LE BUT DE L'EX. Q. P. HEREDITATI N. F

expressions : L’exception préjudicielle suppose des actons concurrentes, c'est-à-dire des actions qui tendent à une fin identique par des moyens différents ; au contraire

le décret préjudiciel se borne ordinairement (1) à régler le rang de deux procès simplement connexes, c’est-àdire de procès qui n’ont pas un même but, mais dans lesquels se pose une question commune. Nous aurons encore l'occasion de vérifier l'excellence de cet aperçu doctrinal, mais nous ne saurions admettre les commentaires qui l’accompagnent. M. Bülow préoccupé de combattre la théorie des exceptions de procédure affirme que notre exception préjudicielle est de nature réelle (X/agrecht, actio im maleriellen Sinne). Cette vue théorique nous semble fausse. Il est la plus part du temps aussi difficile de dire si une exception est relative à la procédure qu'il est téméraire d'avancer que le jus est exclusivement consacré à la procédure et le judicium au fond du droit : le plus souvent les exceptions sont sur la limite des deux terrains. Ce que M. Bülow pouvait combattre, — et il l’a fait avec succès (2), — c'était seulement la théorie d’après laquelle les exceptions de procédure auraient des effels différents des exceptions de droit matériel ; il a confondu à tort l'effet et la nature des exceptions.

Cette erreur théorique en a entraîné une autre dans le système de M.Bülow : Si l'exception préjudicielle n’a rien

(4) C'est nous qui ajoutons cette restriction : ordinairement, Nous verrons en effet que le décret préjudiciel remplit toutes sortes de fonctions tandis que M. Bülow lui assigne un champ d'application trop étroit.

(2) Bülow, Processeinreden. Cf. en particulier, ch. vur, sect. IUT,

pp. 261-284.

90 CHAPITRE Il

à faire dans la détermination du rang des procès, elle ne pourra être opposée lorsque la revendication et la pétition d’'hérédité sont déjà pendantes,mais uniquement quand la revendication aura seule été intentée. Nous nous réservons de réfuter plus loin cette théorie qui est relalive aux cas d'application de notre exception.

Retenons seulement iei que l'exception q. p. heredilati n. {. a pour but de forcer le prétendant à l'hérédité d’intenter l’action convenable, c’est-à-dire la pétition d’hérédité à la place de la revendication ou de toute autre action intempestive (1). On peut l’envisager comme la première mesure prise en faveur du possesseur de l’hérédité.Nous allons rencontrer d’autres réformes inspirées de la même idée : la création du tribunal des centumvirs et la promulgation du sénatus-consulte Juventien. Ces deux institutions en créant des garanties et des avantages nouveaux pour le possesseur de l'hérédité ajouteront de nouvelles raisons d’être à notre exception ; elles lui donneront ainsi la vigueur et la stabilité qui font comprendre que le préteur l'ait conservée alors que dans un ordre de faits voisin il employait le décret. Un troisième fait a exercé une influence importante sur notre exception : le développement jurisprudentiel et doctrinal de

(4) Ainsi la question préjudicielle — type du droit romain n’est pas une question préjudicielle au sens moderne ; elle a pour but de faire intenler une action à la place d'une autre et non pas de la faire passer avant une autre (ce qui ne veut pas dire, ainsi que nous le verrons,quela revendication ou l’action en partage ne puissent pas être intentées après la pétition d'hérédité). — Le nom même de l'exception est expressif et correspond au but très large que nous lui avons reconnu : elle n'empêche pas un procès, de préjuger à un autre procès mais simplement de créer un praejudicium contre lhérédité : quod praejudicium hereditati non fat.

; : £ j L EXC. Q. P. HERERITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS D

l'autorité de la chose jugée ; nous lui consacrerons plus loin une place spéciale.

I. — L’exception « quod praejudicium hereditati non fiat » et le tribunal des centumuirs.

À une époque qu’il est impossible de préciser, mais qui doit se placer au début du vu siècle (1), le tribunal des centumvirs fait son apparition et de suite nous le voyons investi d’un rôle extrêmement important en matière de successions. Cette seule constatation nous permettrait de deviner le lien étroit qui exista entre notre exception et la juridiction des centumvirs. Si ce tribunal augmente les garanties du défendeur à la pétition d’hérédité (et telle fut bien la conception romaine) (2), sa création donne une nouvelle valeur à l'exception qui forcera le demandeur à intenter cette action.

Les textes confirment cette induction. Une constitution de Justinien semble même avancer que l'exception préjudicielle avait pour but unique la sauvegarde de la compétence du tribunal centumviral (C., 3,31, De her. pet., 2, Dr.)

Cum hereditatis petitioni locus fuerat, exceptio assumebatur, quae tuebatur hereditatis pelitionem ne fieret ei praejudicium. Magnitudo etenim

(4) Wlassak, Rôm. Processgesetze, 1, p. 131 et ss. et Encyclopädie Pauly-Wissowa, HI, p. 1935; Girard, Organisalion judiciaire, p. 23, n. 2 et p. 83; Martin, Le Tribunal des centumvirs, thèse, p. 317; Cuq, /nstitutions, I, p. 404 ; Jobbé-Duval, art. el loc. cit. — Sur les centumvirs, cf. la bibliographie complète donnée par M. Voigt, Ueber die Centumoiri, Judices decemviri und Decemviri sthiibus judicandis (Studi Giuridici in onore di Carlo Fadda,1906, LT, pp. 147-164).

(2) Cicéron, De lege agraria, oratio, I, 17, 44..,. Cum vos volueritis de privatis hereditatibus centumviros judicare. Sur ce texte, cf. Jobbé- Duval, art. cité, pp. 569-571,

se CHAPITRE il

et auctorilas centumviralis judicii non patiebatur per alios tramites viam hereditatis petitionis infringi.

M. de Velsen en a conclu — ainsi que nous l’avons vu — que telle était la seule portée de notre exception.Pour lui le principal, sinon l'unique rôle des centumvirs, était de juger les affaires d'hérédité et le législateur tenait à ce que les procès ne leur échappent pas; or,le demandeur aurait pu esquiver leur compétence en s'adressant à un anus judex, en revendiquant successivement tous les objets dépendant de l’hérédité ou en intentant l'action familiae erciscundae. On le forçait à recourir à la justice centumvirale par la délivrance à son adversaire d’une exception préjudicielle (1).

Les arguments présentés par M. de Velsen sont assez frappants du moins en ce qui concerne notre première exception. {1 crut d’abord que l’idée de Justinien devait se trouver primitivement dans le fragment 5, $ 2,au litre De hereditatis pelitione (D., 5, 3) d’où elle aurait disparu par voie d’interpolation (2) ; il la rencontra encore dans le texte déja commenté des Institutes de Gaius où, dit-il, les mots alio genere judicii font allusion à un autre tribunal que celui des centumvirs (3) ; après coup il la si-

(1) Velsen, Die exceptiones praejudiciales, passim et particulièrement pp. 27-46. M. de Velsen a repris cette thèse dans son article sur l'Edit provincial, Z. S. St., 21, 1900, pp. 103-107. — Contre elle voir les auteurs cités, p. 31, n. 1 ; aj. Leinweber, Die Hereditatis Pelitio, p. 38. M. Girard (op. cl.) trouve que le système de Vélsen est surtout invraisemblable pour les deux autres exceptions.

(2) M.de Velsen remplace eorum judiciorum par centumviralis judicii. M. Lenel (Palingenesia, Ulpien, 482?) donne la même reconstitution vaec un point d'interrogation ; il accentue son doute dans Edictum?, p. 137. — Cf.encore Martin, op. cit., p.73, n. 2).

(3) Velsen, Exc. praej., p. 40 ; dans le même sens Huschke, Jurisprudentia antejustiniana, 1886, p. 391, n. 6.

L2 L EXC. Q. P. HEREDITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS 93

gnala enfin dans un texte de l’Auctor ad Herennium qui est relatif à la /ranslatio des rhéteurs (1).

Nous lisons dans ce dernier passage qu’un cas de {ranslalio se présente lorsque le défendeur prétend faire changer les juges devant lesquels l’a assigné son adversaire (2). Selon Velsen nous sommes en présence d'une

(1) Cette translatio qui nous est surtout connue par des passages de Cicéron, de lAuctor ad Herennium et de Quintilien n’a rien de commun avec la franslafio judicii étudiée par M. Koschaker. Sur la translatio des rhéteurs, cf. Cicéron, De inventione, IN, 19, 57, 58; Auct ad Herennium, I, 11, 19 ; 19, 22 ; 14, 24 ; 15, 95 ; — 11, 42, 18 ; Quintilien, /nst. Orat., II, 6, 14, 60, 69 et ss.; Zeno dans Sulpitius Victorinus, {nst. orat., 42-44 (Halm, Ahet. lat. min., 338).

Le plus prudent est d'envisager la translalio simplement comme la partie de la plaidoirie dans laquelle l'avocat s'efforce de faire rejeter l’action de son adversaire sans examiner le fond du procès ; les rhéteurs ne se préoccupent pas de la distinction romaine du jus et du Judicium ; ils se bornent à copier ou à imiter les développements donnés par les Grecs sur la perélmbes ou rapuypuyñ ; plus tard à Rome le mot praescriptio (rapayozxp1) aura à peu près le même sens que le mot translatio. Cf. les textes cités par Partsch, Die longi lemporis praescriplio, p.15, nn. 1-3 ; mais Partsch semble bien absolu quand il affirme que la franslatio est toujours un moyen qui s’invoque in jure. À consulter sur la translatio : Bülow, Processeinreden, p, 243 et ss. ; Schwalbach, Z. S. St., 15, p. 209 etss., Sperl, Sukzession, p. 21 et ss.

(2) Ad Herennium, I, 12, 22; commenté par Velsen, Z. S. S£., pp. 404 et 105 et par Jobbé-Duval, N. À. H., art. cit., p. 565. Remarquons que l'auteur de ce traité est un rhéteur imbu des idées et de la terminologie grecque ; on nomme généralement Cornificius (Schanz, Geschichte der Rômischen Litteratur ?, T, pp.387-394 ; Fowler, Journ. of. Philol., 1882, 10, p. 19Tet ss.). Voici le texte (édition Müller, Teubner) : Ex translatione controversia nascitur, cum aut tempus differendum aut accusatorem mutandum aut judices mutandos reus dicit. Hac parte constitutionis Grœci in judiciis, nos in jure [ civili ] plerumque utimur, [ in hac parte nos juris civilis scientia juvabit |, in judiciis Lamen nonnihil [ utimur ] ut hoc modo: Si quis peculatus accusatur, quod vasa argentea de loco privato dicatur sustulisse, possit dicere, cum definitione sit usus, quid sit

question préjudicielle qui serait basée sur la nécessité de choisir un autre tribunal, en l'espèce le tribunal des centumvirs, et qui serait sanctionné par une exception. Quel enchainement d’hypothèses ! — Mais tout d'abord qui nous dit qu'il s’agit de praejudicia prohibés ? Très probablement nous sommes en présence d’un simple règlement de compétence (1). Nous croyons en outre que

la suite du texte est trop sujette à caution pour qu’on puisse en tirer des déductions vraisemblables (2).

furlum, quid peculatus, secum furli agi, non peculatus oportere. Haec partitio legitimae constitutionis his de causis raro venit in judicium, quod in privata actione praetoriae exceptiones sunt et causa cadit qui egit, nisi habuit actionem.

Les mols mis entre crochets sont interpolés suivant toute pro: babilité. On ne comprend pas que l’auteur puisse comparer le judicium des Grecs au jus civile des Romains ; l'opposition du judicium et du jus est infiniment plus vraisemblable ; le mot civili a sans doute été ajouté par un copiste maladroit et zélé qui ne comprenait pas celle distinction romaine. Ce mot supprimé, les autres in hac juvabit et ulimur n'ont plus de raison d’être. Civili est déjà supprimé d’ailleurs dans le deuxième manuscrit de Berne, n. 469, et toutes ces corrections sont faites dans l'excellente édition de Kayser.

(1) M. de Velsen rapproche ingénieusement de notre texte le passage du De inventione (II, 19, 20) où Cicéron parle de l'exception exlra quam in reum capilis praejudicium fiat à propos des translationes, pour établir que les exceptions dont parle Cornificius sont bien des exceptions préjudicielles ; et en effet on doit reconnaître qu'il existe un lien étroit entre les deux traités de rhétorique (Schanz, Litleralur ?, T, pp. 389-390). — Mais cela prouverait tout au plus que l'exception préjudicielle pouvait être un moyen indirect de forcer le demandeur à porter son accusation devant le juge compétent, alors que Velsen prétend que tel était le but unique de cette exception.

(2) Les Romains, enseigne Cornificius,se servent ordinairement de la translatio pendant la phase du jus ; elle n’est employée que rarement in judicio parce que dans la procédure privée il existe des excepliones prétoriennes et que le demandeur perd son procès, nist habuit actionem. Ces derniers mots sont susceptibles de deux interprétations. On peut penser que le rhéteur emploie abusivement le

L'EXC. Q. P. HEREDITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS DD

L'interpolation du fragment d'Ulpien n'est pas démontrée ; et le texte de Gaius ne nous parait pas plus probant. À lio genere judicii doit se traduire tout simplement : « par une autre sorte d'action, de procès » et ne fournit aucune solution précise (1).

Ainsi le seul texte (2) qui assigne formellement à l’ex-

mot excepliones dans le sens de moyen de procédure invoqué in Jure et définitivement vidé devant le préteur. Le texte porte en effet qu'il y a exception et que le demandeur perd son procès à moins que le préteur ne lui ait délivré une action : ce qui implique que cette exception fonctionne alors qu'aucune action n'a été accordée, Dans ce cas la théorie de Velsen se heurterait à un nouvel obstacle puisqu'il s'agirait non pas d’une exception véritable mais d’une simple denegalio actionis ; et tel paraît bien être le sens le plus naturel de la phrase (Partsch, op. cit., p. 75, n. 2). Si l’on est soucieux de ne pas imputer un vrai barbarisme juridique à Corniticius, on pourra se rejeter sur le sens de nisi que Serafini (4rchivio, 1878, 20, pp #12- 420) interprète dans de nombreux passages littéraires par sed ou sed tamen. Alors notre phrase se traduirait facilement par les mots: le demandeur perd son procès bien qu'il ait reçu une action ; et l'on

rendrait à exceplio son sens romain. Il resterait toujours à expliquer l'antithèse Graecti in judiciis, nos in jure.— Nous retrouverons l'opinion de M. Serafini à propos du célèbre passage du Digeste, 5, 3 (De hered. pet.), 25, 17, et nous la repousserons,

(4) M. Jobbé-Duval, art. cit., p. 561, n° 3, remarque que judicium signifie instance judiciaire et non pas action ; mais nous ne comprenons pas pourquoi il en déduit que Gaius veut opposer le judicium centumoirale au judicium publicum. Le texte de Gaius ne peut constituer une preuve que pour ceux qui n'ont pas besoin d’être convaincus. — D'ailleurs il est bien douteux que judicium puisse, comme le veut M. de Velsen, signifier « tribunal » dans les textes cilés, Les deux fragments de Gaius et d'Ulpien seraient, avec un texte de Marcien (D., 48, 8, 1, pr.), les seuls qui à l’époque classique emploieraient le mot judicium dans ce sens, et ils peuvent tout aussi bien se traduire par procès (cf. Heumann-Seckel, 1907, Ve judicium, p. 295, 5).

(2) M. de Velsen croit aussi que le texte déjà cité de Quintilien, ‘Inst.orat.,V, 2, parle d’une exception préjudicielle. Nous avons déjà réfuté cette opinion dans notre chapitre préliminaire.

ception q. p. heredilali n. f. la fonction de faire respecter la compétence des centumvirs est un texte de Justinien; il est impossible de prouver que Cicéron et Gaius lui assignaient déjà ce but. Mais cette loi du Code elle-mêmen'a pas la portée qu’on veut lui attribuer ; elle montre simplement que l'exception préjudicielle servait souvent à faire respecter l'aucloritas centumviralis ; elle ne prouve pas que tel fut sa seule utilité. Les inexactitudes flagrantes de la suite du texte montrent que Justinien ne se piquait pas de précision historique et qu'il ne prétendait pas trancher scientifiquement un débat qui n'avait plus pour lui qu’une valeur théorique (1).

Des arguments positifs démontrent au contraire que la seule fonction de l'exception q. p. heredilali n. f.ne pouvait pas être de faire respecter la compétence des centumvirs (2). Outre qu'un nom si général se comprendrait mal pour une institution qui n'aurait pour objet qu’un but aussi restreint, ce système est combattu par ses propres conséquences. Il nous obligerait d’abord à admettre que les centumvirs auraient été exclusivement compétents pour les procès d’hérédité, et cela pendant toute leur

(1) Dans la suite du texte Justinien suppose que les légataires et les créanciers de la succession pouvaient se voir repousser par l’exception préjudicielle. Cela montre la créance que nous pouvons accorder à ses aperçus historiques.

(2) Nous ne pouvons pas exposer ici les arguments de raison de M. de Velsen qui s'appuie sur toute une série d’hypothèses indémontrées ou manifestement inexactes. Ainsi il admet qu’à toute époque le jugement rendu sur la revendication empêchait d'intenter la pétition d'hérédité {pp.53 et 59); il suppose l'existence d’une exception préjudicielle en matière de procès d'état (p. 59) ; il affirme que les centumvirs ne jugeaient que les questions de droit et abandonnaient à l’unus judex la question de fait (p. 63) et que leurs sentences créaient toujours le droit erga omnes (p. 14).

L’EXC. Q, P. HEREDITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS 97

existence, pendant toute la durée de l'exception préjudicielle (1); or les textes semblent bien attester justement le contraire (2). Nous devrions également supposer que les centumvirs ne sont compétents que dans les matières où l’on peut relever une défense de « faire un préjugé ». En effet si l'exception préjudicielle a pour but unique de faire respecter la compétence des centumvirs, nous som mes contraints d'affirmer que le défendeur possède une exception de ce genre toutes les fois que le tribunal centumviral peut connaître de son procès. À moins de rétablir à peu près l'exceptio praejudicialis generalis, M. de Velsen est donc obligé de restreindre à deux ordres de procès la compétence des centumvirs (3): à la matière des litiges sucessoraux à cause de l'exception q. p. here-

(1) Pourtant M. de Velsen affirme énergiquement, en citant de nombreux Lextes et en invoquant plusieurs auteurs (cf. exc. praej., pp.32 el 33 avec les notes) que les centumvirs n'étaient pas exclusivement compétents pour la pélition d'hérédité. Nous avouons ne pas comprendre comment il concilie cetle opinion avec sa théorie, car enfin si l’exception préjudicielle a pour but unique de faire respecter la compétence des centumvirs, c’est que les centumvirs sont seuls compétents ! M. de Velsen pourrait insinuer que le défendeur est libre de ne pas user de l’exception préjudicielle et d'accepter le procès en revendication devant l'unus judex, mais dans ce cas les textes ne parleraient que de revendication et non pas de pélition d'hérédité avec formule pétitoire devant l’unus judex (V. la note suivante). La même objection s'adresse à la conciliation tentée par M. Jobbé-Duval(N. R. H., 1905, p. 18) qui admet que, lorsque les parties élaient d'accord, elles pouvaient s'entendre au moyen d'un pari avec renvoi devant un juré; et ainsi, ajoute-t-il, elles tournaient la loi et renonçaient d’avance à l’exception préjudicielle.

(2) Cf. Martin, op. cit., p. 64, n. 1 et Girard, Manuel, p. 976, n.3 pour les textes antérieurs au Digeste et pour les textes du Digeste, Girard, tbid., p. 897, n. 4.

(3) M. Jobbé-Duval réduit à la seule pétition d’hérédité la compétence des centumvirs,

dilati n. f., à la matière des revendications immobilières à cause de l'exception g. p. praedio n. f. (1). Mais nous croyons plus volontiers que les centumvirs étaient compétents pour bien d'autres procès réels,surtout à l’époque républicaine (2).

Enfin il faudrait prouver que l'exception q. p. heredilati n.f. etle tribunal des centumvirs naquirent et disparurent en même temps. La date de naissance de ces institutions est si difficile à préciser que nous ne pouvons décider laquelle des deux est antérieure (3), mais 1l semble avéré que les centumvirs disparurent complètement au moins pendant le règne de Dioclétien (4), tandis que l'exception subsiste encore dans les compilations de Justinien (5). On ne peut donc pas dire que l'auctori-

(1) Deux institutions aussi voisines que ces deux exceptions ne peuvent servir qu’à remplir des fonctions analogues. M. de Velsen est logique lorsqu'il admet que l'exception g. p. praedio n. f. a aussi pour but la sauvegarde de l’aucloritas centumviralis. Le voilà alors obligé de reconnaître la compétence exclusive des centumwvirs dans les revendications de fonds de terre, affirmation qui manque complètement de base ; et si sa doctrine est inexacte pour la deuxième exceplion, nous devons induire (en usant du raisonnement de Velsen lui-même) qu'elle l’est aussi pour la première.

(2) Pour le dépouillement des textes, Cf. Martin, op. cit., p. #4, n. 2,p. 50, n. 2; pp. 57-62, qui conclut que les centumvirs sont compétents dans tout le domaine des revendications du droit civil. Le dernier auteur qui ait soutenu l'opinion inverse est M. Jobhé- Duval (art. et loc. cit.).

(3) Cette affirmation n’est exacte que si l’on considère les textes précis qui nous sont restés. Nous avons au contraire démontré l’antériorité de l’exception.

(4) Wlassak, Pauly-Wissowa, Vo Centumoiri, p. 1950.

(5) Aussi M. de Velsen (Z. S, S4., art. cit., pp. 16-17) soutient-il radicalement qu'il n'y avait plus d'exception préjudicielle à l’époque de justinien ; il montre (ainsi que nous l’avons fait) que les rédacteurs du Digeste effacèrent systématiquement un grand nom-

| L EXC. Q. P. HEREDITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS 99

las centumviralis ait constitué son seul fondement (1).

Si nous nous appliquons à distinguer le but essentiel et les fins multiples auxquelles pouvait servir l'exception préjudicielle, la construction de M. de Velsen nous apparaîtra avec netteté comme trop étroile et artificielle ; il n à envisagé qu'un aspect secondaire de l'institution au lieu de l'embrasser dans son ensemble et de discerner

bre de mentions des questions préjudicielles et conclut ingénieusement que les quelques traces d'exceptions préjudicielles conservées dans le Digeste ne prouvent pas plus leur survie que les termes des frag. 12 et 13,1. 5, &. 2, ne prouvent le maintien du tribunal des centumvirs. Nous croyons au contraire à l'existence des exceptions préjudicielles sous Justinien : Si la mention des centumvirs était sans inconvénient à l'époque où tout le monde savait qu’ils n’existaient plus, il en allait différemment de la mention des exceptions qui conservent leur raison d’être et leurs caractères distincts jusque sous le régime de la procédure extraordinaire (Lenel, Exceptionen, p. 56 et ss.). Les compilateurs n’auraient pas pu sans commettre une erreur dangereuse laisser exceplio là où le droit du défendeur était protégé 1pso jure ; ce qu'ils ont voulu bannir du Digeste, c'est seulement l’idée sur laquelle se fondaient les questions préjudicielles.

(1) On sait d’autre part que la pétition d’hérédité pouvait être intentée contre le possessor pro possessore et le possessor pro herede. Or nous montrerons que l'exception préjudicielle ne peut être opposée que par le possesseur pro herede. Ainsi l'exception préjudicielle n’aurait pas fait respecter dans tous les cas la compétence des centumvirs. Les deux institutions ne cadrent pas. Cette difficulté tomberait, si on soutenait avec quelques auteurs (en dernier lieu Stintzing, Ueber das possidere pro possessore, Beiträge, XX, p. 90 etss.) que les centumvirs n'étaient compétents (mais exclusivement compétents) que dans les cas où le demandeur était possessor pro herede. Contre cette théorie qui s'appuie surtout sur un texte déjà cité d'Arcadius et d'Honorius (C. J., 3, 31, 11) relatif à l’interrogatio in jure « utrum pro possessore,an pro herede possides », cf. Hugo Krüger (Z. f. das Privat u. üffentliche Recht, 1902, t. 29, p. 512) qui en condamne le principe et Martin (op. cit., pp. 70-73 et les notes) qui en donne une réfutation détaillée.

60 CHAPITTE III

que la création du tribunal des centumvirs ne constitue qu'une phase dans l’évolution de l’exceplion préjudicielle (1).

(4) Par contre il est des objections au système qui manquent de force. Les trois qui sont indiquées par M. OErtmann (art. cit.) nous semblent des plus faibles : 1° Nous retrouverons l’argument tiré du sénatusconsulte Juventien. — 2 Dans le frag. 25, $ 17 (3,5), dit OErlmann, l'exception ne peut avoir pour but d'empêcher la demande de créer un praejudicium envers une sentence centumvirale, car la revendication des choses particulières n'empêcherait pas la pétition d'hérédité..…. Cette assertion méconnaît complètement l'essence du praejudicium et de l’exception préjudicielle. La troisième objection est plus spécieuse : Le frag. 10, 2, Fam. erc., 1, 1, extrait du Commeptaire de Gaius sur l'édit perpéluel prouve, dit-on, que notre exception existait en province; mais d’autre part le tribunal des centumvirs était essentiellement romain (même argument dans Dernburg, op. cit., p. 8). À cela M. de Velsen répondait déjà (Die exc. praej., p. 30, n.2) que la mention du préteur pérégrin à côté du préteur urbain par Gaius (/nst., IV, 31 ; sur ce texte voir Wlassak, Proc. Geselze, I, p. 193 et Pauly-Wissova, III, p. 1940) prouvait que les cenlumvirs étaient compétents pour les affaires provinciales, mais il commettait ainsi une grave confusion entre la provincialité et la pérégrinité, confusion qu'il devait d’ailleurs exagérer encore en soutenant contre loute vraisemblance dans son article de la revue de Savigny que le Commentaire de Gaius est relatif à un édit romain du préteur pérégrin (Contra, Girard, N. R. H., 1904, L'Edit perpéluel, p. 120, n. 4). A l'objection de Dernburg et d'OErtmann il suffisait de répondre que des procès concernant des habitants de la province ou des biens provinciaux étaient portés — obligatoirement ou facultativement, — en vertu de la règle de compétence actor sequilur forum rei, devant les magistrats de Rome qui, le cas échéant, les renvoyaient au tribunal des centumvirs. L'application de cette règle est précisément supposée par le texte de Gaius et attestée d'autre part par des exemples concrets (Cf. Martin, op. cit., p. 55, n. 2). M. Jobbé-Duval (W. R. H., 1905, p. 17) va plus loin ; il admet que toutes les fois qu'il s'agissait de statuer sur la pétition d'hérédité d’un citoyen romain, le demandeur devait nécessairement citer son adversaire devant le préteur urbain qui renvoyail l'affaire aux centumvirs. Ainsi le demandeur aurait été privé du droit d'assi-

9 Û L’EXC. Q. P. HEREDITATI N. F. ET LES CENTUMVIRS 61

M. Jobbé-Duval a dégagé de cette théorie ce qu’elle peut contenir de vraisemblable (1); il soutient seulement que la prescription q. p. hereditali n. f. fut créée pour sauvegarder la compétence des centumvirs, mais que la jurisprudence classique refondit la matière des exceptions préjudicielles et les fit servir à d’autres foncions. Nous rejetterons pourtant cette atténuation un peu arbitraire. Comment croire qu'une institution qui correspond au principe si général de la spécialité des actions n'ait été inventé qu'à propos d'une règle de compétence ? MM. de Velsen et Jobbé-Duval font de l'exception préjudicielle une simple exception déclinatoire de compétence; et, ce qui renforce encore l'objection, les questions de compétence sont toujours à l'époque classique réglées par le magistrat lui-même in jure (2).

Il n’en reste pas moins vrai que nous devons faire une très large part au tribunal des centumvirs dans l’histoire de l'exception préjudicielle. Pour que Justinien ait pu s'imaginer que cette institulion élait destinée à faire respecter l'auctorilas centumuiralis, il faut qu’en fait elle ait grandement servi à remplir ce but.

Cette certitude nous oblige à prendre parti sur les deux controverses fameuses : la compétence des centumvirs est-elle bornée aux procès d’hérédité ? — Dans les procès de leur ressort les centumvirs sont-ils seuls compétents ? Les deux questions, bien que distinctes, sont étroitement liées. Si l’on répond oui à la seconde, il est

gner devant le forum originis ou domicilü et le défendeur du jus

domum revocandi.

(1) Jobbé-Duval, N. À. H., p. 657, n. 2.

(2) Bülow, Processeinreden, p. 85 et ss. ; Schott, Gewähren des

Rechtschutzes, pp. 25-27.

62 CHAPITRE ili

nécessaire de résoudre la première par l'affirmative, car on ne peut admettre sans se heurter à de multiples invraisemblances que les centumvirs aient été seuls compétents en matière de revendication ou de procès de liberté par exemple.

Déjà nous avons nié que, pendant toute sa durée, le tribunal des centumvirs n'ait connu que des procès d’hérédité (1) et en ait connu à l'exclusion de tout autre tribunal (2). Pourtant nous avons beau restreindre la portée du texte de Justinien, nous devons avouer que, si notre exception a servi à sauvegarder l’auctoritas centlumviralis, c'est qu’en fait pendant une longue période les centumvirs ont été seuls compétents pour les procès d’hérédité. Car comment imaginer que le défendeur pût repousser le demandeur qui l’assignait devant l’unus judex, si ce dernier était compétent ?

L'hypothèse est d'ailleurs loin d’être gratuite ; elle cadre avec les enseignements des textes qui nous montrent à plusieurs points de vue les liens qui unissaient les centumvirs aux questions d'hérédité (3).

Comment s'explique cette compétence exclusive de fait ? — On en a cherché la raison dans les avantages que le demandeur pouvail trouver aux formes rigoureuses

(HRCED ben

(2) Cf. p. 58, n. 2.

(3) Presque tous les textes qui attribuent compétence aux centumvirs sont relatifs à des procès d'hérédité ; influence exercée par les centumvirs dans les questions successorales, en particulier sur la théorie de la querela inofficiosi testamenti (Chabrun, La querela inofficiost testamenti, 1906, passim) : — synonimie pour les écrivains de l’époque post-classique des mots causae centumovirales et eausae heredi-

tariae, V. p. ex. S. Jérôme, Epistola ad Dominionem, 20,2 (Migne, XXII, p. 513).

de la legis actio qui n'étaient employées que devant le tribunal des centumvirs, dans la jurisprudence hardie de celle cour qui se manifeste particulièrement au sujet de la querela inofficiosi testamenti.Mais ces raisons sont insuffisantes. La procédure centumvirale était établie en faveur du défendeur non moins qu’en faveur du demandeur et pouvait se retourner contre ce dernier ; la preuve, c'est qu'on envisageait notre exception comme destinée à le forcer de s'adresser aux centumvirs (1).

Pourtant le principe de l’économie des hypothèses nous interdit de croire à l'intervention du législateur. En l’absence de tout document nous ne pouvons supposer que des lois successives donnèrent et enlevèrent alternativement aux centumvirs la connaissance exclusive de certäins procès (2). Nous devons donc reconnaître ici l'influence de l’action plus souple du préleur. Sans aucun doute le préleur déniait l’action de la loi au demandeur qui intenlait la pétition d'hérédité devant l’unus judex et faisait usage des mesures de coercition habituelles contre le défendeur qui refusait de comparaître devant les centumvirs. Le préteur se bornait ainsi à remplir son rôle très large de directeur des procès et les mouvements de vogue et d'abandon du grand jury correspondent aux politiques diverses des préteurs successifs qui s’inspiraient fidèlement sans doute des

(4) Contra, Wlassak (Pauly-Wissowa, II, p. 1945) qui prétend que l’une ou l’autre des deux parties pouvait décliner la compétence du tribunal des centumwvirs: la raison indiquée au texte nous empêche de l'admettre pour le demandeur ; quant au défendeur on ne voit pas comment il aurait pu refuser de comparaître devant le tribunal des centumvirs ; les textes ne laissent apparaître aucune trace d’un semblable moyen de défense.

(2) Hugo Krüger, art. cit., p. 514.

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nécessités de la pratique, des sénatusconsultes, des recommandations des empereurs, des variations de l’opinion publique ; — si bien que le tribunal des centumvirs ne fut probablement jamais aboli par un texte formel, mais disparut de lui-même lorsque le préteur lui eut retiré sa faveur (1). Cela explique qu’au temps de saint Jérôme ou même de Justinien les centumvirs soient demeurés dans l'esprit des écrivains comme la plus haute juridiction compétente pour les questions d’hérédité. Quel était donc au juste le rôle joué par notre exception par rapport aux centumvirs ? Manifestement elle n’a pas pour résultat direct d'assurer leur compétence exclusive en matière successorale, car, nous l'avons établi,elle n’a qu'un effet : obliger le demandeur à intenter la pétition d’hérédité. Mais le demandeur contraint d'employer cette action se heurtera à l'opposition du préteur s’il s'adresse à un autre tribunal que celui des centumvirs. Ainsi en apparence c'était l'exception qui obligeait le demandeur à assigner son adversaire devant le tribunal des centumvirs ; en réalité ce rôle était rempli par une simple denegatio actionis (2). On comprend l'illusion d’optique des commentateurs qui n’ont regardé que le résultat définitif; mais, pour prendre une vue scientifique du but es-

(1) Jôrs, Rôm. R. W., p.190 et ss.

(2) Au contraire tous les auteurs qui ont traité la question considèrent que l'exception était accordée par le préteur dans le but de faire respecter la compétence des centumvirs, V. p. ex. Martin, op. cit., p. 108. Mais c’est raisonner comme Justinien : d'après les apparences. Pourtant il faut nécessairement choisir : ou bien croire avec Velsen que l'exception préjudicielle n’est qu’un moyen déclinatoire de compétence ayant pour but la sauvegarde de l’auctoritas centumviralis ; où bien avouer que cette sauvegarde n’est qu’un effet indirect, accessoire de l’exception.

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sentiel de l'exception, il importait de dissocier les éléments qui concourent à la production de ce résultal.

HT. — L'exceplion « quod praejudicium hereditati non fiat » et le sénatusconsulle Juventien.

De même que la création du tribunal centumviral, les réformes du sénatusconsulle Juventien renforcèrent le prix de l'exception quod praejudicium heredilati non fial. En favorisant le possesseur de bonne foi défendeur à la pélition d'hérédité, elles augmentèrent la raison d'être d'un moyen de défense qui obligeait le demandeur à intenter celte pétition d’hérédité. Mais l'apparition du sénatusconsulte ne fut qu'un épisode accessoire dans l’histoire de notre institution dont le but et le mécanisme ne reçurent aucune déviation (1).

A plus forte raison nous semble-t-il impossible d'attribuer au sénatusconsulte Juventien l’origine de l’exception préjudicielle,ainsi que M. OEËrtmann l'insinuait dans un bref compte rendu (2) ; nous avons refuté par avance cette idée en montrant que l'institution était beaucoup plus ancienne et nous aurons l’occasion de constater que dans la théorie de l’exception rien ne rappellela fameuse distinction entre les possesseurs de bonne et de mauvaise foi qui constitue la base même du sénalusconsulte.

(1) Nous verrons à propos du frag. 5, 3, 25, 17 que le sénatusconsulte Juventien n'eut pas pour effet d'élargir le cercle des personnes qui pouvaient opposer l'exception préjudicielle ; nous constalerons également que la distinction faite par le sénatusconsulle entre les possesseurs de bonne et de mauvaise foi demeura sans application dans notre matière.

(2) OŒErtmann, art. cit., p.8. D'ailleurs M. OErtmann se borne à indiquer l’idée qu’il ne développe pas systématiquement et pour laquelle il n'apporte pas la moindre preuve. Contra Velsen Z. S. S4., 1901, pp. 104 et 105, Jobhé-Duval, W. À. H,, 1904, pp. 563-565.