COMME; A

(6) Bülow, De exc. praez., pp. 21-22, 32-34; Dans les Processeinreden, il se montre moins affirmatif et déclare que sa théorie est toujours exacte quelle que soit la valeur de ces allégations. p. 139, n. 19.

(7) Les deux principaux textes invoqués par M. Bülow (4. #., 3, 7 ; 3, 43) sont loin de justifier l'affirmation ; ils montrent seulement

‘que la question de filiation peut être tranchée incidemment à un procès d’hérédité.

(8) 4. t., 3,2; 6, 3. Le premier de ces fragments enseigne que si la question d’étal est seule contestée, son examen sera également

est manifestement fausse et la seconde reçoit une portée inexacte : la suspension des actions est seulement l’accessoire de l'envoi en possession provisoire accordée par l'édit Carbonien; quoi de surprenant si elles présentent quelque chose de commun avec la propriélé de la succession ?

Au contraire, M. Bethmann-Hollweg soutient que les actions sont arrêtées pour ne pas créer un préjugé à l'égard de l’action d'état qui sera plus tard intentée contre l'intéressé devenu pubère (1). — Cette affirmation nous semble plus proche de la vérité, pourtant nous ne pouvons admettre le point de vue de M. Bethmann-Hollweg. Le préteur après avoir envoyé l'impubère en possession, renvoie à l’époque de la puberté toutes les actions qui pourraient l’amener à conférer l’hérédité à une autre personne (2) ; il faut que l’intéressé soit capable de se défendre lui-même dans un procès aussi important. Au moment de la puberté les actions paralysées reprennent leur cours et sont intentées suivant leur ordre normal ; encore une fois on n’a pas voulu éviter un praejudicium actioni, mais un praejudicium conditioni.

Le titre 37, 10, comme le titre 40, 15, ne parlent que de suslinere, de differre actionem ou de quaestio cessans (3).

renvoyé à l’époque de la puberté, mais d'après des constitutions impériales et non d’après l’édit Carbonien.

(1) Bethmann-Hollweg, Civ. pr., t. Il, p. 943, n. 97.

(2) Cette denegatio aclionis ressemble à nos exceptions dilatoires valables pendant trois mois et quarante jours de l'héritier et de la femme commune en biens.

(3) 37, 10, De Carboniano edicto, 1, 11 ; 3, 5 et 10 ; 13 etc. ; — 40, 15, Ne de statu defunclorum, 4, 1. — Au contraire Planck, op. cit., p. 210, n. 19 et Rudorff, Rechisgesch., t. II, p. 118, n. 27, parlaient d'une exception. — M. Bülow, Processeinreden, pp. 140-141 s’at-

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL 193

Le préteur qui a délivré la bonorum possessio la protège par de simples deneguationes actionum.

SECTION VI. — Vues d'ensemble sur le décret préjudiciel.

Nous venons de passer en revue une série d’hypothèses dans lesquelles le prêteur empêche un procès de suivre son cours ne praejudicum fiat. Les nombreuses lacunes du Digeste ne nous permettent ni de fournir une liste complète des « praejudicia prohibés », ni même de dégager les principes et de retrouver les cadres romains. Deux idées seulement s'imposent. Les jurisconsultes attribuaient une grande importance aux praejudicia de toutes sortes et ils se référaient ordinairement à la vieille distinction des causae majores et des causae minores (1). Nous avons groupé sous cinq chefs les différents cas de décret préjudiciel, mais cette classification ne va pas sans arbitraire. Non seulement nous avons pu laisser en dehors d’elle un certain nombre d'espèces (2), mais il n'est pas sûr que nous ayons conféré leur véritable valeur à celles que nous avons examinées. Ainsi la maxime

tarde longuement à prouver que les parties doivent déjà songer à la pétition d'hérédité lorsque le préteur rend son décret ; cela est bien évident puisque la denegatio aclionis est l'accessoire de l’envoi en possession !|

(4) Par exemple nous n’avons pas mentionné que le tribunal du Prince obtient la préférence sur les autres juridictions (Pline, ep. NA 0 AMIE NO

(2) Puchta déclare qu’il est impossible de réduire les questions préjudicielles de l'époque classique à la théorie des res majores parce que Ja plupart du temps il est impossible d'affirmer que telle causa est major par rapport à une autre (/nslitufionem, t. I, p. 521, n. f.). — Cela est certain au point de vue logique, mais en fait les Romains semblent bien avoir rattaché toutes les espèces à la théo-

rie imprécise des res majores, res minores. : P. —1

praeponenda est causa existimationis peut avoir une portée considérable. Des nombreux textes étudiés nous ne pouvons donc lirer qu'une conclusion négative. Les Romains ne semblent pas s'être laissé guider par une théorie rationnelle rigoureuse ; ils s’appliquaient simplement à rattacher les solutions de détail à des principes tradilionnels commodes. Toutes les formules ambitieuses que nous avons rencontrées, — priorité des procès d’une importance pécuniaire plus grande, défense de préjudicier à la pétition d’hérédité, etc. — nous ont paru imprécises et inexactes.

Nous avons appelé décrets les décisions du préteur : en réalité celui-ci agit de deux manières différentes : ou bien il refuse l’action (actionem denegat) ou bien il défend au juge de continuer l'instance (yudicare vetat).

La denegalio actionis n'intervient que dans des cas exceptionnels : lorsque le magistrat veut définitivement empêcher un plaideur d’intenter une action (conflit d’une action délictuelle publique et d’une action aélictuelle privée ; refus de l’actio judicali lorsque plusieurs personnes réclament le même objet), — ou lorsqu'il interdit de faire préjudice à un état : la prohibition de préjudicier à l’état des défunts est perpétuelle, mais la prohibition de l’édit Carbonien n’est que temporaire; aussi les prescriptions sont interrompues pendant toute la durée de l’impuberté (1).

Très généralement le décret préjudiciel est une dé-

(1) Cette solution découle de tous les fragments du titre 37, 10, De Carboniano edicto qui montrent le demandeur intentant sans difficullé ses actions à l'époque de la puberté ; elle est appliquée par un texte relatif à l'action de collusione detegenda, 40, 16, 2, 3 : Quinquennium non currere dicendum est.

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL 195

fense de juger (1), c’est-à-dire une interruption du 7udicium (2). Cette interruption se produit naturellement lorsque les plaideurs ont déjà procédé à la lifis conteslatio sur la causa minor au moment où la causa major est introduite ; mais, pareillement, quand le procès le plus important est déjà intenté, le préteur ne refuse pas l’action secondaire, il l’accueille et la conduit jusqu'à la litis contestatio afin d'éviter l'extinction du droit (3).

Le décret préjudiciel n’est pas une défense absolue de juger. Dès que le 7udicium majus a reçu sa solution, le procès suspendu reprend son cours à moins que la sentence rendue sur le premier procès n’enlève toute raison d'être au second, comme lorsque le défendeur a été proclamé esclave à la suite de la causa liberalis. Cette hypothèse mise à part, le juge du judicium minus reprend sa tâche au point ou il l'avait laissée sans être obligé d’attendre une nouvelle invitation du magistrat.

(1) Sur ce décret, cf. Koschaker, Translatio judicü, p. 62, n.3: Ce judicare vetare, remarque-t-il, constitue le pendant du judicare Jubere qui est inclus dans la formule. M. Koschaker remarque que ces défenses peuvent être absolues ou temporaires (citations de papyri à l'appui). Nous n'avons à nous occuper que des défenses temporaires puisqu’en matière de praejudicia les défenses absolues sont remplacées par des denegationes actionis.

(2) CF. D., 5, 1, De judicüs, 58 : Judicium solvitur vetante eo qui judicare jusserat. Les textes qui nous intéressent s'expriment ainsi : Non debebit judex sententiam dicere, differendum de libertate judicium (5, 3, 7), sustinelur judicium (5, 3, 6), sustinendum judicium (40, 12, 24, 3), etc.

(3) CF. par exemple les Lextes cités dans la note précédente. Parmi les décrets de défense temporaire, M. Koschaker distingue ceux qui arrêtent le procès immédiatement après la lifis conteslalio et ceux qui interrompent le judicium, mais ce n'est pas là une classification naturelle ; les deux solutions ne dépendent que d'une rencontre accidentelle.

Quels sont les effets du décret préjudiciel ? — La denegalio actionis ne déduit pas l’action en justice (1) ; le plaideur pourrait demander à nouveau l’action au préteur qui l’a refusée ou à ses successeurs, mais ordinairement il ne sera pas écouté parce que la cause du refus est perpétuelle (refus de l’action d'injures, de l’action judicali, d’une action qui porte préjudice à l'état des défunts ; — dans la première de ces trois hypothèses le plaideur n’aura aucune difficulté pour obtenir l'action publique après avoir vainement réclamé l’action privée). Dans le cas de l’édit Carbonien le demandeur recevra l'action à laquelle il a droit, sitôt l'âge de la puberté arrivé.

Au contraire la défense de juger n'empêche pas le procès d'être déduit en justice. Cela est sans inconvénient parce que les causae major el minor ne’constituent pas eadem quaestio alio genere judicii et ne s'empêchent pas l’une l’autre et parce que la causa minor ne fait que continuer après la solution du premier procès ; aucune restitulio in integrum n’est donc nécessaire à moins que l'instance ne soit périmée (2).

Le fragment 40, 12, 24, 4 in fine n’apporte à ces règles qu’une exception apparente (3). Si le procès intenté contre l’ancien esclave exige l'intervention d’une restilul1o,c'est qu'il a été déduit en justice par l’action noxale, tout en constituant un procès distinct.

(1) Sur les effets de la denegatio actionis, cf. Schott, das Gervähren des Rechisschutzes, 1903, chap. vrr. Ce que Schott dit de la denegaho en ce qui concerne l'absence de recours s’applique aussi au judicare velare. :

(2) Parfois une caution est accordée comme garantie supplémentaire au demandeur (5, 3, 5, 1 ; 40, 12, 24, 4, etc.),

(3) Cf. p. ITDetss.

LE DÉCRET PRÉJUDICIEL 197

Nous avons vu qu'il est difficile d’assigner des limites précises au champ d'application du décret préjudiciel qui peut intervenir même dans les cas où est prévue une exception (1). La seule formule admissible est que le décret intervient de droit commun toutes les fois qu'aucune exception n'est accordée. M. Bülow a cru pouvoir serrer de plus près la distinction en affirmant que le décret n’est applicable que quand les deux procès sont également pendants (2). Au contraire,le décret empêche des praejudicia en faveur de procès futurs comme de procès présents, car ils sont à craindre dans les deux cas. Voici le véritable point de vue: le préteur retarde ou supprime l’actio minor en faveur d’un procès qui est seulement en expectative lorsque ce dernier peut être intenté par le demandeur de l’actio minor; ainsi le liberale judicium doit en principe laisser le pas à la pétition d'hérédité et la réaction que nous avons notée à propos du fragment 5, 3, 7, ne fait que confirmer la règle que nous admettons (3) ; ainsi l’action morale d’injures est refusée lorsque l’action de la loi Cornélia est possible (4). A l'inverse le décret préjudiciel suppose la coexistence du Judicium majus lorsqu'il ne dépend pas du demandeur au premier procès de l'intenter, car sans cela il conduirait à un véritable déni de justice. Ainsi on ne peut suspendre l’acion noxale que lorsque l’esclave a intenté une vindicatio in libertatem (5). Ainsi le défendeur à la pétilion d'hérédité n’a pas le droit de se soustraire au procès

(4) Cf. chap. n.

(2) Bülow, Processeinreden, Cf. surtout p.155 et ss. (3) Cf. p. 158 etss.

(4) Cf. p. 177etss.

(5) D., 40, 12, 24, 4; Cf. p. 1T0et ss.

sous prétexte que plus tard il intentera une action de faux (1). La distinction de M. Bülow est purement artificielle (2), elle ne repose que sur un passage isolé de son contexte (3) et sur un fragment détourné de son sens naturel (4) ; elle oblige à séparer radicalement les hypothèses de décret et les hypothèses d'exception ; elle conduit à faire une théorie à part pour les praejudicia en matière criminelle.

M. Bülow alléguait qu'il serait trop dangereux de prescrire qu’en général un procès peut être suspendu en considération d'un procès futur. Nous n’y contredisons pas ; mais cette idée n’a rien à voir avec la distinction du décret et de l’exception. Le péril est écarté par l’intervention de la règle limitative que nous avons formulée, tandis que la crainte de ce péril n’est rattachée par aucune relation logique à l'existence du décret ou de l'exception.

La théorie de M. de Velsen (5), d'après laquelle ni le décret ni l’exception ne fonctionnaient en faveur de procès futurs est plus logique, mais ne résiste pas à la simple lecture des textes.

(IL D515, 86h. E2 GED 184 ne 1:

(2) Nous avons signalé, p. 190 et ss., les efforts aussi vains que pénibles de M. Bülow pour faire rentrer les décrets promis par l’édit Carbonien dans son système.

(3) ...Sustinentur liberalia judicia, si jam de inofficicso judicium conteslatum est : ceterum si non contestetur, non exspectantur liberalia judicia.….. (5, 8, 7, 1). — Pour la discussion de tout le fragment, cf. p. 15ketss.

(4) D., 10, 2, Fam.-ercisc., 51,1. — Cf.-p. 161 ets.

(5) Velsen, Die exc. praej., pp. 34-35.

LES ( PRAEJUDICIA » OBLIGATOIRES.

L'étude des actions préjudicielles — praejudicia — constitue le point de vuepositif des questions préjudicielles. Ce sont des actions qui doivent être jugées avant certaines autres et exercer sur celles-ci une influence considérable. Notre tâche n'est pas de les étudier dans le détail ; nous avons seulement à fixer leur nombre, à tirer au clair les rapports qui les unissent au décret et à l’exception préjudicielle, à nous demander leur raison d'être et à rechercher par quels moyens est assurée leur priorité. En un mot nous ne voulons pas consacrer une monographie séparée à chacune de ces institutions, mais seulement envisager les actions préjudicielles sous l'angle des « praejudicia obligatoires », par opposition aux « praejudicia prohibés » (1). Pourtant nous devrons discuter un peu plus longuement la question de la causa liberalis.

Nous avons vu quela pélition d'hérédité et les procès criminels, par exemple, jouissaient d’un rang de faveur et c'est en ce sens qu’on a pu les appeler des praejudicia (2); mais sfriclo sensu les praejudicia sont caracté-

(4) Pour la théorie complète des actions préjudicielles, cf. Bülow, De praejudicialibus formulis, 1859.

(2) Sur ce sens, cf. Bülow, op. cit., p. 23. Des actions préjudicielles il faut rapprocher les praejudicia qui, dans le Code Théodosien,

risés par une forme spéciale. Le préteur dans leur formule pose simplement au juge une question (an liberlus sit, quanta dos sit) et ne lui donne pas le pouvoir de « condamner », mais uniquement de « prononcer », de répondre à l'interrogation ; la formule est dépourvue de condemnalio (1). Nous devons d’abord nous appliquer à rechercher quelles sont les actions qui sont intentées sous cette forme (2).

La causa liberalis est le procès dans lequel la question posée est de savoir non pas si tel individu est esclave de Primus ou de Secundus, mais s’il est libre ou esclave. Dans le vieux droit romain ce concept abstrait de liberté était mal accessible à des esprits primitifs et exclusivement pratiques ; habitués à matérialiser tous les rapports juridiques les Romains ne pouvaient à l'origine distinguer entre le procès en revendication ordinaire et le procès de liberté ; — seulement la force des choses les poussa de bonne heure à introduire quelques modifications à l’ancienne procédure ; ils étaient bien obligés de

sont des procès secondaires et préparatoires qui précèdent la sentence principale ; ils disparurent après Théodose et on a rayé le mot lui-même des passages correspondants du Code de Justinien : Th., 4,2, 3—J., 1,29, 2; — Th, 14, 30, 2—J., 1, 62, 12; Th, 7, 62, 25 3,1, 62,21: Th, 411, 36, 5 JT 62 200 Er. 44,36, A5 = NOR

(1) Gaius, 4, 44. Intentio aliquando sola invenitur, sicut in praejudicialibus formulis. L'idée est développée dans le commentaire de Théophile, ad 4, 6, De act., 13.

(2) Liste de Gaius (4, 44): Praejudicia an aliquis libertus sit et quanta dos sit. Liste des Institutes de Justinien (4, 6, 13): Praejudicia de tibertate, de ingenuitate, de partu agnoscendo.

reconnaître qu’il est plus facile de distinguer un bœuf d’un cheval qu'un esclave d'un homme libre !

Aussi dès l'époque des actions de la loi, où la causa liberalis s'intente dans la forme ordinaire des actions réelles par une legis actio sacramenti ou, plus tard, au moyen de la procédure per sponsionem et où l'instance est débattue entre le prétendu maître et un adsertor libertatis (1), on accorde à l'individu dont la liberté est contestée quelques faveurs dont la plus célèbre est celle qui est relative à la liberté provisoire (2).

Mais la causa liberalis se sépara-t-elle de la revendication sous le régime de la procédure formulaire ? Jusqu’à ces dernières années la plupart des romanistes pensaient qu’elle emprunta la forme d’un praejudicium an liber sit ou d'un praejudicium an servus sit (3). Aujourd'hui ils sont plus disposés à admettre, à la suite de M. Lenel, que l'existence du premier praejudicium est peu vrai-

(1) Dans l’ancien droit l’adsertor libertatis est un véritable revendiquant et la mise en liberté provisoire doit s’analyser plutôt comme une prise de possession par cet adsertor. C'est ainsi que nous expliquons le refus opposé par Appius Claudius aux réclamations des parents de Virginie (Tite-Live, II], 44 et ss.). L'adsertor possède véritablement le prétendu esclave ; aussi quand un individu est alienti Juris, comme c’est le cas de Virginie qui est sous la puissance paternelle, la personne qui a la puissance peut seule jouer le rôle d’adsertor : Seul, Virginius pourrait réclamer sa fille; puisqu'il est absent, la possession provisoire doit être attribuée à Marcus. /n his enim quae asserantur in libertatem, quia quins lege agere posse, id juris esse ; in ea quae in patris manu sit, neminem esse alium cui dominus possessionem cedat. Ainsi Appius ne viole pas la loi dans la première phase du procès, mais seulement lorsque Virginius, l'adsertor légitime, revient et se voit refuser la possession provisoire.

(2) Enumération dans Girard, Manuel*, p.101.

(3) En dernier lieu Ubbelohde, Gütt. gel. Anz., 1888, p. 360 et ss, ; Schlossmann, Z,. S. St., 13,1892, pp. 225-245.

semblable sous le régime de la procédure formulaire et que le praejudicium an servus sil n'a jamais existé (1).

Trois textes attestent l'existence d’un praejudicium en matière de liberté : une constitution de Dioclétien (C., 7,16, De lib. causa, 21), une disposition des Institutes de Justinien (4, 6, De actionibus, 13) qui mentionne au milieu d’autres le praejudicium an liber sit et enfin la paraphase de Théophile sur ce même passage des Institutes. — Mais les partisans du nouveau système s’étonnent du silence de Gaius qui ne mentionne pas ces praejudicia alors qu'il en cite de moins importants dans sa liste du Commentaire IV ; ils ajoutent que le praejudicium de la constitution de Dioclétien doit s'entendre du praejudicium ulrum ex servitule in libertalem petalur, an ex libertale in servitulem ; ils font remarquer que d'’ailleurs aucun texte ne parle du praejudicium an servus sit et concluent en affirmant que le praejudicium an servus sit est une invention des commentateurs modernes et que le praejudicium an liber sit provient probablement d’une erreur de Justinien.

Ces observations ne sont pas absolument décisives. Gaius ne cite pas tous les praejudicia connus à son époque et il existe une bonne raison pour qu’il ne parle pas de praejudicium en matière de liberté : le nom courant du procès est l'expression causa liberalis qui était beaucoup plus familière à Gaius. Nous verrons d’ailleurs que

(1) Lenel, Edit, $ 178 et 179, 2, p. 111 etss., nouv. éd. all., 1907, pp. 366-370. — Dans le même sens Girard, Manuel*, p. 404, n. 7. Rappelons que le praejudicium an liber sit serait intenté lorsqu'un individu en état d’esclavage réclame la liberté et le praejudicium an servus sil lorsqu'un individu en possession de la liberté est réclamé comme esclave.

la théorie des praejudicia ne s'élabora que tardivement et progressivement ; il est possible queles Romainsn’aient usé des praejudicia an liber, an servus sit que vers la fin de l'époque classique, au moment où le concept de liberté s'était complètement dégagé (1).

Le sens exact de la constitution de Dioclétien est difficile à tirer au clair:

Eam quae in possessione libertatis non sine dolo malo reperitur in servitute constitutae simile habere praejudicium..….,

Il ne peut, semble-t-il, s'agir du praejudicium utruman puisque celui-ci était toujours conçu de la même façon et que le texte compare entre deux sortes de praejudicia. Dioclétien paraît décider que la femme qui est libre de mauvaise foi ne peut pas plus user du praejudicum an serva sit que la femme qui est en état de servitude, mais doit se contenter du praejudicium an libera sul et par conséquent assumer le fardeau de la preuve. Du même coup la constitution démontrerait l'existence de deux praejudicia contraires : le praejudicium an liber sil etle praejadicium an servus sil. — Mais il est aussi possible que les mots habere praejudicium signifient obtenir une sentence sur le praejudicium uirum-an et dans ce cas l’existence de ce dernier serait seule attestée.

Enfin Justinien ne paraît donner que des exemples de praejudicia et l'existence du praejudicium an liber sil rendrait normale l'existence du praejudicium an servus sil.

Ainsi ces textes sont impuissants à déterminer une

(1) On peut aussi songer — et cela concilierait les deux théories opposées — à la concurrence de la revendication et d’un praejudicium, comme dans l'hypothèse du frag. 6,1, Der. v., 1, 2.

certitude ; il faut chercher des éléments de conviction dans des textes voisins. Nous aurons de la peine à dégager une solution indiscutable parmi les arguments qui abondent dans les deux sens.

Nous sommes peu touchés par la considération que la procédure de l'époque formulaire s’appliquait mal à la causa liberalis (1). La legis actlio sacramenti ne s’accordait pas mieux avec la nature des procès de liberté puisque l’adserlor réclamait comme sa propriété un individu qui devait demeurer en liberté.

Par contre, il est trop simple d'affirmer que les procès de liberté doivent à l'époque formulaire se confondre avec les procès en revendication parce que celte identité existait sous le régime des actions de la loi. Il ressort nettement des textes que pendant la période classique l'esprit juridique romain sait dégager la question de liberté des questions matérielles qui la masquaient autrefois et comprend que le procès de liberté est différent d’un procès en revendication d’un esclave (2).

(1) Bülow, De praej. form., pp. 9 et 10.

(2) Plusieurs textes nous semblent porter la trace très nette de cette conception de l'époque classique. Dans le fragment 40, 12, 27, il s’agit de savoir si le défaut du maître qui réclame un individu comme son esclave procure à ce dernier la qualité d’ingénu. — Non, répond Ulpien, le juge pourra seulement prononcer que le défendeur n’est pas l'esclave du demandeur, mais il ne pourra pas prononcer qu'il est un homme libre. Ainsi, dans l'esprit du jurisconsulte, la causa liberalis ne se résout plus comme jadis eu un simple procès en revendication agité entre l’adsertor et le prétendu maître. Le magistrat demande au juge de répondre à une question : Stichus est-il libre ? il ne lui demande pas de rendre une condamnation pour une partie contre son adversaire. — Le fragment 40, 12, 8, 2 nous met en présence de deux individus qui réclament l'un et l’autre une part indivise d’un esclave. Le premier échoue dans la causa liberalis, le

M. Lenel allègue aussi que la causa liberalis est douée d'un effet réel qui est étranger aux praejudicia ordinaires, mais cetle remarque n’a peut-être pas toute la por- Ltée que lui attribue son auteur. Le juge se bornerait à prononcer sur la question de liberté; après quoi il ap-

second triomphe. On se demande si le succès de celui-ci profite à celui-là et l’une des réponses est : oui, parce que l’un des deux a remporté une victoire pour le tout : omnino alterulter vicerit. Or ce demandeur n’a pas triomphé « pour le tout » dans la revendication puisqu'il ne réclamait qu’une quote-part. Le jurisconsulte semble donc bien distinguer les deux questions de liberté et de propriété. — À rapprocher de ces textes le fragment de Pomponius qui atteste l'évolution des idées : Conventio privala neque servum quemquam, neque libertum alicujus facere potest (D., 40, 12, 37). — La transformation du rôle joué par l’adsertor est également caractéristique. À l'époque ancienne ce personnage est un vrai possesseur de l’esclave (cf. p. 201, n. 1) ; plus tard, au contraire, non seulement il n’est pas le maître du procès, mais il ne peut plus même être considéré comme le représentant de l'intéressé ; c’est un simple assistant destiné à habiliter le prétendu esclave qui, sous la procédure extraordinaire, peut en personne ester en justice. C’est ce dernier qui mène le procès (qui de libertate sua litigat), qui fournit la preuve, qui doit nécessairement comparaître, 40, 12, 7, 5 ; 27, 1. — Dans le premier de ces deux textes la mention de l'adsertor a été effacée ; aussi la plupart des auteurs remplacent in libertatem proclamat par adseril ; en outre Gradenwitz ({nterpolationen, p. 101) et Lenel (Pal., Ulpien, n° 1291) supposent que les mots de la finale « qui de libertate sua litigat » s'accordent mal avec l'intervention de l’adsertor ; Lenel propose les mots « cujus de libertate litigatur ». Mais M. Wlassak (Z. Grünhut, 1892, p. 709) montre que cette expression n’est pas interpolée (C. Th., 4, 8, 6,4 — C. J., 7,18, 3) et s'explique par le rôle du prétendu esclave qui conduit en fait le procès ; dans le même sens Jœrs, Untersuchungen, 1892, p. 50. — Dans le Code Théodosien apparaissent des hypothèses où certains individus dont l'état est contesté peuvent, parce qu'ils sont depuis vingt ans en possession publique de la liberté ou parce qu’ils ont rendu des services à l'Etat, plaider directement sans l'assistance d’un adsertor (C. Th., 4, 8, De lib, causa, 9).

partiendrait aux parties de tirer des conséquences pratiques de cette sentence. Au contraire,on aurait le droit de s'étonner qu’un simple procès de revendication produise les effets mentionnés au titre De liberali causa et on pourrait tirer argument de l'analogie qui existe entre la causa liberalis et les praejudicia, dont l'existence est incontestée, qui sont relatifs aux affranchis (1). Bien que ces actions soient elles aussi en rapport étroit avec un avantage matériel: prestation d’operae, obtention de la succession de l'affranchi elc., les Romains éprouvèrent le besoin de faire trancher à part la question d’ingénuité : praejudicia an libertus, an ingenuus sit. — Le praejudicium de libertate n’est pas plus monstrueux que le praejudicium de libertinitate.

Le vocabulaire employé, — proclamare in libertatem, in servitulem ; vindicare ou pelere in liberlatem, in servilulem ne doit pas non plus faire préjuger de la question (2).

Examinons donc directement si, au temps de la procédure formulaire la causa liberalis pouvait et devait s'exercer dans la forme ordinaire des actions ou dans la forme des praejudicia. Le problème doit être réduit à une question de forme.

(1) Quid enim interest servum suum quis an libertum contendat ? (D. 22, 3, De probat., 14).

(2) Contra, Lenel, Edit, 2, p. 111, nouv. éd. all.,p. 367. — De même M. Girard, Manuel *,p. 101, n. 7, objecte le frag. 40, 12,30, qui, d'après lui, suppose la vindicatio in servitutem intentée dans les formes ordinaires des actions réelles. Dans ce texte on lit seulement les mots : Duobus petentibus in servitulem, qui ne sont pas décisifs, et duci servum debere qui s'accordent bien avec le fragment 40, 12, 36, lequel peut cadrer avec la théorie du praejudicium. A la vérité le titre 40, 12 est plein de passages qui peuvent s'interpréter dans les deux sens ; et c’est ce qui fait la difficulté du problème,

Un comprend comment, malgré son imperfection théorique, l’action de la loi per sacramentum pouvait s'appliquer aux procès de liberté. L'adsertor n’obtenait pas la propriété de l’esclave, car son sacramentum n’était pas proclamé juslum plus que celui de son adversaire ; si le prétendu maître ne faisait pas la preuve de son droit, la liberté provisoire était simplement consolidée (1). Mais comment une sponsio praejudicialis ou une formule péliloire pouvaient-elles conduire à la solution d’une question de servitude ou de liberté ? Nous le rechercherons successivement pour la vindicatio in libertatem et la vindicatio in servilutem.

L. — Vindicatio in libertatem. — Il est certain que dans ce procès la question de liberté se distingue de la question de propriété ; l’adsertor ne réclame pas la propriété, mais la mise en liberté de son protégé. De même aucune condemnalio n'est nécessaire. Si l'individu est déclaré libre, ipso facto personne ne peut plus en être propriétaire ; s’il est reconnu esclave, ie maître l’'emmène à nouveau sans autre forme de procès. Mais rien n'empêche d'autre part que le litige soit vidé per sponsionem (2) : la promesse du prétendu maître porterait alors comme condition soit la liberté, soit plutôt l'absence de propriété du défendeur (3). Nous allons même plus loin que M. Lenel, car nous concevons que la vindicatio in liberlalem puisse s'intenter per formulam peliloriam. Dans

(4) Cf. Girard, Manuel #, p. 101, n. 7 in fine. — Ce que nous disons au texte n’est vrai que si l'on considère que la liberté provisoire de l'époque ancienne ne se confond pas entièrement avec la possession provisoire de l’adsertor.

(2) Lenel, Edit, 2, p. 112, Edictum?, p. 368.

(3) Cf. Girard, Manuel *, p. 337 in fine.

208 CHAPITRE VI ce cas la formule poserait seulement la question sous une forme négative (1).

Concluons que l’existence du praejudicium an liber sit est très douteuse à l’époque classique, mais que son inexistence est loin d’être démontrée.

Il. — Vindicatio in servitutem. — M. Lenel prétendit ruiner directement la théorie du praejudicium an servus sil en établissant que les procès de liberté comportaient une condemnatio. Il remarqua que dans le livre 99 d'Ulpien, le livre 50 de Paul et le livre 2 de Gaius ad Edictum où ces auteurs traitent de la causa liberalis il était question de restitution et d'estimation d'operae servorum. C’est donc que le procès de liberté doit comporter une condamnation ; il ne peut dès lors s’intenter sous la forme d’un praejudicium (2).

Cette conclusion ne nous paraît pas s'imposer. Quelle que soit la procédure employée,il fallait bien qu'on règle les restitutions de l’esclave,des fruits, des operae servorum. Supposons un instant l’existence du praejudicium

(1) S. P. hunc hominem Ni Ni non esse. Nous ne pensons pas que l'intention de la formule ait pu êlre conçue dans la forme pure et simple de la revendication: S. P. hunc hominem Aï Ai (l'adsertor) esse, car l’adsertor ne peut pas réclamer l'individu comme lui appartenant. De même nous rejetons la formule : S. P. Stichum hberum esse qui ne ressemblerait à aucune autre Le problème abstrait de la liberté ne devait pas se poser à part ; cela est du reste indépendant de la question de forme des praejudicia : nous verrons que le praejudicium an libertus sit exprimait le nom d'un patron déterminé, p. 224, n. 4. S'il existait des praejudicia en matière de liberté, ils étaient conçus : an Stichus Ni Ni non servus sit, an Shichus Ai Ai servus sit {pour la vindicatio in servitutem).

(2) Textes cités par M. Lenel (Ed., 2, pp. 114-115, Edictum ?,pp. 369. 3170) ; D., 7,7, De operis serv., 4 ; 6. 50, 16, De verb. sign., 75. 40, 12, De lib. causa, 30 et 36.

an servus sil: Ce praejudicium est accompagné d’une salisdalio pro praede litis et vindiciarum par laquelle l'adsertor promet de restituer l’objet du procès et ses accessoires où leur estimation (1). Après avoir triomphé sur le praejudicium le maître peut réclamer tout cela à l’adserlor ou aux cautions, mais il est nécessaire qu'un arbitre en fixe la valeur (2). Les textes objectés par M. Lenel se comprennent donc également,qu'il s'agisse d’un praejudicium, d'une sponsio ou d’une formula petitoria : Dans les deux premiers casils se rapporteraient à la salisdatio, à l’'arbitratus accessoire du juge et à la liquidation qui doit suivre la sentence rendue sur

le praejudicium ou sur la promesse de vingt-cinq sesterces.

Nous rejetons pourtant cette explication. Dans la vindicatio in servitutem, la question de liberté et la question de propriété se confondent en fait (3); il faut et il suffit

(1) Lenel, Ed., 2, p. 112, nouv. éd. all., p. 368.

(2) A quel moment se placerait cet arbitratus ? Serait-il rendu par le juge du praejudicium lui-même ou bien par un arbitre distinct ? — Nous avons déjà de la peine à résoudre cette question pour la procédure per sponsionem.— Cf. les hésitations de Lenel, Edit, 2, p. 270, n. 2. — Il paraît bien onéreux d'imaginer un arbitratus séparé qui ressemblerait à l’ancien arbitrium liti aestimandae décrit par M. Huvelin (Mélanges Gérardin, 1907, pp. 319-354). En tout cas la liquidation devrait être opérée avant les poursuites contre les cautions ou l'exercice de l’actio judicahi. — Les deux théories en présence expliquent également ce texte de Papinien (40, 12, 36) : Dominus qui obtinuit, si velit servum suum abducere, litis aestimationem pro eo aceipere non cogitur. Cette règle constitue une dérogation pratique, qui n’est pas assez remarquée, au principe des condamnations pécuniaires. {3) Le frag. 40, 12, 12, 5, — Si operae alicui debeantur, is quoque liberali judicio experiri potest, — semble dire que le créancier d'operae servorum peut faire trancher la question d’esclavage à part, avant

d'exiger la prestation des operae ; mais ce texte fournit plutôt un P. — 14

que le prétendu maître prouve qu'il est propriétaire de tel individu ; et cette position du problème cadre parfaitement avec les termes de la formule pétitoire ou avec le mécanisme de la procédure per sponsionem. Il semble donc que le praejudicium an servus sit n’a aucune raison d’être et, si on rapproche cette constatation de l’absence de textes le visant expressément, on conclura à son inexistence probable.

En terminant,insistons sur ce point que la question des praejudicia an liber sit, an servus sit est une question de forme. Quelle que soit la solution, les effets pratiques sont les mêmes. S'il y avait un praejudicium, le préteur se bornerait à disjoindre la pronunciatio de la condemnalio. Le juge auquel est soumis un problème concret touchant à l’état d’un individu doit d’abord, dans tous les cas, rendre une pronuncialio et cette sentence solennelle (qui d’ailleurs figure dans tous les procès réels) possède les mêmes effets qu’une pronuncialio intervenant sur un praejudicium (1).

argument contre l'existence d’un praejudicium. La causa liberalis se confond toujours avec un procès réel concret ; elle est tranchée incidemment ; elle se produit sous la forme d’une revendication ou d’une réclamation d’operae servorum. — Ce texte montre en tout cas que la causa liberalis peut être agitée entre d’autres personnes que le prétendu maître et le prétendu esclave. Contra, Bülow, De praej. form., pp. 18-19. Cet auteur invoque la loi 7, 49, De ord. cogn., 4 au Code, mais celle-ci ne tranche pas la question puisqu'elle ne définit pas le liberale judicium qui peut, dans l'espèce, être envisagé comme un procès concret de propriété.

(1) Nous verrons que ces pronunciationes : — Stichus est l’esclave ou n’est pas l’esclave de Titus — suffisent à rendre compte de la prétendue autorité absolue de la chose jugée en matière d'état. Sur les pronuncialiones rendues dans tous les procès réels, cf. p. 138, n,. 3,