loi Cornélia de injuruis.

Ulpien applique à celte espèce la maxime traditionnelle : le préteur peut laisser le demandeur intenter l’action aquilienne qui poursuit un but essentiellement pécuniaire, mais il ne tolérera pas qu’on préjuge de l’action Cornélia de sicariis par une action d'injures qui a surtout pour objectif la vengeance et la punition.

Nous n'avons réussi à découvrir aucune autre hypothèse dans laquelle pût fonctionner le décret préjudiciel (4), Labéon permettait même au préteur d'accorder

(1) Cf. en particulier Paul, Sent., 5, 23, 1, D., 9, 2, Ad. leg. Aquiliam, 2, 3.

(2) Sur le concours de l’action d'injures et de l’action aquilienne D., 9, 2.5, d'in fine et Sinjine, et 9, 2 27 17 Gains, 3,202)

(3) Cela découle des textes cités à la note précédente qui attestent le maintien de l’actio injuriarum aestimatoria. D'ailleurs en raison la blessure faite à l’esclave (qui lui-même ne reçoit pas d’injure, car il n’a pas de personnalité, Gaius, 3, 222) ne constitue pour le maître qu'un outrage moral.

(4) En effet toutes les autres actions délictuelles privées de l’époque classique (actiones furti, bonorum vi raptorum, etc.) n'étaient pas

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL EN MATIÈRE DÉLICTUELLE 179

l'action privée d'injures au maître dont on avait maltraité l’esclave (1). Sans doute cejurisconsulte ne contestait pas le principe, mais seulement son application; il estimait que le plaideur songeait à la réparation d'un préjudice matériel plus qu’au châtiment du coupable.

S1, dans l'hypothèse du fragment 7, 1, l’action privée d'injures n'est pas supprimée par la loi Cornélia de injurus, en fait elle est réduite à néant ; le décret préjudiciel joue un rôle analogue à celui des exceptions, il force le demandeur à intenter l’action qui correspond le mieux à son but, l’action publique; puis l'autorité de la chose Jugée empêche ce plaideur de recommencer le procès vel alio genere judicii: Si actum sit publico judicio, denegandum est privalum (2). — Ainsi ce texte devrait être rattaché à la théorie du changement de certains délits

considérées comme remplissant le même but qu'une action publique. Cf. en particulier D., 4, 8,1, De publ. judiciis, 4. — Pourtant un texte de Paul semble faire allusion à une théorie plus générale. Le fragment 48, 1, 2 extrait du livre 15 du commentaire sur l’Edit de ce jurisconsulte et qui doit se rattacher au titre XIII de l’Edit quibus causis praejudicium fieri non oportet (Lenel, Edit, t. 1, p. 158, Edictum ?, p. 136 et Pal , Paul, n° 260), établit une distinction entre les judicia capitalia et les judicia non capitalia qui se rapportait sans doute à notre matière : Les causae capitales auraient seules bénéficié d’un rang de faveur. Ce système cadre bien avec l’hypothèse de l’exception extra quam in reum capitis du De inventione et avec l'exemple du fragment 47, 10, 7, 1, car le meurtre ou la tentative de meurtre ont été frappés de peines capitales par la loi Cornélia de sicarüis aussi bien que par la législation antérieure (Wosaïcarum et rom. leg. Collatio, 1, De sicartis, 3, 1). Sur ces points, cf. Mommsen, Strafrecht, p. 627, n. 1, p. 630, n. 2, pp. 631-632. — Si ce système a une portée générale, c'est une raison de plus pour affirmer que jamais l’action d'injures de la loi Cornélia qui n’est pas une causa capitalis, n’a bénéficié du décret préjudiciel. HD SAT A0, 7, 1 #-fine.

privés en délits publics plutôt qu’à l'étude du rang des procès ; mais ici ce n’est pas une loi, c'est la vieille idée des « praejudicia prohibés » qui opère l'évolution.

Un rescrit de Septime-Sévère ou de Caracalla permit à nouveau d'intenter l'action d'injures aestimaloria à côté de l’action publique (1). Cette réforme permettait au décret préjudiciel de recommencer à fonctionner; mais il est peu probable qu'on ait tenté de renouveler une théorie périmée pour abolir indirectement les effets de la réforme impériale.

2 Actions basées sur le même fondement, mais visant des buts différents. — 11 s’agit encore du concours de deux actions délictuelles publique et privée; elles peuvent être cumulées et employées dans l’ordre qui plaît au demandeur ; et, comme l'hypothèse précédente ne comprend qu'un exemple, nous nous expliquons l’enseignement d'Ulpien (?).

Atquin solemus dicere, ex quibus causis publica sunt judicia, ex his causis non esse nos prohibendos quominus el privato agamus.

Et Ulpien fait l'application de ce principe à l’action de la loi Aquilia qui peut être intentée à raison du meurtre d’un esclave sans crainte de faire préjudice à l’action de la loi Cornélia, nam 1bi principaliter de damno agitur quod domino dalum est. Plusieurs texles citent à côté de l’action de la loi Aquilia les actions furli, vi bonorum raptorum et à côté de la loi Cornélia l’action Julia de vi privala (3).

(LICE Ep IT ne.

(3) D., 9, 2, Ad. leg. Aquiliam, 23, 9 ; 47, 8, Vi bonorum raptorum,

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL EN MATIÈRE DÉLICTUELLE 181

Le fragment 47, 8, 2, 1, atteste que les jurisconsultes antérieurs défendaient généralement au préteur de délivrer n importe quelle action privée avant l’action publique (1). Le fragment 47, 10, 7, 6 semble indiquer que le changement de la législation fut opéré définitivement par Caracalla (2).

Le fragment 48, 1, 4 assimile aux actions délictuelles privées les interdits unde vi et de labulis testamenti exhibendis ; le premier a le même fondement que l’action d'injures (3).

Nous pouvons également prévoir la concurrence de deux actions délictuelles privées, par exemple des actions injuriarum et legis Aquiliae. Celte hypothèse est étudiée d’une manière fort exacte par le fragment 9, 2, Ad leg. Aquiliam, 5,1. Actio concurrit, — sed duae erunt aestimationes, alia damni, alia contumeliae. I paraît plus rationnel de donner la priorité à l’action la plus grave et de fait un texte général (50, 17, De div. reg., 104) fait passer d’abord le procès capable d'aboutir à une déclaration d’infamie ; praeponenda est causa existlimalionis. Cette action doit créer un praejudicium et n'en peut su-

privée constitue un préjugé à l'égard de l’action publique, mais le juge de la seconde n’en doit point tenir compte.— Ajouter, 19, 5. De praescriptis verbis, 14, 1 ; 48, 2; De accusationibus, 15.

(1) Nous pouvons nous baser aussi sur l'importance des Prœjudicia chez Cicéron ou Quintilien (chap. préliminaire) et sur le fait que la causa publica était autrefois considée comme causa major mème lorsque la causa privata n’avait pas le même fondement qu'elle (Code, 3, 8, De.ordine cognitionum).

(2) Cf. p. 171et ss.

(3) Les fragments 43, 5, De tabulis exhibendis, 3, 6 (à rapprocher du frag. 5 déjà étudié) déclare que l’interdit de tabulis exhibendis et l’action de la loi l'ornelia testamentaria ne s'excluent pas l’un l’autre et peuvent être intentés dans l’ordre qu'on veut,

bir aucan. Si les deux judicia sont également famosa, leur rang n’esl pas réglementé quand bien même les intérêts pécuniaires en jeu seraient de valeur inégale. — Cependant les principes semblent mal fixés. Un texte de Paul (D., 47, 7, Arborum furlim caesarum, 1) permet d’intenter dans l’ordre qu’on veut l’action de la loi Aquilia et l'action infamante arborum furlim caesarum prévue par la loi des XII tables.

3° Actions réunies par une question commune (1). — Un certain nombre de textes s’occupent du concours d'actions délictuelles avec des actions purement pécuniaires ; bien que nées du même acte, elles sont indépendantes, elles peuvent se cumuler et donner lieu à des jugements différents. Les Romains ne craignent pas que l’action civile fasse préjudice à l’action criminelle et le demandeur sera libre de les intenter dans l’ordre qui lui semblera le meilleur (2), il en est de même pour deux actions délictuelles qui, dans le même acte, tendent à la punition de deux choses différentes (3).

Mais ici encore les Romains de l'époque antérieure semblent s'être montrés plus méfiants à l'égard des praejudicia. Les Verrines nous en fournissent la preuve. Le

(1) Plus exactement ces actions se distinguent des précédentes en ce qu'elles ont de commun non pas tout leur fondement, mais seulement une partie de ce fondement.

(2) Exemples, D., 47, 1, De priv. del., 3 ; 47,2, De furtis, 56, 1,92 ; 47, 8, De vi bonorum raptorum, 2, 1. De même l'action du contrat ou de tutelle peut être intentée en cas de spoliation sans être gênée par la coexistence d’une action délictuelle. Cf, Mommsen, 0p. cit., DA 860 na

(3) Deux procès de droit public: inceste et adultère (48, 18, De quaestionibus, 5). Deux procès de droit privé : vol, rapine, dommage (#7, 8 v bonorum raptorum, 2, 10. 26), etc. Cf. Mommsen, op. cit., p. 890, n° III.

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL EN MATIÈRE DÉLICTUELLE 183

successeur de Verrès, le préteur Métellus, refuse d'instruire un procès contre un complice de Verrès, Apronius, de crainte de créer un préjugé relativement au procès dirigé contre le célèbre concussionnaire (1).

Quelques textes épars dans le Digeste et dans le Code prouvent qu'à une certaine période les procès relatifs aux délits étaient considérés comme res majores par rapport aux procès civils. Un texte de Constantin fait encore allusion à cet ancien état de choses (2). Au Digeste Callistrate énonce la maxime : Prius cognoscendum de vi quam de proprietale rei (3). De’même la pétition de l’héré-

(1) /n Verrem, a. IT, I. IL, c. 65. M. Bülow (Processeinreden, p.153 etss.) affirme que, si le préteur délivre ici un décret et non pas une exception, c'est que le procès contre Verrès est déjà engagé. Nous ne le suivrons pas dans la discussion qu'il entreprend. La vérité, c'est qu'il est impossible de dire si le judicium est praesens ou futurum. La diversité des hypothèses du De inventione et des Verrines suffirait à expliquer pourquoi la première est réglée par exception et la seconde par décret. D'ailleurs les deux décisions sont des décisions d'espèce ; nous l'avons déjà vu pour la première. Dans les Verrines le préteur refuse l’action de crainte de créer un préjugé pour un autre procès entre deux parties différentes, ce qui est très grave, puisqu'ainsi le demandeur se trouve réduit à l’inaction sans pouvoir rien tenter. Cette décision de Métellus montre l'étendue de son arbitraire ; il est vrai que le chef quod per vim aut metum abstulissel d'après lequel Apronius était poursuivi, avait été inséré dans l'Edit par Métellus lui-même. — A remarquer encore qu'il s’agit d’un praejudicium de capite, et, contre Velsen, que l’un des buts du préteur est de ne point donner le pas aux récupérateurs sur une quaestio : il ne s’agit pourtant pas d’une exception.

(2) C.,3, 8, De ordine judiciorum, 4... ut prius de crimine judicetur ; quod, utpote majus, merito minori praefertur. Cet axiome est d'autant plus remarquable dans la bouche de Constantin qu’à celte époque il n'a plus de raison d’être pratique (Cf. ch. vrr). H fallait que la tradition ait habitué longtemps les esprits à cette idée.

(3) D., 5,1, De judicus, 31 ; 48, 6, Ad leg. Jul. de vi publica, 5, 1. On pourrait croire que les mots de vi ne font allusion qu’à un inter-

dité (qui pourtant est ordinairement une causa major) doit être suspendue tant que le procès de faux relatif au testament n’est pas terminé, mais le défendeur à la pétition d’hérédité qui soulève la question de faux doit donner caution (1).

Le fragment 5, 3, 6, demande un mot d’explication; il distingue trois hypothèses (2): 1° L’héritier inscrit à qui on réclame le legs reconnait la validité du testament et du legs ; il doit acquitter le legs, mais peut réclamer une caution suivant le droit commun que nous avons déjà étudié (3); 2° l'héritier reconnaît la validité du testament sans admettre celle du legs ; dans ce cas on plaide et le procès en réclamation de legs peut être instruit avant que le procès de faux soit tranché (quaerendum an debeatur etsi lestamentum falsum esse dicatur). Si le legs est validé, il doit être délivré contre prestation de caution « sievicta fueril hereditas,ea restiturum (4) » et cette caution répond de la restitution pour le cas où dans la

dit, mais ce jugement est extrait d’un livre de Marcien (1. 14 Institutionum) qui paraît traiter exclusivement de questions criminelles (Lenel, Pal., Marcien, n°s 159-181) ou d’un livre de Callistrate (1. 4 Cognitionum) relatif à la procédure criminelle (Pal , Callist. 29-38). Et Marcien ajoute: Sed et decrevit ut prius de vi quaeratur, quam de jure domimii sive possessionis. Pourtant un texte du Code (7, 62, De appellationibus, 1) assimile la question de violence et la question de possession.

()D:,68;, Deher pet, 6,4

(2) Comp. Francke, op. cit., pp. 107-118.

(3) Cf. p. 151, mn. 2.

(4) C. 6, 37, De legatis, 9. La fin du texte semble indiquer que dans le cas où le legs est nié par l'héritier, il n'y a pas de caution à fournir. Cela irait contre le bon sens. Nous pensons que la phrase signifie que caution est due même lorsqu'aucune controverse n’est engagée sur le testament. C'est au préleur de juger si la caution est nécessaire (35, 3, 4 pr. ; 46, 5, À, 9).

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suite le testament serait reconnu faux; 3° dans le cas où le procès de faux est intenté par le légataire lui-même il faut attendre que cette question soit tranchée avant de discuter la validité du legs ou de le délivrer sous caution (1),

Le Digeste mentionne encore une hypothèse dans laquelle la causa liberalis ne peut être intentée qu'après un procès criminel ; c’est le cas où la famille soupçonne que le testateur a été assassiné (2). Tant que l'affaire de meurtre n'a pas été jugée, on empêche ou on suspend le procès de liberté (3), car il ne faut pas affranchir un esclave qui peut être soumis à la torture si son maître a élé assassiné.

Le fragment 48, 5, Ad legem Juliam de adulleriis, 33, pr. suppose que le mari accuse sa femme d'avoir commis un adultère avec son esclave ; il devra intenter une action criminelle contre la femme, « potius quam in praejudicium ejus servum lorquere ». Comment la torture infligée à l’esclave peut-elle préjuger de la culpabilité de la femme ? Sans doute le mot praepudicium n'est pas pris dans son sens technique. On craint que le mari ne porte atteinte à la réputation de sa femme en châtiant son esclave ou qu’il ne pèse sur la décision du juge de l'adultère en détruisant lui-même une richesse précieuse (4).

(1) Rapprochons de ces hypothèses une disposition de Septime Sévère et Caracalla relative, il est vrai, à la procédure extraordinaire: Les revendications du fisc ne peuvent intervenir qu'après les procès criminels (C., 3, 26, Ubi causae fiscales, 1).

(2) D., 40, 12, De liberali causa, 7, #4.

(3) Proclamatio denegatur... et si data fuerit.,. differtur liberale judicium. Ibid.

(4) On peut pourtant émettre l'hypothèse que le maître devait demander au magistrat l'autorisation de torturer son esclave et la

Cette matière de l’adultère présente plusieurs règles relatives au rang des procès. Ainsi les deux complices ne peuvent être attaqués en même temps ni par un, ni par plusieurs accusateurs (1); d'ordinaire le demandeur est libre de choisir l’ordre des procès, mais la femme mariée bénéficie de deux faveurs ; elle ne doit être accusée et jugée qu'après son complice (2) ; si celui-ci est acquitté, elle ne peut être poursuivie ; s'il estcondamné un second procès sera intenté contre elle (3). Un autre texte prescrit qu'avant d’intenter une accusation d’adultère contre la femme, il faut intenter contre son mari une accusation de lenocinium (4).

Mentionnons enfin que l’accusateur qui veut intenter un second procès criminel public sous prétexte que le premier n’a pas élé régulièrement conduit, doit d'abord déposer une plainte en prévarication contre le premier accusateur (5).

Mais, encore une fois, dans l'immense majorité des cas le demandeur est libre de commencer par l'action qu'il veut. Conformément à ce principe le fragment 25, 2, De act. rerum amotarum, 27 décide que l’action rerum amolarum et l'accusation d'adultère peuvent être instruites concurremment. Dans les rares hypothèses où les juris-

décision du magistrat aurait constitué un préjugé pour l’adultère. Les mots du texte semblent favorables à cette idée : si quis dicat.

(1) Par un accusateur, D.,48, 5, Ad leg. Jul. de adulteriis, 16, 9 ; 40, 6; C.,9, 9, Ad leg. Jul. de adultertis, 8 ; — par des accusateurs différents, D., 48, 5, 18, 6 ; 32.

(2) D NP CRD

(4) D., h. . Si pr.

(5) D., 47, 15, De praevaricatione, 3, 1, 43 ; 29 ; De hom. hb.,3, 13,

Cr 7, De en 1; 9, 2, De-accus. et se ile