D AVANT-PROPOS

ont été écrits. Le grand danger des études de ce genre, c'est d'envisager, — avec plus ou moins d'inconscience, — le droit romain comme une législation qui aurait été fixée une fois pour toutes. Nous avons essayé au contraire de sérier les élapes, de marquer l’évolution des idées, en un mot : de faire de l'histoire du droit.

Aussi bien nous n’avions qu’à suivre les exemples et les conseils de nos maîtres de la Faculté de droit ; nous les en remercions respectueusement, et en particulier M. le professeur Girard qui a bien voulu nous diriger dans ce travail.

Quand on aborde l'étude d'ensemble d'une théorie aussi large que celle des questions préjudicielles en droit romain, on est tenté de transporter à Rome nos concepts Juridiques et de déformer les institutions anciennes en les forçant à rentrer dans les cadres de nos constructions. La tâche la plus délicate est peut-être de bien poser le problème au point de vue romain.

Nous devons d'abord jeter un coup d'œil général sur le domaine des questions préjudicielles et fixer notre vocabulaire.

Pour nous servir de la définition la plus large, une question est préjudicielle par rapport à une autre quand elle doit êlre jugée avant cette dernière. C’est à dessein que nous employons cette expression vague. On peut imaginer que tel procès doive être vidé avant qu'un autre soit intenté ou seulement avant qu'il soit jugé. À Rome il n'existe que des questions préjudicielles aujugement(1).

(4) Pour des raisons théoriques M. Bülow soutient que dans les cas réglementés par l'exception il s'agirait de questions préjudicielles à l’action, et, par exemple, que la revendication d'un immeuble doit être introduite avant l’action confessoire de servitude. Sur le terrain pratique cette opinion est sans valeur : lorsqu'un plaideur intente en préjugé d’une revendication une action confessoire (D., 44, 2, 16), celle-ci est accueillie par le préteur et soumise à la lilis contestatio puisque la question du praejudicium n’est soulevée que par une exception. — En fait il en est absolument de même pour les hypothèses où le préteur règle par décret l’ordre des procès : quand un citoyen intente à un individu un procès de liberté, celui-ci peut

Nous ne pouvons pas établir un parallèle minutieux entre le système romain et les législations modernes, mais, afin de marquer l’évolution des idées juridiques, il importe de mettre en vedette une idée générale. Dans les législations actuelles un seul procès suscite et résout ordinairement une multitude de litiges secondaires ; aussi la question préjudicielle fait souvent partie d'un procès déjà engagé ; on l'en abstrait pour la résoudre à part. Supposons par exemple que dans un procès criminel se pose incidemment une question de propriété ou de droit administratif ; immédiatement le juge doit suspendre son examen et attendre que la question ait élé tranchée par un tribunal civil ou un tribunal administratif. Il en allait différemment à Rome. Un principe fondamental qui préside à l’organisalion du régime des Actions de la loi et qui, atténué, persiste jusqu'à la fin de l'histoire, c’est qu’un procès ne peut trancher qu'une question (1); aussi la théorie des praejudicia a seulement pour but de régler la préséance de procès indépendants en la forme (2). Le mot « question préjudicielle » est moderne ; Rome ne connaît que des « procès préjudiciels » (3).

Autre différence capitale entre les principes modernes

riposter par une action d'injures qui, loin d’être rejetée, donnera lieu à une lfis conteslatio immédiate, mais on devra suspendre ce procès jusqu’à ce que le premier soit tranché (D., 40, 42, 24, pr., 26).— Pour plus de précision, cf.les commentaires que nous donnerons de ces textes.

(4) Nous renvoyons sur ce point aux célèbres développements d'Ihering, Geist, liv. II, 41" part., tit. III, ch. IL, sect, 3, &$ 61 et 62.

(2) I faut pourtant tenir compte de ce que nous dirons des actions préjudicielles, chap. VI.

(3) Sur les questions préjudicielles en France : pour le droit pénal, cf. Garraud, Droil pénal 1, pp. #69-581; pour la procédure civile, cf. Garçonnet, Trailé de procédure ?, t. II, p. 412 etss.

et le point de vue romain. Aujourd'hui la théorie des questions préjudicielles, c’est la réglementation du rang des procès qui ont un même fondement juridique. Cet objet est compris dans le système des praejudicia romains, mais à côté de lui nous en rencontrerons d’autres : nous devrons étudier parfois le rang de procès qui sont simplement réunis par le lien artificiel d’un objet commun, — ou nous occuper d’hypothèses dans lesquelles il n'y a qu'un seul procès (édit Carbonien), ou envisager des cas où un procès se substitue purement et simplement à un autre (pétition d’hérédité et revendications d'objets particuliers) (1).

Le mot praejudicium qui nous sert de guide (2), a été lui-même employé dans les sens les plus divers. Laissons de côté les significations purement littéraires (3)

(4) Pour la distinction des questions préjudicielles et des institutions voisines, cf. Planck, Die Mehrheil der Rechtsstreiligkeiten. En tout cas les questions préjudicielles sont toujours au moins des questions connexes, Lorsque les procès n’ont rien de commun la détermination du rang est ordinairement abandonnée à l’arbitrium du magistrat. Cf. Planck, op. cit., ch. n.

(2) Forcément nous laisserons de côté un cerlain nombre de questions relatives à l’ordre des procès connexes car nous sommes obligés de grouper nos développements autour du concept de præjudicium. Mentionnons pourtant les divinaliones dont il nous est resté un exemple fameux dans la divinatio in Caecilium de Cicéron. Ce sont des procès préliminaires dans lesquels s’agite la question de savoir quel citoyen sera chargé de soutenir une accusation crimnelle. Cf. l'argumentum du Pseudo-Asconius en tête de l’In Caecilium (éd, Mueller, 1901, Teubner, Ciceronis scripla, Pars 11, Vol. I, pp.99-100).

(3) Nous aurons pourtant à recourir parfois à des passages d’auteurs littéraires. Outre ceux qui sont cités plus loin, cf. Sénèque, De

6 CHAPITHE PRÉLIMINAIRE

pour l’étudier ainsi que ses dérivés praejudicare et praejudicialis dans les Lextes juridiques (1).

Nous ne pouvons traduire praejudicium d'une manière

plus précise que par « décision antérieure (2) ». Seule-

Beneficiis, IV, 35, Contr., IL, 9 ; Suétone, Cæsar, I, 23 ; Tertullien, Praescriptio adv. haerelicos, 21, 5 ; 34, 8, De Pudicitia, 1, 1,10. Dans ces auteurs præjudicium signifie dans un sens large : fait ou décision qui a une influence sur un fait ou une décision future. Une sentence de Publilius Syrus (éd. Bickford-Smith, 1895, p. 14) demeure assez énigmatique :

« Grave praejudicium est quod judicium non habet, »

Les Déclamationes de Quintilien emploient également le mot dans le sens élastique de préjugé, préjudice (Declamationes, éd. Ritter, Teubner, 1884, p. 13. I. 31; p. 200, I. 9 ; p. 553, 1. 29 ; Declamationes X1X majores, éd. Lehnert, 1905, p. 222, 1. 48 ; p. 439, 1. 20). On sait que, si les Declamationes minores semblent bien être de Quintilien, il est plus que vraisemblable que les Declamationes majores ne lui appartiennent pas. — Cf. Zverina, Arch. für das Studium der neueren Sprache, 1883, t. 70, p. 351.

(1) Sur le vocabulaire, consulter surtout Pauly,Realencyclopädie, V° praejudicium et Velsen, De eæ. praej., pp. 9-22.— M.le professeur Kübler de Berlin a eu la très grande bienveillance de nous communiquer un extrait du Berliner Digestenindex comprenant les mots praejudicium, praejudicare et praejudicialis.Nous lui renouvelons ici nos respectueux remerciements.

(2) Tel est le vrai sens juridique; mais par dérivation le mot präejudiciam dans son sens le plus large ne signifie pas seulément une décision judiciaire anlérieure, mais toute parole, tout fait capable d'influer sur une décision à intervenir. Nous en voyons des exemples dans la Divinatio in Cœcilium (ec. 4, $ 12) et dans Tite- Live (1. V, ch. 11). — Tite-Live cite les plaintes qui sont dirigées contre les anciens tribuns militaires Sergius et Verginius : praejudicium jam de reis et ab senalu et a populo romano et ab ipsorum collegis factum. Ces praejudicia sont donc constitués par les faits suivants : Un sénatusconsulte, la contrainte exercée par leurs collègues sur les inculpés, la nomination anticipée de tribuns par le peuple romain. — De même Quintilien, dans le passage qui suit celui que nous citons, p. 7, n. 3, range parmi les praejudicia des

ment ce mot en est naturellement venu à signifier : décision, qui a certains rapports avec une décision à venir et qui doit influer sur cette dernière; le lien et les effets peuvent d’ailleurs être de force très différente.

À. — Le Pseudo-Asconius définit le praejudicium, simplement un «exemple » pour les procès futurs (1). Tel est aussi le premier sens signalé par Quintilien dans un fragment célèbre (2) : décision rendue dans une affaire analogue. Aujourd'hui nous parlerions de « jurisprudence » (3). Ce sens ne se trouve pas au Corpus.

B. — Quintilien nous apprend encore que ce mot signifie toute décision qui a quelque rapport de fait avec

sénatusconsultes et des décrets des empereurs ou des magistrats,

(1) Pseudo-Asconius in Divinalionem, ce. 4 (Orelli, I, 104), — Le Pseudo-Asconius commente les mots de Cicéron. De quo non prae- Judicium sed judicium en ces termes : praejudicium dicitur res quae, cum staluta fuerit, affert judicaturis exemplum quod sequantur. On voit d’ailleurs que ie grammairien se trompe dans l'interprétation du passage de Cicéron où le mot pracjudicium est pris dans le second sens.

(2) Quintilien, Institutio oraloria, V, 2.

« Jam praejudiciorum vis omnis tribus in generibus versatur : rebus, quae aliquando ex paribus causis sunt judicatae, quae exempla rectius dicuntur : ut de rescissis patrum testamentis, vel contra filios confirmatis ; Judiciis ad ipsam causam perlinentibus : unde etiam nomen ductum est; qualia in Oppianicum facta dicuntur et a senatu adversus Milonem ; aut cum de eadem causa pronunliatum est, ut in reis deportatis, et assertione secunda, et in partibus centumviralibus, quae in duas hastas divisae sunt.

(3) C’est ce sens que Quintilien semble particulièrement viser dans le paragraphe précédent (V, 1, 7) où il range les praejudicia parmi les probationes artificiales (rumores, lormenta, labulae, jusjurandum, lesles) par opposition aux probaliones inartificiales (signa, argumenta, exempla). Le mot exempla opposé au mot praejudicium signifie jurisprudence. Sur l’autorilé de la jurisprudence, cf, Cicéron, ad Her. II, 13, Topica, 5 ; el Digesle, 1, 3, 34 et 38.

la cause dont il s’agit, De là, ajoute-t-il, vient leur nom. Ce sens est de beaucoup le plus fréquent; nous le retrouvons à maintes reprises dans les œuvres de Cicéron (1). Quintilien donne lui-même des exemples tirés du Pro Cluentio el du Pro Milone.

Le Pro Cluentio est presque uniquement employé à dissiper l'influence que pourraient exercer sur l'esprit des juges certaines sentences antérieures ou à invoquer le bénéfice d’autres décisions judiciaires (2); ces jugements n’ont d'ailleurs rien à faire directement avec le procès acluellement dirigé contre Cluentius ; elles mettent simplement en jeu l’honorabilité de ce dernier. Cicéron discute les antécédents de son client. Dans le Pro Milone l'oraleur s'efforce de démontrer que Milon ne saurait être atteint par le vote du Sénat qui proclama que le sang de Clodius avait été versé d’une manière néfaste pour l'Etat.

Le Corpus emploie souvent les mots praejudicare, praejudicium dans ce sens très élastique ; ils font allusion à une décision quelconque du juge ou du préteur qui a une importance pour quelqu'un ou pour quelque chose, qui crée un « préjugé » ; dans un petit nombre de cas ils signifient spécialement une conséquence fâcheuse ; c’est le sens français de « préjudice » (3).

(1) CF. Merguet,Leæikon zu den Reden des Cicero mit Angabe sämmitlicher Stellen. — II Theil, Philosophische Schriften. Vis praejudicium, praejudicare.

(2) Le Pro Cluentio offre un excellent choix des emplois des mots praejudicium et praejudicare. — Cf. en particulier 6, 9, 30, 49, 59, 60, 62, 68, 80, 104, 124, 172.

(3) Parmi les cas les plus caractérisés de cette dernière catégorie, voir par exemple au Digeste 3, 3, De proc. et def., 35,2; 4,4, De minoribus, 29,2; 5,2, De inoff. test., 20 ; 11,1, De inter. 6, 1 ; 28,8,

Les Romains attachaient une grande importance aux praejudicia de cette nature. Nous n’en voulons pour preuve que le souci apporté par Cicéron à les ruiner ou à les invoquer, et l'abondance des conseils donnés par Quintilien pour enseigner à ses disciples la façon de les écarter.

C. — Dans un sens plus restreint praejudicium signifie un jugement qui a été rendu sur le même rapport juridique actuellement soumis aux tribunaux (1). Le premier jugement, dit-on, crée un praejudicium à l’égard du second ; et cette expression est l’une de celles qui, à l’époque, classique revêtent la théorie de la chose jugée ; c’est elle qui ouvre le titre 44, 2, De exceptione rei judicalae :

Cum res inter alios judicatæ nullum aliis præjudicium faciant.

Ce dernier emploi du mot n'est pas antérieur à l'époque classique (2) ; il est devenu spécial et précis : la première sentence possède une autorité complète vis-à-vis de la

De jure delib., 5, 1, etc., etc. — Planck (op. cit., p. 190) a seulement le tort de trop généraliser cette signification.

(1) Digeste, 42, 1, 63.pr. (Macer) ; 44, 2, 1 (Ulpien) ; Code, 7, 56,2 (Gordien) ; 7, 56, 3 et 4 (Dioclétien); 7, 56, 1 (Alexandre Sévère).

(2) M.Erman (Mélanges Appleton, p. 284 et ss.) ne tient pas compte de cette évolution historique ; il passe trop légèrement du sens qui se trouve dans Cicéron au sens de la formule du frag. 44,2, 1. Chez Cicéron le praejudicium peut être écarté ; dans la théorie de la chose jugée,au contraire, il s'oppose rigoureusement à un second jugement Or M. Erman, non content de faire découler les deux sens l’un de l’autre, paraît enseigner que le praejudicium de Cicéron est plus rigoureux puisqu'il s'applique aux tiers et non seulement in{er easdem personas. Nous avons vu que les concepts sont tout différents. Cette digression de M. Erman n’est d’ailleurs qu’un ornement du raisonnement et son inexactitude n’enlève rien à la force de la théorie de la fonction positive de l’exception rei judicatae à laquelle nous reviendrons.

seconde, ou mieux : une seconde sentence ne saurait intervenir sur le même rapport de droit. Ainsi à trois sens gradués du mot pracjudicium correspondent des effets nettement différents.

Pour les deux premières catégories nous avons suivi la classification de Quintilien ; mais les trois exemples signalés par lui en terminant, ul inreis deporlalis el asserlione secunda et in partibus cenlumviralibus quae in duas haslas divisae sunt,n’appartiennent pas au troisième sens que nous avons signalé (1). Quintilien en effet ne s'occupe que des praejudicia qui exercent seulement une influence morale sur une décision postérieure, puisqu'il apprend à son élève l’art de combattre dans l'esprit du juge l’idée préconçue lirée d'une première sentence défavorable. Passons en revue ces exemples.

Asserlione secunda. — Le rhéteur fait allusion à la possibilité de recommencer plusieurs fois un procès de liberté ; seulement il est clair que le second juge sera fortement impressionné par l’arrêt rendu par le premier.

Partibus Centumviralium. — 11 semble démontré que les différentes sections du tribunal des centumvirs pouvaient être saisies de procès connexes qu’elles examinalent à part. Ainsi la querela inofficiosi lestamenti était divisée en autant de procès qu'il y avait d'héritiers défendeurs {?). La décision rendue par une des sections devait naturellement exercer une influence morale sur la

(1) Cf. Savigny, Dissertatio de concursu delictorum, pp. 67-69. — Contra Velsen, op. cit., p. 12etss.

(2) Cet exemple de la q. i. £. est d’ailleurs le seul qui nous soit fourni par les textes. Sur ce point, cf. les nombreux textes relevés par M. Martin dans sa thèse sur le tribunal des centumvirs, 4904, p. 2etss.

décision des autres sections saisies de procès parallèles. Les mots «ul in reis deportalis » sont moins aisés à comprendre. M. de Velsen prétend les éclaircir en imaginant que le préleur rendait un jugement provisoire avant que l'affaire fût soumise aux Quaestiones (1). Nous verrons que ce système est inadmissible. Dès le début du xix° siècle Savigny (2) rattachait notre texte à deux fragments du Digesle d’après lesquels le gouverneur de province ne pouvait pas condamner lui-même à la déportation : il devait donc se borner à prononcer qu’il y avait lieu d'infliger cette peine et c'était l’empereur lui-même qui décidait : l'avis du gouverneur était un praejudicium par rapport à la sentence du prince. — Jusqu'à ce qu’on propose une théorie meilleure, nous acceptons comme vraisemblable le système de Savigny et nous ne sommes pas touchés par l'objection de M. de Velsen (3) que l’institution signalée par les deux fragments d’Ulpien n’existait pas encore à l'époque de Quintilien: Le fragment 6 parle bien d’une lettre de Sévère, mais celle-ci peut ou bien ne se rapporter qu'à la compétence du préfet de la ville ou bien se borner à la confirmation d'un état de chose préexistant. On sait d'ailleurs que ce fut Tibère qui donna sa forme complète à la déportation (4). Enfin, si l’on repoussait la théorie de Savigny, il faudrait chercher dans la même direction puisque Quintilien ne parle que d’une influence morale qui peut être dissipée. Ainsi, des trois exemples de Quintilien celui qui est relatif aux centumvirs se range dans la deuxième catégo-

(4) Velsen, loc. cit., pp. 61-62.

(2) Savigny, loc. cit., p. 67, n° 2.

(3) Velsen, loc. cit., p. 14.

(4) Mommsem, S{rafrecht, p. 974 et ss.

rie que nous avons distinguée ; les deux autres ont trait à des praejudicia qui sont créés dans une cause identique et qui par là font partie de la troisième espèce, mais par exception ceux-ci ne produisent pas des effets normaux, car ce ne sont pas des jugements définitifs et pourvus de l'autorité de la chose jugée.

D.— Enfin le mot praejudicium désigne un procès qui a pour but de trancher une question préliminaire sans se terminer par une condamnation ; c’est ainsi que les textes parlent du praejudicium an libertus sil ou du praejudicium

quanta dos sil.

Bref, en simplifiant beaucoup, on peut dire que dans la langue juridique notre terme est doué de quatre significations (1). Quelles sont celles qui rentrent dans notre étude ? Evidemment le premier sens n’a rien à faire avec la détermination du rang de procès connexes. Ce sont les deux suivants qui nous intéressent d'abord, mais nous devons préciser à quel point de vue.Le mot praejudicium n'a pas nécessairement trait à la théorie de l’ordre des instances ; il nous indique simplement que tel procès exerce une influence sur tel autre procès. La plupart du temps les jurisconsultes romains n'ont en vue que l’existence de cette influence ; ils la constatent ou bien ils enseignent qu’elle ne doit pas se produire, comme dans la théorie de la chose jugée. — Mais dans une série d’hypothèses ils déclarent au contraire que tel procès doit

(4) Pour être complet mentionnons un autre sens qui se rencontre fréquemment au Code Théodosien : le sens de jugement préparatoire qui amorce une décision définitive. Cf. p. ex. C. th., 4, 2,3 11, 80,25G 9,1, 920 D 62 01ete.

passer avant tel autre ; ils ne discutent plus sur l’existence du praejudicium, ils l’interdisent. C'est là une « question préjudicielle » ; le problème de la fixation du rang des litiges connexes se pose à Rome sous la forme du système des praejudicia prohibés. Pour les éviter le préteur délivrait une exception dans certains cas et dans d’autres se bornait à refuser l’action par simple décret.

Jetons un coup d'œil d’ensemble sur les textes du Corpus qui serviront à notre étude. L’Edit s’occupait spécialement en deux endroits des praejudicia prohibés. Dans un premier groupe de Lextes il envisageait la question dans son ensemble : Quibus causis praejudicium fieri non oportet (1) ; et ce passage élait commenté dans les livres 14 d’Ulpien et 15 de Paul ad Edictum (2). Il est malaisé de dire si l’Edit s'occupait à la fois du décret et de l'exception ou de l'exception seulement. Bien qu'un texte d'Ulpien (5, 3, 7) envisage une hypothèse de décret, il peut fort bien se rattacher à une disposition de l'Edit concernant les seules exceptions. Par contre nous croyons qu’à l'époque d'Hadrien, sinon antérieurement, l'exception est toujours remplacée par un décrel pour les Causae capitales, et d'autre part un texte de Paul (48,1,2) paraît bien se rapporter à une question de praejudicium en matière criminelle : l’Edit aurait donc prévu un décret pour cette espèce. — Maintenant il est vraisemblable

(4) Lenel, Edictum ?, 1907, p. 1436 et ss.; traduction Pellier, I, p. 458 et ss., titre XIII.

(2) Lenel, Pal., Paul, n° 260 ; Ulpien nos 481-484,

que le groupe de textes ne s’occupait que des trois prohibitions traditionnelles établies anciennement en faveur de la pétition d'hérédité, des causae capitales et de la revendication immobilière, c'est-à-dire des trois seuls cas dans lesquels a fonctionné une exception.

A côté de ces textes s’en présentent d’autres relatifs à la querela inof ficiosi leslamenti et aux centumvirs que M.Lenel refuse avec raison de ranger dans un titre spécial. Ces deux institutions présentent des relations étroites avec la théorie des praejudicia et tous ces développements appartiennent au même titre.

M. Lenel en fait l’unique objet du titre XIII de sa reconstitution (1). Pour lui les textes suivants des auteurs qui sont relatifs à l'organisation des procès, par exemple aux inlerrogaliones in jure, au serment, etc., se rapportent au début de la partie IT ; ainsi la théorie des praejudicia terminerait la partie [; elle ne pourrait être rattachée aux sujets étudiés ensuite et réclamerait une rubrique séparée.

Mais M. Girard paraît avoir démontré de façon péremptoire que la séparation entre les deux livres ne peut s’être trouvée entre le massif des praequdicia et le massif des Judicia puisque Papinien dans ses quaestiones étudie le deuxième avant le premier (2). Cette remarque unie à la considération que les deux groupes présentent d'incontestables affinités de fond nous oblige à croire que les quatre sortes de développements que nous venon sde passer en revue (cenlumvirs, quaerela, praejudicia, ju-

(1) Lenel, Edit, t. I, pp. 161-162.

(2) Girard, N. R. H., 1904, pp. 136-138. — Cette opinion ne nous semble pas réfutée par la deuxième édition de l'Edictum, p. 138, n. 4.

dicia), constituent un tout et se réfèrent au même passage de l'Edit (1) (2).

La question se pose alors de savoir dans quelle partie de l'Edit se rangeait tout ce groupe : dans la partie préliminaire où dans la partie De judiciis? I] peut paraître plus normal de le placer dans la partie préliminaire puisqu'il s'occupe de questions qui inléressent égalementles matières de la seconde et de la troisième partie (3), mais on peut aussi considérer que des textes relatifs aux interrogaliones, etc.,constituent des généralités qui ouvrent les commentaires de la pars de judiciis (4). Une autre considération nous paraît décisive. Pour une raison analogue à celle donnée par M. Girard lui-même à propos de Papinien, nous ne pouvons croire qu'UÜlpien ait traité des malières contenues dans la première partie (Ulpien , liv. 15-24) avant des matières contenues dans la seconde (Ulpien,liv. 22-23) ; il faut donc que la première partie s’arrête avant les développements relatifs aux praejudicia,

(1) Cela nous conduit à supposer que non seulement Ulpien a interverti l'ordre de deux titres, mais encore qu’il a coupé en deux un titre de l'Edit, puisqu'il traite de la pétition d'hérédité, etce., entre la théorie des praejudicia et la théorie des inferrogationes in jure.— Pourtant il est impossible de croire qu'un titre sur les praejudicia prohibés commençait la partie I[ qui devait forcément débuter par un livre De judiciis. Ainsiles praejudicia devaient être étudiés dans le tilre de judicis.

(2) M. Girard incline plutôt à croire que les matières relatives au massif des judicia étaient traitées dans un titre spécial de l'Edit, quibus in causis praescribitur (N..R. H.,28, 1904, p. 147). Cette opinion ne nous paraît pas soulever d’objections sérieuses ; nous préfé: rons pourtant le système indiqué au texte parce que nous rattachons étroitement la théorie des praejudicia à la théorie des praescriptiones.

(3) Girard, N. R. H., 28, 1904, p. 147.

(4) Lenel, Edit, t. 1, p. 163, n. 1. — Nouvelles considérations dans la deuxième édition, p. 139.

aux inlerrogationes, etc. — Ainsi nous corrigerions le plan de M. Lenel en supprimant la rubrique qu’il consacre aux præjudicia prohibés et en absorbant les matières de ce titre XIII dans le premier titre de la seconde partie.

Cela étant, nous ferons une hypothèse sur la place à attribuer à la question des praejudicia dans les dispositions de l’Edit. Dans les livres 22 et 23 d’Ulpien et dans le livre 18 de Paul, l'Edit traitait vraisemblablement des praescripliones pro aclore (1). N’est-il point naturel de penser que l'Edit s'occupait en même temps des exceptions préjudicielles qui, à l’origine, ainsi que nous l’apprend Gaius, empruntaient la forme de praescripliones pro reo?

Dans son appendice, l'Edit s’occupait spécialement de l'exception quod praejudicium hereditati non fiat entre la praescriplio lemporis (encore une praescriplio), et l’exception rei judicatae vel in judicium deductae (?).

Ce deuxième massif de textes devait être non moins important que le premier ; il en est resté une trace dans la rubrique du litre 44, 1 au Digeste, De exceptionibus, praescriplionibus el praejudiciis; nous pouvons aussi ürer argument des développements du Commentaire IV des Institutes de Gaius où, après avoir parlé des exceptions et des prescriptions, l’auteur aborde l’étude de la prescriplion q. p. hereditati n. f. malheureusement interrompue aujourd'hui par une lacune du texte.

Nous verrons dans notre chapitre final que les Romains transformèrent à l’époque post-classique leur théorie

(1) Lenel, Edit, t. 1, p. 171, $ 55, Si cum eo agalur qui incertum promiserit ; p.165, S56, In bonae fidei judiciis quemadmodum praescribalur.

(2) Lenel, Edit, t. II, p. 254 et ss.

des questions préjudicielles et c'est pourquoi ils négligèrent ou mutbilèrent la plupart des textes qui les concernaient ; ils ne conservèrent qu’un bloc un peu compact de l’ancien système, les fragments 5-7 du titre De her. pet. au Digeste (5.3).

Nous n'avons réservé qu’une place étroite aux actions préjudicielles, car nous ne pouvions les étudier qu'en tant qu'elles jouissent d’un rang de faveur, en tant qu’elles constituent des « praejudicia obligatoires » par opposition aux « praejudicia prohibés ». L'Edit ne s'en occupait pas dans un titre spécial. Nous indiquerons les raisons qui nous font croire à la naissance tardive des praejudicia d'état ; les autres étaient prévus dans l'Edit en même temps que les actions principales dont ils constituent l'accessoire.

HYPOTHÈSES SUR LES QUESTIONS PRÉJUDICIELLES AU TEMPS DES ACTIONS DE LA LOI.

Nous ne nous étendrons pas sur cette période, car les textes nous font défaut et nous ne pourrions présenter que des hypothèses peu intéressantes. Est-il permis de croire que sous ce régime primitif une loi ou une coutume empêchaient les procès moins importants de passer avant les procès de portée plus large auxquels ils auraient pu préjudicier ? Et par quel moyen cette priorité aurait-elle été assurée ? Puisque le paragraphe 108 du Commentaire IV de Gaius nous apprend que le système des actions de la loi n’admettrait pas d’exceptions, nous ne pouvons pas songer à une exception préjudicielle ; il faut même aller plus loin et dire que les questions préjudicielles n'étaient pas du ressort du juge. On ne voit pas en effet les termes qui dans les paroles sacramentelles auraient invité le juge à tenir compte d’un praejudicium possible.

Peut-on se retourner d’un autre côté et tabler sur les pouvoirs du préteur ? Le préteur a-t-il avant la loi Æbutia le droit de refuser une action qui entraîne un praejudicium fàcheux à l'égard d’une autre ; plus largement a-t-1l le droit de dare ou de denegare actionem? Nous n'avons pas la prétention de trancher en deux mots ce problème si discuté et nous nous bornerons à présenter quelques observations.

Il ne semble pas que le préteur puisse défendre à un citoyen d’agir en justice quand la loi lui accorde une ac- Uon, — pas plus qu'il ne peut lui délivrer une action qui n'est pas prévue par la loi (1). M. Girard, après un dépouillement minutieux des lextes conclut qu’il est impossible de trouver avant la loi Æbutia un texte permettant au préteur de denegare actionem en dehors des hypothèses légales (2).

Mais c'est précisément sur ces derniers cas que nous portons notre attention ; nous pensons que le préteur avait le droit de dénier l’action dans un certain nombre de cas prévus par la loi.

Nous n’avons pas de documents qui démontrent l’existence du droit arbitraire de denegare actionem au profit du magistrat des Actiones legis, — et voici que dès le commencement de la procédure formulaire nous voyons au contraire que le domaine de la denegalio est si large que Cicéron peut écrire que ce qui distingue l’activité du magistrat et celle du juge, ce n’est pas leur domaine, mais leur effet (3). Comment imaginer que la loi Æbutia ait opéré un changement aussi radical ? Les travaux les plus approfondis (4) nous montrent que cette loi n’a pas réalisé d'un seul coup la transformation radicale de la procédure des À clones legis en procédure formulaire, mais qu’elle se borne à donner au magistrat le droit de choisir entre les deux systèmes et que cette seule mesure

(4) Girard, Organisation judiciaire, 1, p. 69, n. 2.

(2) Girard, N. R. H., 1897, Date de la loi Æbulia, pp. 259-270, Org. jud., pp. 70, 186, 195 et ss.

(3) Cicéron, Orat. part., 28, 99-100.

(4) Girard, Manuel “, pp. 992-993 et les notes et références ; N.R. Fe ant cit:

consomma rapidement la ruine de l’un et le triomphe de l’autre. Mais, précisément parce que cette réforme immense ne fut pas consciemment voulue dans toute son ampleur par les promoteurs de la loi, elle ne peut s'expliquer que par la préexistence d'un germe déjà vigoureux susceptible de se développer. La loi Æbutia en effet permet au préteur d'employer l’ancienne ou la nouvelle procédure, elle ne l’autorise pas à les rejeter toutes deux. A moins de croire à un changement brusque dont 1lne reste aucun vestige il faut supposer que le préteur possédait antérieurement le droit de refuser l’action dans certains cas.

Nous assignons d’ailleurs à la denegalio un champ très restreint; le préteur ne pouvait refuser une action que dans le cas où la coutume reconnaissait qu'il serait injuste de l’accorder. La grande réforme de la procédure formulaire sera de permettre au préteur de refuser l’action ad libitum. Pour le moment son appréciation est réduite au minimum ; il n'a sans doute à examiner que des faits très simples et ses pouvoirs sont bornés par des règles strictes (1).

« Le magistrat, dit M. Girard, ne peut accorder l’acton quand la loi ne l'accorde pas, ni la refuser quand la loi la donne (2). » N'est-ce pas déjà ouvrir un champ à l'appréciation du préteur qui devra décider si les parties se trouvent dans un cas où telle action est accordée par la loi? Assurément il ne peut pas prêter son concours à une action confessoire de servitude alors que l’action ap-

(1) Ihering, Esprit, traduct. Meulenaere, t. IV, $ 62, développe des idées analogues et donne des exemples de faits que le préteur pouvait avoir à examiner.

(2) Girard, Manuel, p. 974.

plicable est la revendication, quand bien même le demandeur voudrait user de la première. Le pouvoir de dénégation que nous lui reconnaissons est de même nature ; 1l doit dénier l’action quand la coutume ou la loi lui ordonnent de la refuser.

Dans le domaine de la règle bis de eadem re ne sit actio qui est intimement liée à la question des praejudicia nous voyons s'exercer l’activité relative du préteur. Il est généralement reconnu qu'à l’origine le fondement de cette règle consistait dans la prohibition de recommencer deux fois certaines cérémonies rituelles (1). Ne doit-on pas en conclure qu'il n’appartenait pas au juge d’en assurer l’application ? Si le préteur avait laissé l’affaire venir in judicio, il n'aurait pas empêché le renouvellement des rites et des paroles consacrées, bien plus, il aurait prêté les mains à la violation d’une règle de droit sacré. — Nous pourrions nous demander encore où le juge puiserait le droit d'appliquer la maxime bis de eadam re. Ce citoyen n'a pas de condamnation à prononcer ; il doit seulement décider si le sacramentlum des parties est juste ou injuste, c’est-à-dire, si tel individu est, oui ou non, propriétaire ou créancier. Quand bien même à la rigueur nous admettrions la distinction (que nous comprenons mal) d’après laquelle le juge pourrait refuser de reconnaître comme créancier le demandeur qui a violé la règle bis de eadem re (2), il resterait à expliquer comment celle-ci peut jouer pour les actions réelles (3).

(1) En dernier lieu, Cf. Wlassak, lilis contestalio, p. 69 et ss. ; Collinet, N.R. H., 26, 1902, pp. 544 et ss, En sens contraire, Esmein, Mélanges Gérardin, pp. 242-244, 1907. — D'ailleurs la doctrine de M. Esmein ne contredit pas forcément à notre théorie,

(2) Lenel, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, p. #1. (3) Dans l’article cité, M. Giraid atmet au contraire que la règle

Ainsi nous croyons que dans les hypothèses où la loi ou la coutume décidaient qu’il n’y aurait pas d'action, — ne si actio ! — le préteur ne pouvait passer outre (1). Bien loin de lui attribuer des pouvoirs arbitraires nous nous bornons à marquer davantage son assujettissement aux prescriplions légales.

Pouvons-nous supposer l'existence d’une coutume de ce genre en matière de praejudicia? — Cette règle ne manquait pas de raison d'être pour l'hypothèse qui plus lard sera régie par l'exception q. p. hereditali n. f. Le Commentaire 4, $ 14 de Gaius nous montre qu'à l'époque des actions de la loi la pétition d’hérédité existait déjà à côté de la revendication des objets particuliers et le choix entre ces deux actions pouvait être gros de conséquences. Dans ce cas nous pouvons estimer que le pré-

bis de eadem re est appliquée par le juge dans les actions personnelles et qu’elle n'existe pas à l'époque des actions de la loi pour les actions réelles. Nous n’osons aller jusque-là. Le témoignage de Gaius nous paraît formel : après avoir exposé au paragraphe 107 du Commentaire IV la distinction entre l'extinction ipso jure et exceptionis ope, il atteste au paragraphe 108 que toutes ces complications n'existaient pas à l’époque des actions de la loi où la règle était une et absolue: Alia causa fuil olim legis actionum; nam qua dere aclum semel erat, de ea potea ipso jure agi non poterat. En raison nous ne comprenons pas pourquoi la moitié des procès se serait trouvée soustraite à l'empire du bis de eadem re. Si le principe formaliste repose sur l'impossibilité de recommencer deux fois les rites d’une action de la loi, il doil s’appliquer pour toutes les instances sans exceplion. L'argument principal de M. Girard est qu'à l'époque formulaire l'effet extinctif de la litis contestatio ne se produit qu'eæceplionis ope pour les aclions réelles (Manuelt,p. 1006, n. 5), mais nous pensons que la différence entre le droit de propriété et le droit de créance suffit à rendre compte de cette particularité,

(1) Volontairement nous ne parlons pas de toutes les autres hypothèses où cette idée trouverait une application, par exemple l’hypothèse de la loi Cincia.

teur refusait de laisser procéder aux solennités de la revendication (1). Puisque la loi accordait au cas d’hérédité une action spéciale, c'est celle-là seulement que le prétendant à la succession pouvait inlenter ; le préteur avait le devoir de ne tolérer qu’une revendication générale porlant sur loute la succession ; le principe de la spécialité des actions était en jeu (2).

Pourtant le préleur ne pouvait pas toujours discerner du premier coup l'intention véritable du demandeur; il aurait fallu qu'il entre lui-même dans l'examen des moyens de droit des plaideurs ; mais il avait la ressource de contraindre multis el pignoribus le demandeur à s’engager par slipulation à verser une certaine somme pour le cas où, après avoir inlenté la revendication, il tirerait argument de sa qualité d’héritier (3).

Nous avons supposé jusqu'ici que le préteur ne pouvait résoudre une question préjudicielle qu’en employant une denegatio actionis. Dans la plupart des hypothèses il se borne à faire passer un procès avant un autre. Même à l'époque des actions de la loi ce pouvoir devait appartenir au préteur qui de tout temps est chargé de veiller à la régularité de la procédure (4), mais, les textes faisant

(4) Pour tous ces points nous renvoyons à l'étude de l'exception g. p. heredilati n. f.

(2) Ihering, op. et loc. cit. « Lorsque le défenseur oppose à la revendication un droit d’usufruit ou son droit héréditaire, le préteur est tenu d'introduire l’action négatoire ou la pétition d'hérédité, au lieu de la procédure en revendication et cela aussi rigoureusement qu’il devait dans la procédure de revendication faire cesser le combat apparent ou accorder les vindiciae. » Dans le même sens : Lenel, Exceptionen, p. 42.

(3) Cf. Girard, Manuel#, pp. 989-990.

(4) Mentionnons pourtant un texte bien connu de la loi agraire de

défaut, il est impossible de fixer dans quelle mesure il possédait cette attribution.

643 (postérieure à la loi Æbutia) dans lequel il est dit que c’est le juge lui-même qui devra vérifier si l'affaire fait déjà l'objet d’une instance (inve judicio non siet), ligne 43.

LES PRAEJUDICIA PROHIBÉS.

Les textes du Corpus nous offrent un grand nombre de cas dans lesquels un procès et suspendu ou empêché en faveur d’un autre procès, en faveur d’un état, en faveur d’un droit : défense de « faire préjugé » à l'hérédité, aux procès de liberté, à l'état des défunts. À l’époque classique Paul énonce une formule générale qui semble prévoir tous les cas de « praejudicia prohibés » et les enfermer tous dans la même règle :

Per minorem causam majori cognilioni praejudicium fieri non oportet ; major enim quaestio minorem causam ad se trahit (1) ;

mais nous n’aurons pas de peine à constater que cette maxime est en même temps trop étroite, car elle ne prévoit que les questions préjudicielles à un procès, et, sous un autre rapport, trop large, car en réalité il n'existe pas de principe aussi rigoureux et aussi compréhensif pour la détermination du rang des procès.

En réalité nous devons seulement relever dans les tex-

(4) Paul, 4, 42, 8, Sententiarum : D., 5, 1, De judiciis, 54. Et une maxime de Nératius (D., 44, 1, De exceptionibus, 21) semble simplement compléter le système indiqué par Paul : Rei majoris pecuniae praejudicium fieri videlur,cum ea quaestio in judicium deducitur,quae vel lota vel ex aliqua parte communis est quaeslioni de re majori,

26 CHAPITRE Il

tes les différents cas de praejudiciu prohibés qui successivement se firent jour et il serait illusoire de vouloir établir ici une théorie d'ensemble et d’assigner à toutes ces défenses un même butet des moyensidentiques Nous devons au contraire ordonner el sérier les hypothèses. La distinction fondamentale de la matière est celle qui sépare les cas où la prohibition du praejudicium est sanclionnée par un décret (1), c'est-à-dire par une simple décision du magistrat rendue in jure et les cas où elle est sanclionnée par une exception. Planck avait déjà perçu cette dualité de moyens (2), mais iln'en discernait pas la portée. Suivant lui, le magistrat refusait purement l'action lorsque l'affaire était claire et il ne délivrait une exception que pour se débarrasser entre les mains du judex d’une difficullé qui réclamait un examen plus approfondi. Ainsi Planck reconnaissait l'existence d'une exception générale ne praejudicium fiat rei majori. Celle exceplion générale n'existe pas ; elle conduirait à un résultat absurde: le défendeur pourrait presque toujours repousser son adversaire en prétextant que son aclion préjuge d’un litige plus important qui n'est pas encore intenté ; il pourrait par exemple refuser de défendre à une réclamation de gage ou à une réclamalion d'intérêts jusqu'à ce que la question de la propriété du capital ou de l’objet soit vidée, ou même arrêter Lous les

(4) C'est M. Bülow qui a répandu cette expression commode de décret qui, on le sait, ne fut pas à Rome le mot technique pour désigner les décisions rentrant dans la cognitio du magistrat ét qui, en particulier, ne se trouve pas dans les textes qui font allusion aux praejudicia prohibés. Nous étudierons en second lieu le décret préjudiciel.

(2) Planck, op. cit., p. 204 et suiv.

procès sous le prétexte qu'une question d'état pourrait être soulevée (1).

La réfutalion du système de Planck, qui était celui de tous ses devanciers (2), découlera des développements ultérieurs. La question est aujourd'hui entendue et rien ne servirait de la réveiller. Qu'il nous suffise de remarquer la faiblesse des arguments dont Planck se servait pour établir sa distinction du décret et de l'exception. Il s’efforçait de relever des traces d'’hésitation dans les textes où il est fait mention d'une exception et de prouver que les hypothèses prévues par ces textes présentaient des difficultés qui ne se retrouvaient pas dans les cas de décrets. Mais certains passages relatifs aux cognitiones

8 9 du préteur ne marquent pas moins d’incertilude dans la doctrine et dans la jurisprudence que ceux qui parlent d'exceptions (3) ; et d’autre part nous ne voyons pas en quoi les questions préjudicielles régies par les exceptions sont plus compliquées que les autres : nous constaterons maintes fois le contraire.

La vérité, c’est que Planck ne distinguait pas ce qui constitue la particularité de la théorie etse bornait à s’en référer au droit commun. Ses successeurs, Dernburg et

(4) Voir la réfutation détaillée de l’idée de l’exceptio pragjudicialis generalis dans Bülow, Processeinreden, p. 186 et ss.

(2) Cf. en particulier Savigny, System., 6, pp. 435-437: Wetzell, System., 1° éd., pp. 705-716, 2° éd., pp. 811-816. Bülow, op. cil., pp. 112, n. 4 et 124, n. 6 donne une liste abondante de ces auteurs.

(3) Planck invoque les mots quod non aliler meum esse du fr. 16 au titre de Exec. (44, 1). Mais ces mots, loin de faire allusion à la complexité du procès, marquent simplement l'ordre qu'il faut suivre pour le règlement des procès ; d'autre part nous retrouvons la même formule à peu près dans les fr. 3 et 4 du titre de liberali

causa (40, 12). Planck lui-même trouve la trace d’hésitations dans 41, 19, de injuriis, 7, 4. Nous pourrions multiplier les citations.

Francke, négligèrent complètement ce point de vue de la question.

M. O. Bülow eut le mérite de mettre en relief que les textes parlent seulement de trois exceptions préjudicielles :

1° Exceplio extra quam in reum capilis praejudicium fiat ;

2° Exceptio quod praejudicium heredilati non fiat.

3 Exceplio quod praejadicium fundo partive non fiat (1).

Et M. Bülow étadiait d'un côté le décret préjudiciel et d’un autre côté l’exception préjudicielle. Ce sont deux institutions distinctes qui diffèrent par autre chose que par le plus ou moins de complexité de la question posée. Les commentateurs suivants, MM. Bekker et de Velsen en particulier, gardèrent cette division capitale qui constitue un résultat définitivement acquis à la science.

Il s’agissait alors de trouver la raison d’être de la distinction et de se demander : Pourquoi ici un décret et là une exception ? Question célèbre ou s’exerça l’ingéniosité des commentateurs. Mais avant de vouloir la résoudre nous devons en préciser les termes, car il nous semble qu'elle n’a été correctement posée par aucun d’eux.

Dans son traité De exceplionibus praejudicialibus M. Bülow en voulant réfuter les théories de Planck et de Dernburg tombait dans une erreur non moins dangereuse que celle de ses prédécesseurs. Le magistrat, disait-il, ne peut jamais connaître d’une question qui doit être tranchée par voie d'exception, à moins que les parties ne

(1) Nous indiquerons dans l’étude que nous réservons à chacune de ces exceptions leur nom exact et les textes qui y font allusion,

soient d'accord (1), et réciproquement il ne peut insérer dans la formule une question qu'il règle ordinairement lui-même (2). Une telle confusion entre le jus et le judi-

(1) Bülow, De exceplionibus praejudicialibus, pp.8-19.— Cette opinion a d'autant plus de force que Bülow avait bien vu le problème et qu'il cite en note tous les auteurs qui ont soutenu l’idée contraire el, en particulier, la convaincante dissertalion de Platner, le De sententia praetoris {Marburg, 1850), p. 11, n. 19. Dans ses Processeinreden Bülow reprend cette thèse et établit que le préteur ne possède in jure que la connaissance, mais la connaissance exclusive, des conditions préliminaires du procès (Processvoraussetzungen) tandis que tout ce qui touche au droit matériel est attribué au juge (pp. 1-9, 285 et ss.). — Sur les différentes positions que les auteurs prennent dans la question. cf. Schott, Das Gewähren, pp. 10-15.

(2) Bülow invoque un passage d’Ulpien (D., 12,2, De jure jurando, 9, 4) : Si minor viginti quinque annis deluleril ef hocipso caplum se dicat, adversus exceplionem jurisjurandi replicari debebit, ut Pomponius ait. Ego autem puto hanc replicationem non semper esse dandam, sed plerumque ipsum praetorem debere cognoscere, an caplus sit, et sic in integrum restituere. Il n’est pas possible de faire fond sur ce texte. Quel est d’abord son sens ? D'après Bülow Ulpien affirme que le préteur doit statuer lui-même au lieu de délivrer une réplique, parce que le mineur ne dévoile pas toujours immédiatement qu'il a été circonvenu, nec enim ulique qui minor esl statim et circumscriptum se docuit. Mais ce silence n'empêchera-t-il pas-la cognitio aussi bien que l'insertion de la réplique ? Une autre explication nous semble plus naturelle : lorsque la réplique n'a pas été insérée à temps et que l'exception de serment aura fait perdre son procès au mineur, le préteur devra intervenir, si ce dernier vient lui avouer la situation, et lui accorder une in integrum restilutio. Ainsi il y aurait deux hypothèses distinctes : celle de Pomponius et celle d'Ulpien. Nous ne devons pas nous laisser arrêter par l'expression replicalionem non esse dandam, car la phrase peut s'entendre ainsi : Dans certains cas la réplique ne doit pas être donnée parce que le mineur ne l’invoque pas et qu'une réplique ne peut être insérée que sur la demande de l'intéressé. — Même si nous acceptons l'interprétation de Bülow nous voyons que Pomponius est d’un avis différent de celui d'Ulpien et que celui-ci se borne à donner un conseil au magistrat. Enfin et surtout la fin de la phrase

30 CHAPITRE li

cium Jui semblait contraire à l'esprit du droit romain.

Les deux affirmations opposées nous semblent au contraire certifiées par une multitude de textes qui montrent qu’à l'époque classique la distinction du jus et du judicium n’était pas aussi intangible que dans l’ancien droit. Un ouvrage récent de M. Schott (1) a mis en ordre un grand nombre de cas dans lesquels le préteur exerçait la denegaltio actionis et relève une multitude de textes dans lesquels le préteur statue personnellement sur des questions qui touchent au fond du droit et relèvent ordinairement du Judicium : questions de paiement, de parenté, de chose jugée, de serment, de pacte, de représenlation, etc. (2). En un mot le préteur au lieu de délivrer une exception se borne à refuser la délivrance de l'action toutes les fois qu’il le juge bon, par exemple parce qu'il lui semble plus expéditif de trancher ainsi la question (3); la seule limite à cette faculté réside dans l'équité, dans la coutume que le préteur doit ménager (4) ; et naturellement ce pouvoir va croissant à mesure qu’on s'écarte du formalisme primilif, si bien qu'Ulpien peut écrire au début de son commentaire sur l'édit :

parle à la fois de cognilio el d’exceplio : Praeterea exceptio ista sive cognilio statutum {empus post annum vicensimum quintum non debet egredi. Ces mots sont la condamnation du système de Bülow.

(1) Schott, Das Gewähren des Rechtsschutzes im rômischen civilprozess, 1903, dont Bekker a donné un compte rendu détaillé (Z. S. St., 24, 1903, p. 343 et ss.).

(2) Cf. Schott, op. cit., et spécialement au chapitre v.

(3) Dans le même sens Girard, Manuel*, p. 1001 — Comp. Pernice, K. V. I., 1863, pp. 414-475.

(4) Schott (ibid., ch. vi) fournit de nombreuses citations et conclut excellemment (pp.124 et 125) : il n'existe aucune limitation ni de droit privé, ni de droit procédural, ni de droit public au droit de dénégation du préteur.

Ejus est aclionem denegqare qui possit et dare (1).

A l'inverse le préteur peut donner une exception quand il n’en a pas promis dans l’édit, de même qu'il délivre parfois des acliones in factum : nous aurons à nous demander si toutes nos exceptions préjudicielles sont de vraies exceptions édictales (2).

Ainsi c'est Dernburg (3) qui avait raison lorsqu'il affirmait que le même praejudicium pouvait être empêché par plusieurs moyens. Bülow était en droit d'affirmer une seule chose : que les textes ne parlent que de trois exceptions préjudicielles. Mais il était possible d'une part que la cognilio du préteur intervienne dans une hypothèse ordinairement régie par l'exception et d'autre part qu’une exceplio in factum soit délivrée dans un cas normal de décret.

Nous devons mêmesouligner que toutes les hypothèses où le préteur délivrait un décret préjudiciel n'étaient pas nécessairenent prévues à l'avance dans l'édit. La théorie se développa d’une maniêre trop fragmentaire et trop tardive pour qu'ilen soit ainsi. Nous croyons que la plupart de ses applications eut une origine jurisprudentielle. En voulant établir une cloison étanche (4) entre le décret et l'exception, MM. Bülow et de Velsen ont élé amenés à enfermer les textes dans des cadres inflexibles et artificiels.

(4) D., 50, 17, De diversis regulis, 102, 1.

(2) Nous montrerons pourtant plus loin que cette sorte de fungibililé du décret et de l'exception doit êlre en fait comprise avec beaucoup de nuances el ne se réalisa pas d'un seul coup.

(3) Dernburg, op. cil., p. 34etss.

(#) Nous établirons une distinction entre les cas normaux de

décret et les cas normaux d'exception, ce qui n’est pas du tout la même chose.

Voici donc dans quels termes doit se poser le problème : nous constatons une multitude d'hypothèses dans lesquelles un procès est interrompu à raison d'une prohibition de préjugé. Pourquoi les textes ne nous parlent-ils que de trois exceptions préjudicielles ? Pourquoi le préteur n'en créa-t-il pas pour les autres cas ?

Les deux réponses principales furent fournies par M. Bülow et M. de Velsen. Indiquons tout de suite les grandes lignes de leurs théories que nous aurons l’occaston de combattre en plusieurs endroits.

M. Bülow (1) crut discerner que l’exception intervenait pour empêcher un procès au profit d’un procès futur et que le préteur statuait lui-même lorsqu'il s’agissait de régler le rang entre deux procès également pendants. Il opposait les textes visant le décret aux textes visant l’exception, par exemple la loi 7, $ 1 du titre de Hereditatis pelitione (D.,5, 3) à la loi 13 du titre de exceptionibus (D., 44,1) et prétendait démontrer que, seuls,les seconds se référaient à un procès futur. D'ingénieuses remarques venaient consolider le système: le décret est un moyen de procédure qui règle le rang des procès pendants ; l'exception, comme tous les moyens du même genre, s'attaque au fond même du droitet règle le problème de la concurrence des actions. Il est tout naturel que le prétear fixe lui-même l’ordre des litiges déjà intentés et il le fera toujours, car il est par fonction l’orga-

(1) La théorie de M. Bülow n’a guère été défendue que par M. Schott (op. cil., $ 4) qui la trouve vraisemblable, mais elle est implicitement adoptée par de nombreux ouvrages qui s'y réfèrent ; elle a été combattue en particulier par Schlesinger (Gôtt. gel. anz., 1869), Bekker (Aktionen, pp. 380-381), Wach sur Keller (rôm. civ. pr., p. 213, n° 491), Girard (Manuelt, p. 1001, n. 3).

nisateur des procès. Mais ce ne sera que dans des cas tout à fait extraordinaires et sur l’initialive du défendeur seul qu'une affaire sera suspendue en faveur d’une affaire qui n a pas encore élé intentée: ces dérogations dangereuses au droit commun ne seront établies qu’en faveur de l'hérédité, de la propriété des fonds de terre et des procès criminels publics.

Le système de M. de Velsen (1) est plus simpliste. M. de Velsen n’a volontairement étudié que la moitié de l'institution, les Excepliones préjudicielles, et celte limitation de son champ de recherches l’a entraîné dans la voie d’une systématisation excessive. Pour lui les exceptons préjudicielles n'ont qu'un but : sauvegarder la compétence du tribunal des centumvirs et des Quaesliones perpetuae.

Ces deux théories fournissent une solution brève et péremptoire au problème. La nôtre n’aura pas ce mérite. Nous repousserons les systèmes de Bülow et de Velsen mais sans les remplacer par une explicalion aussi simple. Autant que nous pouvons en juger par les débris de textes qui nous sont parvenus, les Romains ne se sont jamais soucié de départager ralionnellement entre le décret et l’exception les différents cas de « praejudicia prohibés ». Dans une première hypothèse, — celle du praejudicium hereditati, — V'Edit accorda une exception dont il est possible de construire une théorie très netle: but, cas d’applicalion, caractères, effets. Dans une seconde hypothèse, — celle du praejudicium fundo, — 11 promit une exceplion utile calquée plus ou moins parfaitement

(1) De Velsen, cf. les deux ouvrages cités. Dans le même sens, Jobbé-Duval, N. Rev. hist., 1904,pp. 560-568. Contra Girard (Manuel*, p. 1001, n. 3) et Oertmann (K. V. I., 1896, t. 39, pp. 386-392).

sur la première et dont il est également aisé de reconstiluer les grandes lignes. Dans un troisième cas, — le cas du praejudicium crimini publico, — il arriva au préleur de donner occasionnellement une exception in factum qui ne figura pas, à notre avis, dans l’Edit. Pour toutes les autres hypothèses le préteur ne pril pas la peine de prévoir une exception : ou bien il promit à l’avance dans l'Edit qu'il refuserait l’action, ou bien il se mit à la dénier purement et simplement dans une série d'espèces qui formèrent jurisprudence ; puis les jurisconsultes vinrent qui systémalisèrent ces décisions isolées et complétèrent l'institution.

Après avoir découvert la distinction du décret et de l'exception préjudicielle, M. Bülow, au lieu de se borner à constater, voulut à toute force trouver une raison logique de la différence. N'est-ce pas un excès de zèle ? L’exception ne praejudicium fiat hereditali et l'exception ne praejudicium fiat praedio sont deux institutions originales et complèles qui émergent de la masse confuse des « praejudicia prohibés ». C’est un fait, et il est parfois puéril de vouloir rechercher après coup des causes aux faits historiques. Nous pourrions nous contenter de décrire aussi exactement que possible leur évolution dont nous venons de donner une idée générale ; pourtant nous essaierons de l’éclairer en la comparant à d’autres évolutions.

Une contradiction apparente semble devoir dissuader l'interprète de rechercher un motif rationnel à cette distinction. Dans les hypothèses où le préteur tient le plus à cœur d'empêcher un praejudicium, par exemple dans le cas où la revendication des objets particuliers est en conflit avec la pétition d’hérédité, il se borne à délivrer

uve exception si le défendeur prend l'initiative de la demander el il abandonne l'affaire au juge, tandis qu'ailleurs il a soin de statuer er personne et il refuse luimême l'action comme s’il s'agissait d’une question d'ordre public.

Pourtant M. Bülow s’est un moment arrêté à cette idée (1) : Lors de la distinction des judicia publica et privata issus du même délit le préteur se borne à donner une exception au défendeur qui la demande et plus tard, lorsque se développe la théorie de l’action publique, il comprend que l’ordre public est intéressé à ce que l’action privée passe au second plan et il déclare qu'il statuera lui-même in limine lilis. Cette idée s'harmonise bien avec le système de M. Bülow : le décret s’applique en règle générale quand le procès plus important est déjà pendant et, par surcroît, quand le procès criminel public n’est pas encore intenté ; l’exception fonctionne pour deux cas moins urgents, les cas où la pétition d’hérédité et la revendication sont encore à l’état de simples possibilités.— Mais nous verrons que le décret n'est pas étranger aux hypothèses où le litige principal n'est pas encore sub judice et réciproquement que l'exception peut en principe jouer en faveur d'un procès déjà soumis aux tribunaux. L’explication ne saurait donc nous satisfaire,

Devons-nous accuser les Romains d'avoir créé une institution illogique ? — Aucunemenl, si nous nous rappelons que les domaines de la cognitio et de l'exceplio se pénètrent l’un l’autre. Lorsque le préteur a promis une exception, il à pourtant le droit de se borner à refuser l’action et il le fera sans aucun doute si l’ordre public el

(4) Bülow, Processeinreden, pp. 174-181.

l'équité lui en font un devoir. Ainsi par exemple le possesseur de l’'hérédité attaqué par une revendication peut compter sur la double ressource d’un décret et d'une exception ; celle-ci lui sert, pour ainsi dire, de moyen de recours auprès du juré contre l'arbitraire du magistrat

C’est en partant de cet ordre d'idées qu'il est possible de donner une raison satisfaisante de la distinction qui nous préoccupe : Les cas d’exceplion précèdent les cas de décret(1) ; leur origine doit être placée à une date rapprochée de l'introduction de la procédure formulaire. A ce moment le préteur encore timide et mal conscient de ses pouvoirs aimait mieux renvoyer au juge tous les

(1) Pourtant il est possible de suivre des changements opérés en sens contraire. C’est ainsi (suivant l'interprétation qui nous paraît la plus sûre) que dans les hypothèses du serment, de sommes perdues au jeu et d’operae trop lourdes imposées aux affranchis,le préteur se borna d’abord à dire qu’il refuserait l’action, puis il se ravisa et décida qu’il donnerait une exception : cette évolution est prouvée par le fait que pour ces matières le corps de l’Edit ne prévoit que la denegatio actionis et que l’appendice promet une exception ; nous ne pouvons expliquer autrement cette duplicité de moyens prévus pour les mêmes litiges. — Cf. le dépouillement des textes dans Lenel, L’Edit, $$ 54, 64, 140 et 278 (traduction Peltier, pp.18-19, 52, 62-64, 148-171, 197-198). M. Lenel paraît supposer que dans le corps de l'Edil le préteur ne faisait que prévoir l'exception dont il arrétait les termes dans l’appendice. Mais alors comment expliquer qu'à l'intérieur de l’Edit le préteur, au lieu de poser le principe de lJ’exception, employait les termes lechniques de neque aclionem dabo, judicium non dabo ? Pour l'exception de jure jurando Lenel lui-même semble de notre avis (ibid., pp.169-170) ; pour la troisième exception l’évolution de la denegalio vers l'exception n’est que probable (Leist.Bücher,37.38,V,pp. 293-303).— Ces mouvements partiels ne contredisent pas à la grande évolution signalée au texte: Le préleur au début délivra plus volontiers des exceptions puis statua de préférence par décret; quand il avait délivré une exception, il la gardait au moins en théorie,

points litigieux plutôt que de les résoudre seul (1). Nous nous sommes étendus sur le rapprochement du décret et de l'exception, mais cette opinion n’est exacte avec la largeur que nous lui avons donnée que si l’on se place à l'époque classique. Au vu siècle de Rome la coutume obligeait le préteur à renvoyer à un juré la plupart des questions de droit. Pour ne pas reposer sur une loi précise, ce devoir n’en était pas moins considéré comme sacré. L'idée de Bülow sur la distinction du jus et du judicium est trop étroite pour l'époque classique, mais semble relativement justifiée au vu: siècle (2).

(1) Cette idée qui nous a été suggérée par M. Girard, n'est pas en contradiction avec notre hypothèse du chapitre précédent que, sous la période des actions de la loi, le préteur avait le droit et le devoir de dénier la revendication afin de forcer le demandeur à intenter la pétition d’hérédité. La disparition des actions de la loi dut apporter dans la procédure des bouleversements analogues à ceux qui furent causés plus tard par l'introduction de la procédure extraordinaire ; le préteur hésitait, tâtonnait et s’efforçait de trouver des mesures de transition. Supposons, pour reprendre notre théorie, que la loi ait défendu au préteur de donner l’action en reyendication des choses particulières ; mais sous le régime formulaire il n'y avait plus d’action au sens strict et le préteur devait chercher un autre moyen de satisfaire à la loi ; il prit celui qui lui semblait le mieux sauvegarder la distinction traditionnelle du jus et du judicium. — C'est de cette façon que s'explique aussi la naïissance de l'exception rei in judicium deductae en matière réelle : la règle bis de eadem re ne sit aclio s'évanouit avec la chute des actions de loi, et il faut trouver de nouveaux procédés pour maintenir l’ancien principe.

(2) Ce régime est une survivance certaine du régime antérieur des Actions de la loi sous lequel le préteur était rigoureusement obligé de renvoyer l'affaire à un juré choisi par les parties (Girard, Organisalion judiciaire, pp. 717-82).Les Romains de l'époque nouvelle avaient gardé l'habitude de la distinction vénérable du jus et du Judicium ; nous n’en voudrions pour preuve que les passages dans lesquels les auteurs de la période formulaire attribuent ce principe

Pourtant ce principe constitutionnel s’affaiblit progressivement, Il est vraisemblable de supposer que cet oubli des traditions se fit d’abord sentir en province (1), mais le même phénomène de confusion gagna bientôt la capitale et de nombreux textes semblent supposer qu'un fait identique donne indifféremment lieu à l'application du décret ou de l'exception (2). On comprend donc qu'à ce

aux ancêtres de Rome (Cicéron, De Rep., 5, 2, 3 ; Denys, 4, 25. 36. 10, 1). Cicéron reproche à Verrès « quod de re judicata judicaverit » (In Verr., IV, 5) et fait grief à son frère Quintus de vouloir lui-même juger les procès : « Quid ? Praetor solet judicare deberi ? » (Ep. ad Quintum, 1, 2,3, 10, écrite en 695). M. Girard (Organisation judiciaire, ibid.) écrit sur ce dernier passage : « Cela ne veut pas dire à notre avis qu'il (le préteur) ne puisse jamais juger lui-même qu'une dette existe, car la loi Æbutia est déjà rendue, mais cela montre que normalement il ne le fait pas, que l’ancien système est toujours en règle. » Nous pouvons relever aussi après la loi Æbutia un texte formel dans la table latine d’'Héraclée (lignes 44 et 45, Girard, Teætes ip a01):

(1) Un texte du Pro Flacco (21, 49) nous montre que le légat M. Gratidius règle par une simple denegalio aclionis une hypothèse soumise à l'exception de chose jugée : Recusavit et, quasi mhil essel actum, nihil judicatum, ab Hermenippo 1bidem mancipia quae ipse ei vendiderat petere cœpit. M. Gratidius legatus, ad quem est aditum,actionem se dalurum negavit: re judicata stari ostendit placere. Julien enseigne que le gouverneur de province peut choisir entre la cognitio et le renvoi au juge : Saepe audivi Caesarem nostrum dicentem, hac rescriptione eum,qui provinciac proeest, adire potes, non impont necessilalem proconsuli, vel legalo ejus, vel praesidi provinciae, suscipiendae cognitionis, sed eum aestimare debere, ipse cognoscere an judicem dare debeat (D.,1, 17, De officio praesidis, 8 ; cf.aussi le frag. suiv.de Callistrate).

(2) Outre les textes cités à la note précédente voir par exemple : D., 44, 7, De oblig. et act., 34 surtout au paragraphe 1 ; 12, 2, De jurejurando, 9 et 35, pr. ; 9, 4, De noxal. act., 4, 3; et nombreux textes cités par Schott (op. cit., ch. v) et Girard (Organisation judiciaire, p.10, note 2, in fine). — Parfois seulement le jurisconsulte semble préférer une exception pour le cas où l'affaire est complexe et où le demandeur soulève une objection (12, 2, 9, pr.). Un texte

moment le préteur se soit montré moins scrupuleux ; dans les cas où la prétention du défendeur lui semblait digne d'intérêt il n’a plus pris la peine de créer une exception et il s’est contenté de refuser l’action au demandeur. À côté de cette raison négative nous voyons apparaître une raison positive qui hâte cette évolution dans

connu de Cicéron (Part. orat., 28, 99-100) nous montre qu’à cette époque et à Rome même la distinction entre le jus et le judicium tendait à s’affaiblir, L'auteur explique que déjà pendant le jus on commence à examiner une foule de questions qui normalement, comme les questions de chose jugée (aut jam ne sit) ou les questions de dol (de excipienda iniquitate) rentrent dans le ressort du judicium ; il conclut par cette phrase caractéristique : Paulum ea separo a Judiciis tempore magis agendi quam dissimilitudine generis. Le préteur ayant pris l'habitude de voir tous les problèmes juridiques se discuter devant lui inclina vite à trancher lui-même les difficultés qui avaient fait l'objet d’un débat complet et lui paraissaient suffisamment élucidées. Plusieurs chapitres du De inventione (II, 19 el s.) et du Ad Herennium (1. I, en part., ch. 12) montrent aussi que plusieurs matières étaient longuement discutées par les avocats in jure el dépendaient de la décision du préteur. Ces matières ne sont pas toujours faciles à distinguer à cause de l’imprécision du style juridique de Cicéron et parce qu'il est malaisé de savoir s’il s'agit dune simple dissertation d'école dont les sujets sont empruntés aux ouvrages grecs de rhétorique ou de véritables questions de droit romain. Il semble bien pourtant qu'on puisse citer au moins, à côté des questions préjudicielles, les questions de compétence et peut-être de représentation... Mon aut is agit, quem oporlet, aut cum eo, quicumque oportel, aut apud quos, qua lege, qua pœna, quo crimine, quo tempore oportet {De inv., II, 19). Ces questions pouvaient, sinon devaient, être tranchées par exception à l’époque de Cicéron. Plus tard elles se divisent : les unes, comme les questions de compétence ou de praejudicia criminels (ces derniers visés par le De inv., 11, 20) furent soumises au décret, les autres, comme les questions de compétence, à l'exception. Ainsi au septième siècle la distinction du jus et du Jjudicium ne semble avoir été très rigoureuse qu’en théorie. Au contraire il y a beaucoup de jeu entre l'exception et le décret et les institutions ne se cristallisèrent que plus tard,

les matières qui, comme la nôtre, touchent à la procédure. Le grand nombre des procès devait encombrer les tribunaux, —rappelons-nous qu'à Rome les procès étaient gratuits, — et le préteur devait s'appliquer à les supprimer ou à les écourter en rejetant tous ceux qui étaient mal fondés ou qui ne se présentaient pas en temps opportun :

Ad officium ejus pertinet liles deminuere (1).

Etant donné ce développement de pouvoirs toléré par la coutume et encouragé par les prudents, il était naturel que le préteur s’habitue à trancher lui-même les questions préjudicielles. N'étail-il pas de son rôle de directeur de la procédure de décider quels procès seraient jugés les premiers ? Si le juge doit limiter son attention au procès qui lui est soumis, le magistrat examine tous les procès passés, pendants et qui sont susceptibles de venir ultérieurement devant son tribunal. Aussi pour les cas de praejudicia que le préteur prohiba successivement, il promit dans l’édit une denegalio actionis ou bien il accorda sans promesse antérieure une denegalio in faclum, si nous pouvons ainsi parler. — Nous verrons d’ailleurs que ces hypothèses de décret sont très variables et régies de diverses manières.

Quant aux deux hypothèses bien délimitées qui étaient sanctionnées par deux exceptions, le préteur les conserva surtout parce qu'elles existaient ; il tenait à cœur de garder autant que possible les institutions créées par les ancêtres. Nous pouvons relever d’autres preuves de cet esprit de tradition : dans le maintien des formes compliquées de l'interdit alors que le préteur aurait pu délivrer

(A) D 42,2, Der cree

une simple action ; dans la survie des actions préjudicielles jusque sous la procédure extraordinaire ; dans la longue coexistence des actions de la loi el de la procé: dure formulaire, puis de cette dernière et de la cognitio exlraordinaria ; dans les efforts du préteur pour ramener aux formes de l'ordo les mesures qui tiraient leur origine des pouvoirs arbitraires découlant de l'imperium (1).

Telles sont les considérations qui peuvent expliquer l'existence simultanée du décret et de l'exception en matière de questions préjudicielles. Mais encore une fois cette question qui préoccupe tant les commentateurs ne se posait pas pour les Romains et elle les aurait autant surpris que si on leur avait demandé pourquoi les questions de compétence étaient réglées par décret et les questions de chose jugée ordinairement par exception ; ils se seraient bornés à répondre que deux moyens différents avaient été créés pour régler deux états de droit distincts. De même l’élude que nous allons entreprendre des diverses queslions préjudicielles nous montrera qu’il en existe plusieurs espèces et que celles qui sont résolues par des exceptions se distinguent pas des caractères spécifiques fort nets. Nous passerons en revue les hypothèses dans lesquelles les textes parlent d’exceptions ; puis nous essaierons de classer les autres cas de praejudicia prohibés.

(1) Cf. Girard, Manuel, p. 1058. — Après avoir prononcé l'in integrum restitutio, la missio in possessionem, l'interdit ou après avoir fait procéder aux stipulations prétoriennes, le magistrat se hàle de faire rentrer la procédure dans le cadre de l’OUrdo,

LES PRAEJUDICIA PROHIBÉS (suile).

PRINCIPES ET CONDITIONS D'APPLICATION DE CHACUNE DES TROIS EXCEPTIONS PRÉJUDICIELLES.

Nous avons vu que les textes font mention de trois exceptions préjudicielles. Nous les examinerons successivement en insistant surtout sur la première qui est la plus importante, la mieux connue et qui nous permettra de résoudre plusieurs questions qui se posent pour toutes les trois.

SECTION JT. — Exceptio quod praejudieium hereditati non fiat (1).

Cette exception est formellement mentionnée dans un passage des Institutes de Gaius, dans trois fragments du Digeste et dans une loi au Code,et nous relèverons tant au Corpus que dans les auteurs littéraires plusieurs tex-

(4) Tel est le terme employé par Julien au livre 50 de ses Digesla (D., 44,1, De Exceptionibus,13) et Ulpien au livre 15 ad Edictum (D., 5, 3, De Her. pet., 25, 17). Gaius en fait mention à deux reprises sous le nom d'exceplio si in ea re praejudicium heredilati non fiat (Inst., IV, 133 et [. T ad Ed. provinciale : D., 10,2, fam. ercisce., 1, 1), Justinien au Code (3,31, De her. pet.\ parle plus vaguement d'une « exceplio quae tuebatur hereditalis petitionem ne fieret ei praejudicium». Cela fait en tout cinq textes qui citent expressément cette exception. En outre on peut relever quelques textes qui en parlent sans l’appeler par son nom. Voir l’appendice sur les textes commentés.