PRAEJUDICIUM QUANTA DOS SIT

rentes sur son rôle (1), mais nous ne voyons aucune raison de le limiter à telle ou telle hypothèse ; il doit intervenir toutes les fois qu’au cours d’un procès se pose la question du contenu de la dot; par exemple lorsque le mari refuse de livrer un immeuble aliéné ou le revendique en soutenant qu'il a été acheté avec l'argent de la dot (2), et surtout au moment de la restitution de la dot.

Cette seconde hypothèse est de beaucoup la plus pratique. D’après M. de Ihering le praejudicium de dote daterait de l’époque où la femme demandait sa dot par une formule munie d'une intentio certa (3). À cette période on admettait déjà que les dépenses nécessaires diminuent de plein droit la dot (4), et, pour ne pas commettre de plus pelitio, la femme devait, avant de réclamer sa dot, en faire fixer le montant au moyen d’un praejudicium. — Ï1 nous paraît difficile de trouver des cas d'application à ce système. A vrai dire l’actio ex stipulatu semble avoir toujours une intentio certa (5), mais quand la stipulation a porté sur la dot, aucune plus pelitio n’est possible ; le juge doit lui-même apprécier quelle est la dot et en particulier tenir comple des impenses qui la diminuent de plein droit ; quand au contraire le contrat à eu

(1) Cf. Bechmann, Dotalrecht, t. I, p. 267 ; Dernburg, Compensatio?, p. 105 ; Czylharz, Dotalrecht, p. 277etss. ; Bülow, De praej. form., p.14; Lenel, Ed., t. Il, p. 122.

(2) Les objets achetés avec les sommes dotaies sont dotaux (D., 23, 3, De j. dotium, 5%) et, comme les Romains ne semblent pas avoir connu d'institution analogue à notre remploi, il devait souvent être difficile de fixer la composition de la dot.

(3) Ihering, Geist, liv. Il, 1e partie, Lit. [IT, ch. IF, sect. 3,$ 62.

(4) D., 23, 4, De pact. dot., 5, 2.

(5) M. Esmein a démontré que la stipulation de doie était probablement toujours certaine (W.R.H., 1893, pp. 147-150).

pour objet une somme d'argent, l'évaluation ne constituet-elle pas un arrangement qui garantit à la femme une créance fixe et soustraite à tous les risques (1) ?

Quant à l’aclion rei uxoriae, bien qu’elle soit une action ën factum, il est très douteux qu'elle ait une intentio certa (2). Ou plutôt on peut dire que les actiones in factam sont en dehors de la classification des actions certaines et incertaines : elles doiventétreexaminées chacune en elle-même ; or, la formule de l’action rei uxoriae ne peut pas comporter de plus pelitio (3). ;

Nous ne pensons donc pas que le praejudicium quanta dos sil ait pu servir plus que les autres à éviter une plus petitio. Son rôle devait être à la fois moins important et moins limité.

3° Le défendeur contre qui on a procédé à une vendiltio bonorum peut en faire prononcer la nullité par le moyen du praejudicium an ex lege bona venierint (4). Cette action sera le plus souvent sans doute intentée en dehors de tout autre procès ; elle pourra servir aussi de moyen de défense contre l’ënterdictum possessorium de l’emptor bonorum.

4° Le paragraphe 5, 9, De slipulalionibus, 1 des Sen-

(1) Un doute pourrait naître au cas où la stipulation a porté sur un corps certain qui constitue la dot, mais il semble bien que cette chose ne doive pas être considérée comme dot, mais seulement comme l'objet d’une stipulation qui sera rigoureusement exécutée.

(2) Cf. Girard, Manuel #, p. 1012, n. 3.

(3) Voici la reconstitution de M. Lenel : Si paret Nm Nm Aae Aae, dotem partemve ejus reddere oportere — quod ejus melius aequius erit, ejus judex Nm Nm Ate Aûe ç., s, n. p. a. Sur cette formule, cf. les observations de M. Thomas, N.R./Æ., 1901, p. 546.Celles-ci ne portent pas sur les mots dofem parlemve ejus qui empêchent toute plus petitio.

(4) D., 42,5, De reb. auct. jud. poss., 30; Comp pour la nullité des ventes faites à contre-temps : 42, 4, quibus ex causis, 7, 3.

tences de Paul, fait allusion à deux sortes de praejudicia : l’un qui constitue l’objet même du texte et qui semble être intenté par le substitué contre l’institué ; l'autre qui sert de Lerme de comparaison et qui est intitulé : an ea res de qua agilur major sit centum seslertiis. Ce dernier a seul été étudié (1) ; il sert à fixer la valeur de l’objet litigieux, sans doute pour déterminer la compétence ou le nombre des cautions à fournir ; le premier paraît poser la question de savoir si une stipulation est intervenue entre le substitué et l’institué (2).

Ces quatre praejudicia appartiennent à des ordres d'idées très différents et il est vraisemblable que les compilateurs de Justinien en firent disparaître quelques autres (3). En effet les Institutes et les ouvrages postérieurs ne connaissent que des praejudicia de stalu. Ces quatre praejudicia ne conslituent sans doule que les faibles vestiges d’une institution abolie avant Justinien (4).

Dans sa dissertation parue en 1859, M. Bülow énoncçait

(1) Lenel, Ed., II, 275-277, développements plus abondants dans la seconde édition allemande, p. 503 et ss. ; Wlassak, Prozessgesetze, 1, 226 et ss.

(2) Hujus enim praejudicium paraît bien se rapporter à inferpositae stipulationis.

(3) MM. Eisele (Abhandlungen, p. 177 et ss.) et Lenel (Ed., », pp. 186 187, Edictum ?, pp. 429-430) voient dans le Pro Flacco, c. 21, S 48 un praejudicium an judicatum sit qui constituerait un « pourvoi en cassation offensif ». Mais cette théorie n’est confirmée par aucun des textes allégués (49, 8, 1, pr. ; 2, 15, 11) ; cf. aussi Merkel, Appellation, pp. 27-29. Les mots du Pro Flacco…. ul, si judicatum negaret in duplum iret, ... ne doivent pas être entendus de deux actions distinctes ; ils signifient simplement que le défendeur s’expose à payer le double s'il contredit à l’actio judicatr.

(4) Comp. ce mouvement avec l'abolition des praejudicia du Code théodosien, cf,, p. 199, n. 2,

l'idée que les praejudicia sont des actions trop ou trop peu importantes pour admettre une condamnation (1). La formule est plus brillante qu'exacte. A la vérité, les procès d'élat sont d’une portée capitale, mais peut-on dire que les autres objets des actions préjudicielles soient sans importance ? S'il en était ainsi, les Romains n'auraient pas pris la peine de les faire instruire dans une instance séparée, alors qu’ils auraient pu être tranchés incidemment à un autre procès.

Nous avons déjà indiqué la’ nature des praejudicia ; ils proviennent de la décomposition d’un procès. Cette affirmation pourra paraître étrange si l’on songe à la simplicité du procès romain primitif; mais 1l faut remarquer que dans la formule « une question, une action », on veut parler d’une question concrète, matérielle; et celle-ci peut comporter l'examen d’une infinité de points de droit et de fait ; son unité n’est qu'apparente. Ainsi, l’intentio «si parel Stichum Aulr esse » est en réalité très complexe ; et cette abondance de problèmes incidents est encore plus frappante dans une action in bonum el æquum concepla, telle que l’action rer uxoriæ par exemple.

Dans les procès qui mettaient en jeu la condition juridique d’une personne, les juristes dégagèrent plusieurs questions d'état et en firent l’objet d’une action à part (2) ; — de même, dans un certain nombre d’autres procès, ils instituèrent des formules spéciales, quanta dos sit, an

(1) Bülow, De praej. form., pp. 18-19. — L'idée de M. Bülow est encore plus fausse si on doit rayer de la liste les praejudicia an liber, an servus sit.

(2) Les Institutes de Justinien (4, 6, 13) enseignent que toutes les actions préjudicielles sont d'origine prétorienne sauf le praejudicium an liber sit qui serait d'origine civile ; c'est encore une raison pour suspecter l'existence de ce praejudicium à l'époque classique.

ex lege Cicereia praedictum sit, pour des points de droit ou de fait qui, normalement, ne figuraient qu'à titre d'exceptions, de défenses, d'éléments d’information (1) : telle est l'explication de tous les praejudicia.

Ces actions demeurent en relation étroite avec le procès d’où elles ont été abstraites, mais — et cela est surtout important pour les questions d’état — elles peuvent être intentées indépendamment de lui. Deux textes l’affirment pour le praejudicium de ingenuilate (2) etil en va certainement de même pour tous les autres : le praejudicium an ex lege bona venierint devait surtout être employé en dehors de tout autre litige. Quant au praejudicium an ex lege Cicereia praedictum sit, il paraît avoir été créé comme une action isolée qui se suffit à elle-même. Le mot praejudicium signifie donc ceci : question qui a été extraite d'un procès pour être jugée d’avance, et non pas forcément ; question qui doit être jugée avant un second procès pour exercer sur lui une influence de « préjugé »(3).

En général cependant le praejudicium se présente comme l'incident d’un autre procès, Ainsi un patron réclame des operae à son affranchi; ainsi la femme divorcée intente contre son ancien mari l’action rei uxoriae. Ces demandes peuvent donner lieu aux praejudicia an libertus sit, quania dos sit. I semble bien d’ailleurs que le praejudicium ne soit obligatoire dans aucun cas (4). Si, ni le patron, ni l’affranchi n’intentent une

(4) Le principal avantage étail sans doute de pouvoir d'avance faire trancher une question importante pour d’autres procès et d’éviter ainsi le dépérissement de la preuve.

(2) D., 22, 3, De probationibus, 14; 40, 14, Si ingenuus, 6.

(3) Comme on le disait autrefois : Brackenhôft, op. cit., p. 398 ; Leist, De praejud. in concursu crim. et civ., pp. 7-9.

(4) C'est ce qui explique la concurrence signalée par les textes

action an liberlus sit ou an ingenuus sil, le juge du procès d’operae résoudra lui-même la question d'état; mais chacun des deux plaideurs peut prendre l'initiative de solliciter une formule préjudicielle.

C’est la méconnaissance de ces principes qui a conduit la plupart des auteurs à confondre les domaines de l’exception et de l’action préjudicielle. Le rapprochement des deux institutions est marqué dans le Digeste luimême. Dans l'intitulé du titre 44, 1, le mot praequdicium fait allusion à l’action comme à l'exception préjudicielle (1). Trompés par l'identité des expressions, les anciens romanistes appelaient praejudicia toutes les actions qui jouissaient d’un rang de faveur, par exemple Ja pétition d’hérédité ou certains procès criminels (2) ; ils ajoutaient que les actions préjudicielles étaient mises en jeu par le moyen d'exceptions préjudicielles. Ainsi le patron était repoussé sur l’action operarum par une excep- Lion ne praejudicium fiat ingenuitati et intentait alors le praejudicium an libertus sit.

Ce système compliqué ne peut plus se soutenir ; nulle part la pétition d’hérédité ou les procès criminels ne sont appelés praejudicia et aucun texte ne justifie cette construction. Le mot praejudicium appliqué aux actions fait allusion à une forme précise.

L’exception préjudicielle suppose l'existence de deux

entre le praejudicium et d’autres moyens de droit (6, 1, De r.v.,1,2).

(1j Pour l'exception préjudicielle, frag. 13, 16, 18; pour l'action, frag. 12. — Dans le titre 25, 3, le mot praejudicium dans le sens d'action se trouve (frag. 5, 18) au milieu de textes qui l'emploient dans le sens ordinaire d'influence préjudicielle.

(2) Raevardus, De praejudiciis, 11, 3 ; Brackenhôft, op. cit., p. 398 ; Heumann-Seckel, 1907, Vo Praejudicium, initio, n'évitent pas assez clairement cette confusion,

procès distincts reliés par une question commune ; au contraire l’action préjudicielle est constituée par une partie détachée d’un autre procès ; elle suppose l’existence d’un procès unique partagé en deux. Les deux institutions sont loin de se confondre. Ce ne serait que par une rencontre forluite que la causa liberalis constituerait un praejudicium tout en bénéficiant d’une exception préjudicielle. Elle est protégée par une exception préjudicielle lorsqu'elle se trouve en connexité avec un procès différent, une action noxale par exemple, et cette protection est {out à fait indépendante de la question de savoir si, Oui ou non, du procès concret en revendication d’un esclave les Romains ont dégagé le praejudicium an servus sil.

Les praejudicia n'ont pas besoin d'une exception pour être jugés les premiers. Lorsque le défendeur intente un praejudicium, celui-ci est nécessairement instruit avant la question matérielle qui lui a donné naissance. Est-il même utile de dire que le préteur rend un décret ? Il se borne à faire trancher d’abord le praejudicium ; il ne suspend pas une procédure commencée, il se contente de sérier les points litigieux.

L'effet des sentences préjudicielles est celui des jugements préparatoires. Le juge ne rend pas une condamnation, mais seulement une prononciation (1). Celle-ci em-

(4) Le mot pronunciatio paraît être technique pour désigner [a sentence du praejudicium aussi bien que l’avis préparatoire qui précède la condamnation dans les procès réels (cf. p. 136, n. 2). Pour le praejudicium, ef. D., 2,4, 8, 1; — 4, 2,8,1; — 4,3,24; —5,3,7,1; 12 6 61 pr. — 17,1, 8, 53 — 25, 3, 4, 16; — 3,5, 9; — 26, 7, 0234 0-53; 40,0, 19; — 40, 12, 21, 4:20, 4 ; — 40, 14, 1 ; — 40, 16,3, 4 ; — Suétone, Vespasien, c.3 ; Petrone, Satyricon, ce. 80, etc., etc. Pourtant le frag. #4, 1, 10 ne semble faire

pêche naturellement que le praejudicium soit à nouveau intenté, mais son principal avantage est de constituer un résultat acquis pour la solution de tous les procès où la question préjudicielle sera soulevée. Lorsque le patron victorieux sur le praejudicium an libertus sit réclamera des operae à son affranchi, le juge devra tenir pour constant que le défendeur est l’affranchi du demandeur ; — le juge de l’action rei uxoriae reconnaîtra comme définitif le chiffre de la dot fixé sur le praejudicium quanta dos sit. C'est à cela que se réduit l'autorité des sentences préjudicielles.

La plupart des auteurs se sont mépris sur la valeur de la pronunciatio rendue dans les procès d'état (1). D’après eux, cette sentence serait douée d'effets exceptionnels à l'égard de tous les procès ultérieurs et vis-à-vis des tiers ; et les uns expliquent ces effets par la force probatoire des sentences préjudicielles (2), les autres par le caractère de droit public des questions d’état ou par le grand nombre d’affaires qu’elles intéressent (3).

Réduisons la portée de ces effets prétendus extraordinaires. Le patron peut faire valoir ses droits sur un affranchi quand bien même un autre a déjà intenté la même demande (4). Loin de faire une exception pour les

aucune différence entre pronunciatum et judicatum et le frag. 50, 16, 46 assimile sfatuere et pronunciare. Sur le vocabulaire, cf. Zachariæ, Z. G. R., +. 14, p. 95, n. 4; Puchta, op. cit., 8 175 ; Bülow, op. cit., p. 6 ; Keller et Wach, op. cit., p. 299.

(1) La question ne se pose pas pour les autres praejudicia qui n'intéressent qu’un nombre très restreint de procès.

(2) Bülow, De praej. form., p. 37etss. ‘

(3) Puchta, Keller (op. et loc. cit.) ; Zachariæ (art. cit.) explique ces effets par la nature de la pronuncratio.

(4) D., 40, 14, Si ingenuus, 1 et 5.

praejudicia, le fragment 63 au titre de re judicata (42,1) applique au procès d’ingenuité la règle commune : res inter alios judicatas aliis non praejudicare (À).

Par contre nous voyons que les sentences préjudicielles font foi entre les parties et à l'égard des tiers pour tous les litiges qui n’ont pas pour objet principal l’objet même du praejudicium : qualité d’affranchi, de fils,elc. La sentence du praejudicium de parlu agnoscendo n'empêche pas un autre individu de se déclarer le père en intentant le prae- Judicium an filius sit, mais elle est valable à l'égard des tiers qui ne prétendent pas à la qualité de père, en particulier vis-à-vis des frères de l'intéressé (2). — La sentence qui a prononcé l'ingénuité d’une personne doit être tenue pour vraie à l'égard des plaideurs qui ne se présentent pas comme patrons (3).

Mais ces solutions ne doivent point être rattachées au caractère exceptionnel des praejudicia (leur portée serail étrangement disproportionnée à leur origine et à leur nature), ni à l'importance des actions d'état ; il nous suffit de recourir au principe que nous avons déjà énoncé à

(4) De même dans les procès de liberté nous voyons que, quand deux maîtres réclament un esclave et que l’un d’eux est repoussé, l’autre peut agir à son tour (40, 12, 9, 2); nous voyons aussi que quand un maître revendique un individu en se basant sur un acte d'achat et qu'il est débouté, il peut renouveler le procès en se basant sur un teslament postérieur à sa première demande (eod. lit., 42).

(2) D., 25, 3, De agnosc., 1,16, 2. 3.

(3) D., 1, 5, De statu hominum, 25 (comp. 50, 17, 207); 37, 14, De jure patronatus, 14. — Pour la causa liberalis : D., 40, 12, De lib. causa, 24, 2 et 4; 9, 4, De nox. act., #2, enseignent que le juge de l’action noxale doit se conformer à la sentence rendue sur le judicium liberale ; celui-ci fait également autorité vis-à-vis des procès criminels (C. 7, 19, De ord, cogn., 3 et 5).

224 CHAPITRE Vi

propos de toutes les actions réelles (1). La pronuncialio positive du juge possède une valeur absolue tant qu’elle n'est pas anéantie par une pronuncialio rendue sur le même objet (2).

Les praejudicia d'état (comme toutes les actions d’état) sont des actions réelles (3) en ce qu’elles tendent à imposer à un individu une qualité exclusive (4) ; on ne peut pas à Rome posséder une condition juridique différente suivant que l'on est en rapport avec telle ou telle personne (9).

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(2) La théorie du « légitime contradicteur » qui régnait dans l'ancien droit français est d’accord avec le fond du droit romain, mais ne correspond pas du tout aux conceptions romaines.

(3) Les Institutes (4, 16, 13) déclarent queles praejudicia d'état semblent être des actions réelles. La question était fort discutée autrefois (Cf. pour l'affirmative Savigny, Traité, trad. Guenoux ?, t. V, p. 21 etss.).

(4) Cette qualité n’est pas la qualité abstraite d’esclave, d'homme libre, d'affranchi, d’ingénu, mais d’esclave ou non de Titius, d’affranchi ou non de Céius. Cela suffisait d'ailleurs à faire produire à la sentence les effets que nous signalons au texte: Lorsque Stichus est reconnu non esclave de Titius, un autre individu peut faire déclarer esclave ce même Stichus, mais il devra pour cela intenter un procès principal en revendication contre lui. Le fragment 40, 14, Si ingenuus,6, suppose justement qu'un individu reconnaît être l’affranchi d’un tiers, mais qu'il obtient un praejudicium contre une personne qui lui réclame des operae pour faire prononcer que ce dernier n’est pas son patron: ce praejudicium ne pouvait pas poser la question d’ingénuité, mais seulement la question de savoir si Stichus était l’affranchi de Primus ? Quant au procès de liberté, nous avons vu que très probablement il se confond toujours avec un autre procès réel.

(5) Nous croyons que lorsqu'un deuxième plaideur réussit à faire prononcer qu'il est le père, le maître, le patron, cette sentence abolit les attributions de dominium qui avaient pu être faites antérieurement. Un fils ne saurait avoir deux pères, pas plus qu’un