DROIT DE COMMUNICATION AUX PORTEURS

Lorsque les divers prélèvements ont été opérés, il s'agit de procéder à la répartition des bénéfices. Les actions touchent 85 % par exemple et les parts 15 %. Les bénéfices sur lesquels les porteurs ont un droit sont les produit- de l'exercice, déduction faite des frais généraux et des charges incombant annuellement à la Société. Il en résulte que

les bénéfices de l'année ne sont pas toujours et nécessairement distribuantes. Avant qu'il soit question d'une distribution de bénéfices, il faut non seulement que ceux-ci aient subi certains prélèvements, mais encore que le capital social soit intact et n'ait pas besoin d'être reconstitué. C'est seulement lorsque ces conditions sont réunies, que les porteurs peuvent exercer leur créance de participation.

Or, des difficultés se produisent au sujet de la reconstitution du capital. Les porteurs, voyant leur participation amoindrie de ce chef, contestent que le capital ait été entamé et soutiennent qu'il y a lieu à une répartition des bénéfices.

Il se pose alors une question de fait qu'il appartiendra aux Tribunaux de trancher.

Le Tribunal de commerce de la Seine a statué, le 14 janvier 1893, dans une espèce très intéressante où il s'agissait de la constitution d'un fonds de prévoyance destiné à parer à la diminution de l'actif social par suite de la variation du change (1).

Une Société constituée en France, la Banque Nationale de Saint-Domingue, avait dû convertir son capital en piastres mexicaines en vue de ses opérations au Mexique. Le change de monnaie fut effectué en 1890, au taux de 4 fr. 278 par piastre. Mais, à la fin de l'exercice suivant, le cours du change de la piastre était notablement inférieur à ce taux. Par mesure de prudence, l'Assemblée générale décida, sur la proposition du Conseil d'administration, qu'il serait prélevé au cours de plusieurs exercices une somme de 320.000 francs, destinée à faire face à cette dépréciation du cours, et dénommée « réserve pour change. »

Or, lors de la constitution de la Société, il avait été

(1) Journal des Sociétés, 1893, p. 394.

DECISIONS DE I/aSSEMM.ÉE GÉNÉRALE ORDINAIRE 50

créé «S. 000 actions de 500 francs et "10.000 paris de fondateur auxquelles il avait été attribué 50 % des bénéfices nets réalisés.

L'un de ces porteurs critiqua la mesure de prévoyance en question et prétendit que, si d'après les statuts, l'Assemblée générale avait, le droit do" constituer des réserves extraordinaires, elle ne pouvail le faire qu'au moyen de prélèvements sur les 50 % revenant aux actions et non sur les 50 % revenant aux parts de fondateur.

Le Tribunal répondit en ces termes :

« Attendu qu'il est constant que le Conseil d'administration ne pouvait considérer comme constituant des bénéfices nets et distribuâmes l'excédent des receltes, déduction faite des charges sociales, qu'autant que le capital social eut été intact : ce qui n'est pas le cas, puisque ce capital, converti en piastres mexicaines, se modifie nécessairement suivant les variations du cours du change de cette valeur, laquelle avait subi une forte dépréciation ; qu'il s'ensuit que l'actif social était, à ce moment, diminué dans la proportion de la différence du taux de la valeur qui le compose, et que, par suite, les bénéfices réalisés pendant cet exercice n'étant qu'apparents, le Conseil d'administration n'aurait pu en proposer la distribution, aussi bien aux porteurs de parts qu'aux actionnaires qu'en s'attirant le reproche d'avoir distribué des dividendes fictifs ;

« Attendu, au surplus, que la somme ainsi prélevée n'a nullement été portée, comme, le prétend le demandeur, au fonds de prévoyance prévu par les statuts, lequel reste la propriété exclusive des actionnaires, mais constitue un fonds spécialement destiné à compenser la diminution momentanée du capital social, par suite de l'abaissement de la piastre mexicaine : qu'ainsi les porteurs do paris n'ont nullement été lésés au profil des actionnaires par la

décision critiquée, qui a été prise par l'Assemblée générale dans la plénitude de ses droits. »

Au contraire, nous le verrons, les porteurs de parts, ont, clans le silence des statuts, le droit de critiquer les décisions de l'Assemblée portant création de réserves extraordinaires destinées à effectuer le rachat de ces parts.

Report à nouveau

Une autre question se présente dans le domaine de la répartition des bénéfices. Il s'agit du report de bénéfices à un exercice ultérieur.

Afin d'égaliser les dividendes à toucher lors de chaque exercice et de payer à chaque actionnaire une somme ronde, la Société reporte à l'exercice suivant une certaine somme prise sur les bénéfices.

Cette mesure peut préjudicier aux porteurs de parts, qui sont admis à la critiquer, si elle est inconsidérée ou excessive- Leur droit devra être admis ici dans la même mesure qu'en matière de réserves et d'amortissements (1).

Enfin il faut supposer qu'il y ait eu distribution de dividendes fictifs, et, pour employer une expression qui s'applique à la fois aux actionnaires et aux porteurs de parts, distribution des bénéfices fictifs. Ce fait est un délit prévu par la loi de 1867. Si les porteurs ont touché un tantième des bénéfices fictifs, doivent-ils le restituer ?

L'article 10 de la loi de 1867 dispose qu'aucune répétition

(1) Tribunal do Commerce de la Seine, 21 novembre 1872. Journal des Sociétés, 1893-1^9.

11 a été jugé ici que l'assemblée générale des actionnaires ne peut, après avoir voté la répartition aux actionnaires d'un premier dividende, décider le report de l'excédent des bénéfices à l'exercice suivant, et les porteurs de parts sont en droit d'exiger leur quote-part des bénéfices déclarés disponibles par l'assemblée.

DÉCISIONS DE L'ASSEMBLER GKINKRALF. onblNAMK (il

de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires, si ce n'est dans le cas où la distribution en aura été faite en l'absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l'inventaire.

Ce texte est-il applicable aux porteurs ? Evidemment non, puisque les porteurs ne sont pas des actionnaires. Il faut cependant admettre pour ceux-ci une solution semblable à celle de l'article 10. En effet, ne prenant pas part aux Assemblées générales, ils ne sauraient être déclarés responsables du vote des bénéfices fictifs. Ils -ont toujours de bonne foi et ils ne doivent pas, par suite, être soumis à la répétition.

Képartition des bénéfices

Il faut maintenant envisager la question à un point de vue général et se demander quels sont les pouvoirs de L'Assemblée générale quant à la répartition des bénéfices revenant aux porteurs de parts de fondateur.

L'Assemblée générale n'a pas le pouvoir de réduire ou d'anéantir la fraction revenant aux parts dans les bénéfices.

La Cour de Cassation a apporté à cette règle une restriction.

Elle a décidé, par un arrêt du 13 juin 1898 (1), que les statuts d'une Société, en instituant les parts de fondateur, ont « établi entre les porteurs de ces parts et les action- « naires un lien contractuel, à raison duquel l'Assemblée « générale de ceux-ci, tout en étant maîtresse de voter une « dissolution anticipée, n'a pu le faire sans engager « la responsabilité sociale envers les porteurs de parts, à « moins que celte résolution ne lui fût imposée par des « circonstances dont il appartient aux juges du fond d'ap- « précier souverainement le caractère et la gravité. »

(1) Journal des Sociétés, 1899-151.

Ce principe a été formulé à nouveau et avec plus de précision par un arrêt du 8 décembre 1902 (1).

(( Attendu que dans les Sociétés par actions dont les sta- « tuts ont créé des parts de fondateurs attributives d'une « participation aux bénéfices pendant la durée de l'ex- <( ploitation, sans aucun droit, ou du moins sans la même <( vocation que celle des actionnaires sur le capital qui reste sortira de la liquidation finale, il en résulte entre les porte teurs de ces titres et les actionnaires un lien contractuel « en vertu duquel les Assemblées générales, de quelque « pouvoir qu'elles soient investies pour la gestion des « affaires sociales ne peuvent y faire rentrer aucune comte binaison tendant à frustrer la première catégorie de ces et intéressés au profit de la seconde, à moins que les mesuee res adoptées ne soient imposées par des circonstances ee dont il appartient aux tribunaux d'apprécier souveraineté mêht la gravité. »

Dans l'espèce, les statuts permettaient à l'Assemblée générale de décider la création de réserves spéciales. Une Assemblée avait en conséquence décidé qu'une partie des bénéfices serait affectée à la création d'un fonds de réserve pour le rachat de gré à gré des parts de fondateur.

La Cour de Paris avait décidé que les réserves devaient avoir un caractère d'utilité commun entre les porteurs de parts et les actionnaires, c'est-à-dire tendre au développemen de l'entreprise, et qu'il n'y avait pas lieu de reconnaître ce caractère à la création d'un fonds de réserve pour le rachat des parts de fondateur.

Dans ces conditions, il était manifeste en effet que les actionnaires agissaient dans leur intérêt personnel et les porteurs de parts en éprouvaient un préjudice à un double

(1) Journal des Sociétés, 1903-295 et la note Lecouturier. Sir'ey, 1904-1-439 et la note Wahl.

DECISIONS DE l/ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ORDINAIRE 63

point de vue. Ils étaient privés d'une quote-part des bénéfices que les statuts leur attribuaient et leurs titres perdaient une partie de leur valeur puisquo'fa Société les eut racnetés d'autant moins cher que les bénéfices annuels de ces parts auraient été plus réduits.

Le même principe a été consacré à nouveau par deux arrêts de la Cour de Cassation du 29 mars 1909 (1).

(( Attendu que, dans les Sociétés mutuelles comme dans « les Sociétés par actions dont les statuts ont créé des « parts de fondateur, les bénéficiaires de ces parts ou « leurs ayants-droit, se trouvent unis à ces Sociétés par un « lien contractuel et restent ainsi soumis aux nécessités « financières qu'impose la situation, sans pouvoir se sous- « traire aux mesures prises par les Assemblées générales, « à la condition toutefois qu'elles aient été prises dans la « limite des pouvoirs desdites Assemblées et dans un inté- « rêt commun. »

Il y a lieu de remarquer que les deux arrêts de 1909 introduisent la notion de l'intérêt commun qui doit guider les décisions des Assemblées générales.

Un arrêt de la Cour de Besançon de février 1914 (2), après avoir posé le principe qu'un porteur de parts de fondateur est recevable à demander la nullité de la délibération prise par une Assemblée générale d'actionnaires et qui porte atteinte à ses droits, quant à la répartition des bénéfices, tels qu'ils sont définis par les statuts, a considéré comme étant de nature à porter atteinte aux droits des porteurs de parts et devant être annulée à la requête de ces derniers, la délibération par laquelle l'Assemblée générale : 1° alloue une part bénéficiaire de 8 % au directeur avant tous prélèvements et amortissements ; 2° auto-

(1) Journal des Sociétés, 1909 342 et la note Lecouturier. Sirey, 1910-2-24.

(2) Journal des Sociétés, 1914-447.

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rise le prélèvement, au môme rang que la réserve légale', des tantièmes du Conseil d'administration qui devaient venir en concurrence avec la part bénéficiaire des parts de fondateur ; 3° et élève de 5 à 10 % le fonds de réserve extraordinaire. Elle a ajouté que si l'Assemblée avait le pouvoir de faire une telle modification, elle ne serait valable que si elle était imposée par des circonstances exceptionnellement graves qui devaient être relevées.

Enfin, un jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 13 janvier 1921 (1) revient sur cette idée du lien contractuel. D'après ce jugement, dans les Sociétés anonymes dont les statuts ont créé des parts de fondateur, il existe entre les porteurs de ces titres et les actionnaires un lien contractuel, qui fait la loi des parties, en vertu duquel les Assemblées générales, de quelque pouvoir qu'elles soient investies pour la gestion des affaires sociales, ne peuvent y faire entrer, sans le consentement des intéressés, aucune combinaison qui serait à rencontre des droits de ces derniers, à moins que les mesures adoptées ne soient imposées par des raisons impérieuses (2).

Du principe qui nous parait se dégager de l'ensemble de la jurisprudence, découlent pour nous les conséquences suivantes : 1° l'Assemblée générale des actionnaires a le droit de décider la réduction de la fraction de bénéfices attribuée aux parts de fondateur, si cette mesure a été

(1) Journal des Sociétés, 1921-110.

(2) En l'espèce, il s'agissait du rachat des parts de fondateur, non prévu par les statuts, et de leur transformation en actions émises à titre d'augmentation de capital et souscrites collectivement par l'association des porteurs de parts pour le compte de ces derniers.

Un porteur de parts, (le demandeur dans le procès\ n'avait pas donné son adhésion à l'association, il était donc fondé à ne pas accepter le rachat des parts et à faire déclarer inopposable à son égard la délibération de l'assemblée portant atteinte à ses droits. (Voir Paris 8 juin 1901, Journal des Sociétés, 1901-503, Seine, 8 février 1908, Journal des Sociétés, 1908-518).

prise dans l'intérêt commun des actionnaires et des porteurs de parts en prononçant la dissolution anticipée de la Société, sans que ces porteurs puissent réclamer des dommages-intérêts à la Société, si cette dissolution (fut-elle décidée dans l'intérêt exclusif des actionnaires) est justifiée et rendue nécessaire par la situation de la Société.

Droit de communication

En pratique, la détermination du quantum de bénéfices distribuantes résulte de la confection de l'inventaire et de l'établissement du bilan. L'Assemblée générale décide en se conformant aux statuts.

Si les comptes en vertu desquels les porteurs de parts doivent toucher leur participation leur paraissent suspects, il n'est pas douteux qu'ils peuvent agir en redressement. Cette action ne leur était fermée que s'ils avaient ratifié les comptes en touchant le tantième de bénéfices mis à leur disposition.

Lorsqu'ils agissent en redressement de comptes, les porteurs doivent indiquer dans leurs conclusions, les éléments précis de comptes qu'ils prétendent abusifs ou frauduleux (1)

Mais nous voyons ici se présenter une difficulté, résultant de ce que les porteurs de parts ne peuvent s'immiscer dans la gestion sociale.

Pour être renseignés sur le montant des bénéfices et pour savoir si la fixation en a été faite convenablement, ils doivent prendre connaissance des documents sociaux.

Les actionnaires ont tous les ans, pendant une période de quinze jours, à leur disposition les pièces suivantes :

(1) Tribunal civil de la Seine, 27 avril 1897. Journal des Sociétés, 1897-iii. Paris, 8 juin 1901, Journal des Sociétés, 1901-505.

l'inventaire, la liste des actionnaires, le bilan et le rapport des commissaires. Ainsi les actionnaires peuvent se documenter.

Mais les porteurs de parts ne sont pas actionnaires. Par quels moyens vont-ils, le cas échéant, se renseigner ? Ontils seulement droit à la communication personnelle des documents sociaux ? Ont-ils seulement droit à la vérification judiciaire des documents sociaux ?

Xous avons montré, en étudiant la nature juridique de la part, que les porteurs ont contre la Société une créance de participation aux bénéfices. Leur situation est juridiquement semblable à celles des ouvriers ou employés admis à participer aux bénéfices du patron. Or, la Cour de Cassation refuse à ces derniers participants la communication des livres (1).

D'une façon générale d'ailleurs, un créancier n'a pas le droit de compulser les livres de son débiteur. L'obligataire notamment ne peut exiger la communication.

Telle devrait être aussi, semble-t-il, la situation du porteur de parts, qui est un simple créancier. Il lui serait donc seulement permis de demander au Tribunal la communication des documents sociaux à des arbitres chargés de vérifier le chiffre des bénéfices.

Cependant il est permis de se montrer plus libéral envers les porteurs de parts. On peut fonder le droit de communication, non pas sur la loi de 1867, puisqu'ils ne sont pas actionnaires, mais sur l'action en reddition de comptes qu'ils exercent (2). Le Tribunal saisi de leur action décidera quelles pièces doivent leur être communiquées.

Cette doctrine est défendable. La rémunération du porteur de parts est proportionnelle aux revenus de l'entreprise : c'est un créancier de bénéfices éventuels. Ne doit-il

(M Cassation, 26 décembre 186G. Sirey, 1867-1-303 (2) Genevois, page 172.

pas, pour ce motif, posséder des garanties plus étendues qu'un obligataire dont le revenu fixe ne dépend pas du résultat des affaires sociale- ? La fraude dans la détermination des bénéfices engendre des conséquences Ire- graves pour le porteur de parts ; elle peut même aboutir pratiquement à la suppression complète de son droit. Aussi est-il possible de lui accorder, sans méconnaître aucun principe, une condition plus favorable qu'au créancier de revenus fixes.