II. — Nature juridique

La légalité des parts de fondateur ne peut être mise en doute. La Société est libre de répartir ses bénéfices comme elle l'entend, en vertu du pacte social (2). Cette affirmation rencontre pourtant deux limites.

(1) Note au Dalloz, 1902-2-1 sous Paris, 13 mars 1901.

(2) Voir Lecouturier, Traité des paris de fondateurs. — Percerou, Des

En premier lieu, la création de la part serait certainement illégitime si elle avait pour but de fahv échec aus qui régissent la Société. La règle fraus omnia corrumpil s'appliquerait ici comme ailleurs.

D'autre part, iLest certain qu'une société ne peut créer de parts de fondateur au bénéfice de qui que ce soit que lorsque les créanciers sociaux ont été désintéressés.

Les parts ne sont pas soumises aux règles édictées par la loi pour les actions. Elles n'ont pas de valeur nominale inscrite sur les titres. La fixation légale (de la loi 1er août 1893), du taux minimum de l'action ne s'applique pas à elles. Les parts ne sont pas un élément du capital social ; elles ne figurent pas dans le gage éventuel des créanciers de la Société. Même lorsque la part est attribuée, ainsi que nous l'avons dit, à certains souscripteurs d'actions de capital, ou à tous les souscripteurs, elle n'est pas soumise aux prescriptions relatives au minimum du taux.

Les parts de fondateurs sont assujetties aux mêmes impôts que ceux qui frappent les autres titres, à savoir : le droit de timbre, le droit de transmission et l'impôt sur le revenu. Toutefois, le droit de timbre est calculé, non sur la* valeur nominale du titre, puisqu'il n'en a pas, mais sur la valeur que les parties ont convenu de lui donner.

Voilà des solutions certaines. Mais elles ne nous fournis-

fondaleurs de Sociétés anonymes, p. 17.'5. — Rod. Rousseau, Etude suites parts de fondateur, Lyon-Caen et Renault, t. II, n°s 560 et .'3'.). — llmipin, t. I, n09 539 et 19. — Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 638 et 39.

La légalité des parts de fondateur a été reconnue implicitement par la loi du 13 décembre 1893, qui autorise les fondateurs de la Société des Forces Motrices du Rhône, concessionnaires' d'une distribution collective d'énergie par l'électricité produite par une chute d'eau, à se réserver une part dans les bénéfices nets de la Société, ce qui a amené la création de parts de fondateurs.

La loi du 19 mars 1914, qui remplace celle du 29 juin 1872, dans son article 31, a cité nommément les parts de fondateur.

sent pas les éléments suffisants d'une définition juridique de la part. Cette définition est cependant nécessaire si l'on veut se munir d'une solide idée directrice dans l'étude des rapports des actionnaires et des porteurs de parts.

Le silence de la loi et la multiplicité »des causes d'attribution des parts de fondateur ont. fait naître, au sujet de la nature juridique de ce titre, des controverses assez vives.

La part confère à son porteur le droit de se faire payer une quote-part du bénéfice social annuellement réalisé.

Dans quelle catégorie juridique peut-on faire rentrer un semblable droit ?

La question a été très nettement posée en ces termes par M. Wahl. « Le droit du porteur de parts est nécessairement un droit sur le patrimoine de la Société, en un mot une part sociale ; ou contre la personne morale qui constitue la Société, en un mot une créance. Si donc l'on parvient à démontrer que la part de fondateur n'est ni une action, ni une part sociale autre qu'une action, on aura implicitement établi qu'elle constitue une créance. » (1).

Il faut évidemment opter entre deux conceptions inconciliables : ou bien la part bénéficiaire est un /us in re (part sociale) ou bien elle est un jus ad rem (un droit contre la Société, une créance).

Si nous rejetons les théories qui se rattachent à la première conception, il nous faudra caractériser avec précision le jus ad rem, la créance qui appartient au porteur contre la Société anonyme.

Nous arriverons ainsi à cette conclusion que la part de fondateur est une simple créance de participation aux bénéfices.

Puis, nous verrons que cette manière de voir est en général corroborée par la jurisprudence et par les travaux parlementaires relatifs au projet de 1903.

(t) Note au Sirey, 1898-2-89, note Wahl.

La part de fondateur n'est pas une part sociale

La part de fondateur ne peut être rangée parmi les parte sociales parce qu'elle ne contribue pas aux pertes de la Société. Sans doute le porteur touche des bénéfices qui varient avec la prospérité de l'entreprise, et, dans cette mesure, on peut dire qu'il participe aux aléas de la Société. Mais il est soustrait aux chances de perte. Dira-t-on que le porteur risque de perdre la valeur entière de son titre et de ne rien recevoir, en échange de ses services, au moment de la liquidation, si l'affaire a périclité ? Cette vérité ne permet pas d'assimiler le porteur à l'associé actionnaire. Ce dernier contribue aux dettes sociales dans la mesure de son apport. Le porteur de part, au contraire, n'ayant en général apporté aucun capital ne perd rien de matériellement déterminable. Si son patrimoine ne s'accroît pas, il ne subit pas de diminution ; tout son malheur se borne à ne pas toucher les bénéfices et les profits qu'il espérait.

Tel est le cas général. .Mais supposons que le porteur ait fait apport en nature : celui, par exemple, d'un brevet d'invention. Supposons même que la part ait été émise en représentation d'un versement en argent. On est alors tenté de dire que le porteur est un associé, puisque, ayant fait d'une part un apport, il est exposé d'autre part à le perdre et, par suite, à contribuer aux perles, par la force des choses, dans la mesure même de cet apport. Le porteur qui a apporté un brevet, en a perdu la propriété. Celui qui a apporté son argent ne reverra pas cet argent.

On serait ainsi amené à considérer que la part de fondateur est une part d'associé lorsqu'elle a été délivrée en représentation d'un apport en nature ou en argenl (apport tangible pouvant entraîner une participation matérielle aux pertes) et à dire au contraire que la part de fondateur n'est

18 CHAPITRE t

pas une part sociale lorsqu'elle représente simplement la rémunération de services, de soins, de travaux, de démarches.

Cette distinction pourrait être retenue et faire l'objet d'un examen critique si elle ne se heurtait dès l'abord, à une objection péremptoire. Celle-ci résulte de la nature même du capital dans les Sociétés anonymes, telle qu'elle a été déterminée par la loi. La loi de 1807 (article 1er), dit que le capital social est composé par l'ensemble des actions. Si la part de fondateur n'est pas une action, elle ne rentre, pas plus que les fonds procurés par les obligataires, dans le capital social. Ce dernier comprend exclusivement les actions. Or, nous allons le montrer, la part bénéficiaire n'est pas une action.

La part de fondateur n'est pas une action

En faveur de l'assimilation des parts bénéficiaires aux actions, on a invoqué des considérations d'ordre pratique.

En premier lieu, si les parts sont considérées comme des actions d'apport, leur négociation est suspendue pendant deux ans, tandis que, si on les regarde comme de simples créances, elles peuvent être négociées immédiatement et donner lieu à des agiotages ;

En second lieu, si l'on considère les parts comme de simples créances, elles ne sont pas soumises à l'approbation de l'Assemblée générale exigée par l'article 4 de la loi de 1867 pour les actions. Il en résulte que les fondateurs vont pouvoir impunément tourner la loi et duper les actionnaires en se réservant le plus clair des bénéfices.

Il importe de souligner ces deux séries de considérations.

La pratique admet couramment la négociabilité des parts de fondateur aussitôt après la constitution de la Société. Cette solution ne fait difficulté ni pour les Chambres syndicales d agents de change de Paris et de province, ni pour

l'Administration de l'Enregistrement. Le but de la loi de 1893 n'est donc pas atteint en ce qui concerne les parts (1).

En principe, les bénéfices réalisés par une Société doivent être partagés également entre tous les associés. Par suite, toute clause des statuts qui rompt l'égalité au profit de certains associés, doit être considérée comme un avantage particulier qui doit être apprécié et vérifié conformément à l'article 4 de la loi du 24 juillet 1867.

Si l'on considère la part de fondateur comme une action, il faudra soumettre à la vérification l'attribution à un associé de parts de cette nature. De même le droit de préférence réservé par les statuts aux porteurs de parts pour la souscription des actions nouvelles à émettre, en cas d'augmentation ultérieure de capital, est un avantage particulier sujet à vérification. Au contraire, l'attribution de parts à tous les actionnaires, proportionnellement au nombre d'actions de chacun d'eux, ne constitue pas un avantage particulier, puisqu'il n'y a pas stipulation pour certains associés d'une rémunération spéciale et différente de celle des autres.

(1) Plusieurs jugements du Tribunal de Commerce de la Seine ont décidé que les parts de fondateur, n'étant pas des actions, ne sont pas visées par la loi de 1893 interdisant la négociation des actions d'apport pendant deux ans. (Jugements du 24 septembre 1894 et du 21 avril 1900). Journal des Sociétés, 1895, p. 38 et 1900, p. 463.

De même, la Cour de Paris a décidé, le 14 janvier 1895, que les actions d'apport et les parts bénéficiaires sont « la représentation des droits nés de causes absolument différentes » et que la prohibition édictée par la loi de 1893 n'atteint que les actions d'apport. Journal des Sociétés, 1895, p. 77.

D'autre part, la Cour de Cassation, le 16 novembre 1904, Journal des Sociétés, 1905, p. 114, a considéré les parts de fondateur comme des actions susceptibles d'être abonnées au timbre pour toute la durée de la Société, Nous examinons d'autre part la portée juridique de cet arrêt. Si on le poussait jusqu'à ses dernières conséquences logiques, il faudrait dire que les parts de fondateur sont des actions d'apport non négociables pendant deux ans, lorsqu'elles n'ont pas été admises contre un versement en espèces, ce qui est le cas le plus fréquent. Mais la Cour de Cassation ne s'est pas occupée de cette question qui ne lui était pas soumise.

Ces deux ordres de considérations pratiques sont assez impressionnants. Mais il n'en résulte pas que les parts de fondateur soient des actions. C'est dans les caractères propres de ces titres et dans les droits qu'ils représentent qu'il convient de rechercher leur définition juridique.

Il existe certainement des traits communs à l'action et à la part du fondateur : le droit aux bénéfices et la cessibilité.

Encore certaines réserves sont-elles ici nécessaires. La part ne peut réclamer quelque chose clans les bénéfices que lorsque les actions ont reçu le tant pour cent prévu par les statuts. Ce fait ne conduit-il pas à repousser la théorie de la part-action ?

Oji répond que, lorsqu'il y a des actions de priorité, on voit également les actions ordinaires payées seulement après elles (1), mais cette réponse n'infirme nullement ce que nous venons de dire. Car l'action de priorité est certainement une action, tandis que. s'il s'agit de la part bénéficiaire, la question est précisément de savoir si ce titre est ou non une action.

Quant à la libre cessibilité, ou, plus exactement à la négociabilité, elle appartient aux actions et aux parts de fondateur.

(1) Chavegrin. note au Sirey, 1889-1, p. 417.

M. Chavegrin estime que la part de fondateur doit être assimilée à l'action.

« La première idée qui vient à l'esprit est que, quand un individu, ayant contribué par ses démarches, souvent par ses avances et même sous sa responsabilité, à la création de l'être social, stipule une partie des bénéfices, il n'est pas étranger à l'établissement qu'il a fait naître, et dont il recueille, dan? une certaine mesure, les profits ; ce n'est pas un tiers quelconque, investi d'une créance contre une Société avec laquelle il n'aurait que des

rapports d'obligation Le titre qu'il obtient représente donc vraiment une

part sociale, de telle sorte que, s'il l'aliène, quiconque acquiert le titre reçoit, en l'acquérant, le droit de se dire associé. Et, comme on ne conçoit pas, dans une Société anonyme, d'autres associés que les actionnaires, cela signifie que le porteur de parts est un actionnaire. »

Mais le droit de prendre pari aux bénéfices et celui de se substituer des tiers par voie de cession ne sont pas les seuls caractères essentiels à l'action. Il est d'autres éléments, non moins essentiels à l'action que les précédents, qui font défaut dans la part bénéficiaire.

D'abord l'article lor de la loi de 1867 exige un versement par chaque actionnaire. Or aucun versement, soit en nature, soit en valeur, entrant dans la composition du capital social, n'est requis ni opéré par le porteur de parts.

On ne saurait sérieusement ici nous objecter l'hypothèse de l'action de jouissance ; celle-ci est délivrée après le remboursement de l'argent ; mais cet argent a été antérieurement versé. Tout autre est le cas du porteur de part qui n'a fait, à aucun moment, de versement.

L'opposition entre l'action et la part s'accentue si l'on considère deux autres prérogatives essentiellement inhérentes à l'action : le droit de participer à la gestion sociale et celui de figurer dans le partage des biens sociaux, lors de la dissolution.

Examinons la diversité des situations à ce double point de vue.

D'abord, la part ne confère pas un droit à la gestion sociale. L'action possède un droit d'administration ; cet élément est essentiel à sa nature, sans lui, elle ne serait qu'une obligation à revenu variable. Or la part de fondateur, nous le verrons, n'est pas admise à l'Assemblée générale.

Qu'on n'objecte pas le fait que les petits actionnaires sont quelquefois exclus par les statuts de l'Assemblée générale ordinaire. Cette exception confirme la règle. Le droit d'administration appartient à l'assemblée des actionnaires.

Qu'on n'objecte pas encore l'exemple de l'action de jouissance. Le porteur de celle-ci a restitué à la Société une partie de ses droits, mais conservé les autres. Malgré quel-

ques analogies économiques avec la part de fondateur, l'action de jouissance ne peut juridiquement lui être assimilée. Parmi les droits conservés par l'actionnaire de jouissance figure précisément celui d'administration, dont la part de fondateur est privée.

En outre, la part ne confère pas de droit dans le partage du fonds social. Sans doute il est arrivé que certains spéculateurs, ainsi que le met en relief l'exposé des motifs du projet de réforme des lois de 1867 et de 1893, ont statutairement conféré aux parts un droit de co-propriété dans le fonds social et leur ont ainsi réservé des droits dans l'actif à l'époque de la dissolution ou du partage. Ces clauses rapprochaient ainsi la part de l'action. Mais là n'est pas la question. Il s'agit de savoir si, en l'absence de semblables dispositions statutaires, un pareil droit au partage du fonds social pourrait être reconnu aux porteurs de parts. Or la réponse est certainemest négative. A la dissolution et en l'absence de clause spéciale sur ce point, les titulaires de parts n'ont plus le droit de prélever un capital déterminé en concours avec les actionnaires.

Mais on a essayé d'écarter cet argument en disant que le droit au partage du fonds social n'est pas de l'essence ue l'action. Quant à cette dernière affirmation, on a tenté de la justifier en soutenant qu'il y a des actions, comme les actions industrielles, qui ne confèrent aucun droit dans le fonds social.

Mais il s'agit de savoir, précisément, si les actions industrielles, vu la particularité importante signalée, constituent bien des actions. Suivant certains auteurs (1), ces prétendues aciions ne seraient que des parts de fondateur. Sans aller jusque-là, il est permis de refuser le caractère d'actions aux titres représentatifs d'apports en industrie.

(1) Rodolphe Rousseau : Etude sur les parts de fonda leur, p. 17. — Houpin, Journal des Sociétés, 1898, p. 9.

Dans certaines Sociétés belges, il s'esl forain un groupe spécial d'actions d'apport, réservées aux associés apportant leur industrie à la Société : on les appelle des actions industrielles.

Des actions de cette nature sont-elles autorisées par la loi française ? A priori, on n'aperçoit pas les motifs qui les feraient prohiber, si l'on admet ta légalité des actions de jouissance, car les unes et les autres donnenl droit à une simple participation dans les bénéfices. Mais si on se reporte à la définition de la Société anonyme donnée par l'article 34 du Code de Commerce, aux termes duquel « le capital social des Sociétés par actions se divise en actions et môme en coupons d'actions d'une valeur égale », il est bien difficile d'admettre la légalité de l'action industrielle qui ne forme pas une division du capital social.

Les actions industrielles ressemblent aux parts de fondateur en ce que, comme celles-ci, elles ont un simple droit dans la répartition des bénéfices. Elles s'en distinguent, en ce que les titulaires sont des associés, participant à la direction de l'entreprise, tandis que les porteurs de parts sont normalement écartés de la gestion.

La part de fondateur est une simple créance de participation dans les bénéfices

Si la part n'est pas une action, et si le porteur n'est pas un associé, il faut lui reconnaître la qualité de créancier de la Société. Mais quelle est la nature de cette créance en celte matière ?

E>t-ce une créance d'intérêt ? Est-ce, ainsi qu'on le répète quelquefois, une créance sui generis ? Et, dans cette seconde manière de voir, est-il possible de déchiffrer le mystère de cette expression et de parvenir a quelque précision juridique ?

Le porteur de part n'est pas un créancier d'intérêt. Ce

qui caractérise l'intérêt, c'est la fixité. Ainsi l'obligataire, prêteur de la Société, touche un coupon d'intérêt fixe. Au contraire le porteur de part n'a droit qu'à une part clans les bénéfices éventuels. Le chiffre de sa créance est donc variable (1). A chaque exercice, le porteur devient créancier d'une somme déterminée en fonction des bénéfices réalisés, et après divers prélèvements effectués.

Le porteur de part puise son droit dans le contrat qu'il a pas-é avec la société. Ce contrat n'est certainement pas de même nature que celui qui lie la société avec les obligataires. Quelle est la nature de la convention formée entre les porteurs et la Société ? C'est de cette idée capitale qu'il faut partir si l'on veut définir exactement la part bénéficiaire.

Or la notion même de la part indique le cadre juridique dans lequel elle peut s'insérer. La part est un droit dans les bénéfices éventuels de la société ; l'étendue de ce droit varie avec le chiffre des bénéfices nets. Immédiatement l'esprit aperçoit une convention de participation entre la société et les porteurs.

Cette construction juridique de la part n'est pas nouvelle (2), mais elle demeure, croyons-nous, la seule qui soit satisfaisante (3). Après avoir, dans les premières éditions

(1) D'ailleurs, l'obligataire a un titre portant une valeur nominale ce qui n'existe pas pour les parts.

(2) Elle a été proposée par Genevois, Nouveau régime des Sociétés, p. 159 et acceptée par un certain nombre d'auteurs.

(3) Dans une note parue au Recueil Sirey, Sirey 1917-1-33, sous l'arrêt de la Chambre civile de la Cour de Cassation (dont nous parlons plus loin, p. 31, sous la rubrique : jurisprudence), M. Lyon-Caen abandonne l'opinion qu'il soutenait et démontre que les parts de fondateurs ne sont pas juridiquement des actions. Il observe que tout titre constatant un droit peut être cessible et que la participation aux bénéfices n'est pas un des caractères essentiels de l'action puisqu'on la rencontre souvent dans le louage de services, dans le prêt, dans l'assurance sur la vie, etc. D'autre part, la qualité d'associé suppose Yaffectatio societatis, c'est-à-dire le droit de gestion par l'entrée aux assemblées générales. Or, l'exercice de ce droit est refusé aux

de son Traite de Droit commercial rapproché la part de l'action de jouissance, M. Thaller s'esi rallié à la conception que nous défendons. « Le porteur, a-t-il dit, es! comparable à un employé participant aux bénéfices, à qui l'on remettrait un titre négociable (1).

Mais, si la part de fondateur est une participation, n'en faut-il pas conclure qu'elle est une pari d'associé, contrairement à ce que nous avons dit ? Nullement.

L'association en participation est une association essentiellement occulte, qui jurerait avec la part bénéficiaire, mentionnée dans le pacte social rendu nécessairement public et d'ailleurs publiquement négociable.

En réalité, la participation se conçoit, abstraction faite du lien social. Il n'y a pas d'al$ectatio societatis entre les porteurs et la Société anonyme. Quand les directeurs d'une société distribuent des parts, ils n'entendent pas conférer à leurs porteurs un droit sur le capital social ou la faculté de concourir à la gestion de l'entreprise. Le droit de critique sur l'administration, l'immixtion dans la gestion, caractéristique de la part sociale, le porteur de part ne l'a pas.

Il arrive fréquemment qu'on se réserve un tantième sur les bénéfices sans devenir associé. C'est le cas du prêteur qui stipule un tant pour cent dans les bénéfices à allouer à l'emprunteur, outre un intérêt fixe. C'est également le cas du chef d'entreprise cjui admet son personnel à participer à ses bénéfices (2). Tel est enfin le cas du porteur de part

parts de fondateur par une clause des statuts devenue de style et rencontrerait un obstacle tenant au calcul du quorum des assemblées, si les parts, qui n'ont pas de contrepartie dans le capital social, y étaient admises.

(1) C'est la même conception qui est exposée dans l'édition du Traite de ML Thaller, revue par M. Percerou.

(2) La situation qui est faite aux porteurs de parts de fondateur est la même que celle de l'employé intéressé dans une maison de commerce. Comme l'employé intéressé, le porteur de parts n'a droit qu'à une portion dans les bénéfices : comme lui. il est exposé, en cas de mauvaises affaires, à ne pas toucher de bénéfices. Il y a donc, au point de vue juridique, identité

dont le droit se réduit à une pure et simple créance dans les bénéfices éventuels. Celte créance est exclusive de tout lien social (1).

Loi du 2 juillet 1919

La loi du 2 juillet 1919 instituant un règlement transactionnel, pour cause générale de guerre, entre les commerçants et les créanciers, parle, dans son titre II, des parts de fondateur.

Cette loi, dont nous allons nous efforcer plus loin de faire la critique, en ce qui concerne ses dispositions relatives aux parts de fondateur, est intéressante à ce point de vue qu'elle assimile les porteurs de parts aux créanciers de la Société (en l'espèce aux obligataires) et non aux actionnaires.

Le but de cette loi est de remédier à la situation faite par les décrets moratoires aux industriels et aux commerçants. Le décret du 9 août 1914 avait, institué la prorogation des échéances et celui du 29 août, établit au profit des Sociétés et des banques la faculté de suspendre le remboursement des obligations et le paiement des coupons.

Les échéances commerciales s'étanf, de ce fait, accumulées pendant la guerre, il y avait lieu de prévoir la situation

absolue entre les deux situations. Or, la jurisprudence et la doctrine reconnaissent que l'employé intéressé est un créancier et non un associé.

Sirey, 1898. II. p. 89, note Wahl.

(1) Cette théorie ie la part de fondateur dont le droit se réduit à une créance dans les bénéfices éventuels de la Société a été soutenue par les auteurs suivants : Rousseau, Questions nouvelles sur les Sociétés, p. lo9. Etude sur les parts de fondateur. — Deloison, Traité des Sociétés II, n° 325 — Wahl, Les paris de fondateur et note dans le Sirey et le Journal du Palais 1898-289. — Arthuys, dans la Revue critique de législation et de jurisprudence 1897, p. 273. — Lyon, 22 février 1900 ; Revue des Sociétés, 1900, p. 333 : Lyon, 12 novembre 1900, S. et Gazette du Palais 1902-2-6. C'est également l'opinion de Lecouturier dans un article de la Revue critique de législation et de jurisprudence (1897, p. 117, 148, 250 et suiw).

qui serait faite aux débiteurs devant les exigences de leurs créanciers (titre I de la loi).

Des dispositions ont été prises par cette loi à l'égard des Sociétés ayant émis « des obligations nominatives ou au porteur, des parts de fondateur ou autres litres analogues. »

L'idée de la loi est très claire en ce qui concerne les obligataires.

Les Sociétés ne sont pas liées avec leurs obligataires de la môme manière qu'avec leurs créanciers ordinaires ou fournisseurs. Ceux-ci ont intérêt à être payés dans le pins bref délai possible, quel que soit le sort ultérieur de la Société. Ceux-là ont intérêt à ce que la Société dure et prospère.

La loi, reconnaissant la différence de qualité des créances a voulu consulter à part les obligataires et pour arriver à ce but, elle les convoque en assemblée qui devra voler le règlement transactionnel.

Nous ne comprenons pas cette disposition s'appliquant aux parts de fondateur.

Quand une Société demande l'application de la loi du 2 juillet, c'est que sa situation est obérée et qu'elle veut éviter ou la liquidation judiciaire ou la faillite. Dans ces conditions, les porteurs de parts, créanciers de bénéfices éventuels, n'ont rien à prétendre et aucune répartition ne pourra leur être faite.

Cette disposition législative nous paraît donc sans application possible et c'est par erreur, croyons-nous, que les mots « parts de fondateur >> ont été insérés deux fois dans la loi à côté du mot « obligations. »

Cette opinion nous semble fortifiée par le rapport de M. Flandin, qui ne parle pas du tout des parts de fondateur et ne s'occupe que des obligations.

Peut-être cependant pourrait-on soutenir, pour expliquer cette disposition de la loi, qu'il y a lieu, pour ménager

les droits aux bénéfices éventuels des porteurs de parts, d'avoir leur avis, ne fût-ce que moralement, sur l'opportunité du règlement transactionnel.

Nous ne le croyons pas toutefois et pensons que les rédacteurs de la loi, pleins de l'idée que le porteur de parts de fondateur est un créancier de la Société, l'ont tout naturellement placé à côté de l'obligataire dans l'exercice de ses droits, sans remarquer la différence de qualité des deux créanciers.

La jurisprudence

La jurisprudence a toujours vu dans l'ouvrier ou l'employé intéressé à une entreprise sans participation aux pertes un simple créancier et non un associé (1). De même, et sous réserve d'un arrêt de la Cour de Cassation rendu en matière fiscale, elle a toujours rejeté l'assimilation de la part à l'action et considéré la première comme une créance sur les bénéfices. Toutefois, les arrêts ne sont pas arrivés à définir nettement cette créance : une créance de participation.

Un jugement du Tribunal de Commerce de la Seine, du 24 Septembre 1894 (2), s'est ainsi exprimé :

« Attendu que les parts bénéficiaires ne représentent aucune fraction du capital social : qu'elles ne confèrent aucun droit d'ingérence dans les affaires de la Société ; que leur forme n'est pas définie par la loi, qui est muette à leur égard ; que la Société est maîtresse d'en fixer le nombre et la valeur, aussi bien que d'en régler la cession, soit dans la forme applicable aux actions, soit dans la seule forme admise par le Code civil pour la réalisation des droits incorporels : d'où il suit que les titres dont il s'agit ne sont pas des actions ;

(Il Cassation, 17 avril 1893, Sirey 93, I. 299. (2) Journal des Sociétés, 1895, page 38.

h Attendu que les parts bénéficiaires bous quelque nom qu'elles existent, ne constituent pas davantage une créance contre la Société ; qu'elles ne représentent que des droits éventuels qui ne peuvent être exercés qu'après ceux des associés ; qu'elles ne permettent pas aux détenteurs de venir à contribution sur l'actif social avec les créanciers ; qu'elles n'ont, à aucun degré le caractère d'une créance ; que, soit que ces titres aient été créés pour rémunérer un concours donné à la Société lors de sa constitution, ou qu'ils représentent des droits antérieurement abandonnés à la Société et dont celle-ci a profité, droits qui ne constituaient pas des apports susceptibles d'être représentés par des actions, les parts bénéficiaires sont des titres d'intérêt et les détenteurs de ces parts des intéressés... »

Le Tribunal en tire, dans l'espèce, cette conclusion que les parts, n'étant pas des actions, ne sont pas visées par la loi de 1893 qui interdit la négociation des actions d'apport pendant deux ans. Si le jugement indique bien les raisons pour lesquelles la part ne doit, pas être assimilée à l'action, son argumentation est confuse, lorsqu'il cherebe à donner à la part son véritable caractère. Le jugement affirme que la part n'a le caractère d'une créance à aucun degré et il se contredit aussitôt en disant que les parts représentent des « droits éventuels. » Car, qu'entendre par là, .-inon une créance sur les bénéfices éventuels ? Le Tribunal en arrive à considérer les porteurs comme des intéressés aux bénéfices. Le mot à part, nous voilà bien près de l'idée du créancier de participation aux bénéfices.

C'est au même point de vue que s'est placé un autre jugement du Tribunal de Commerce de la Seine, en date du 28 avril 1900. Se fondant sur des motifs analogues, il repousse l assimilation de la part à l'action et admet la négociabilité immédiate des parts (1).

(1) Journal des Sociétés, 1900, page 463.

C'est encore au même point de vue que la Cour de Paris, le 14 janvier 1895, décide que les actions d'apport et les parts bénéficiaires sont « la représentation de droits nés de causes absolument différentes » et que la loi de 1893 n'atteint pas les parts (1).

La Cour de Lyon, le 14 mai 1901, déclare que « la part de fondateur possède, relativement aux bénéfices, les deux droits qui caractérisent l'action, c'est-à-dire la participation aux bénéfices et le pouvoir de céder ce droit ; elle ne confère aux porteurs de parts aucun droit d'ingérence dans les affaires de la Société. »

En conséquence, elle rejette toute assimilation de la part à l'action. Elle voit dans le porteur de part « un intéressé, créancier d'une portion de bénéfices que les actionnaires auront déterminée. »

La Cour ajoute : « Attendu que la part du fondateur ne saurait pas davantage être assimilée à une créance sur la Société ; qu'elle n'a, en effet, à aucun degré le caractère d'une créance, puisqu'elle ne représente que des droits éventuels qui ne peuvent être exercés qu'après ceux des associés, lesquels ne prennent rang eux-mêmes qu'après l'extinction de toutes dettes sociales ; qu'elles n'est donc pas, en fait, une créance sur la Société, mais seulement une créance sur la part des bénéfices arrêtés par les actionnaires. » (2).

Nous ne voyons pas pourquoi une créance sur les bénéfices, même éventuels, arrêtés par les actionnaires, ne serait à aucun degré une créance. Une créance sur la part en question des bénéfices sociaux est une créance sur la société. C'est cette dernière qui se trouve obligée envers les porteurs de parts. Au fond de toutes ces décisions, on aperçoit, implicite, latente, la conception de la part comme une

(1) Journal des Sociétés, 1895, page 77.

(2) Moniteur judiciaire de Lyon, 8 août 1901.

créance de participation aux bénéfices. Si cette expression n'a pas été formulée par les arrêts, c'est qu'ils n'ont pas suffisamment poussé leur analyse.

Tel était l'état de la jurisprudence lorsque la Cour de Cassation eut elle-même à se prononcer. Elle le fit dans son arrêt du 16 novembre 1904, qui était ainsi conçu (1) :

« Attendu que la Société exposante soutient vainement que les produits des actions des Sociétés peuvent seuls être assujettis à la taxe sur le revenu et que les parts de fondateur litigieuses n'étant pas des actions, ne constituent qu'un simple droit de créance, ces parts échappent à l'impôt ; qu'en effet, les seuls caractères essentiels de l'action sont la participation aux bénéfices et la libre cessibilité aux tiers ; que les parts de fondateur remplissent ces deux conditions ; qu'il importe donc peu, dans l'espèce, qu'elles ne confèrent aux porteurs ni accès aux Assemblées générales, ni droit à l'actif social ; que, d'autre part, nombre d'actionnaires n'ayant pas un nombre minimum d'actions fixé par les statuts, sont privés du droit d'assister aux Assemblées générales, sans que leurs titres perdent jamais pour cela leur caractère d'actions ; que, d'autre part, les actions de jouissance, qui sont incontestablement restées des actions, malgré le remboursement de leurs mises à leurs porteurs, n'ont, elles aussi, comme les parts de fondateur litigieuses, un droit sur le fonds social qu'après l'extinction du passif et le remboursement du montant libéré et non amorti de toutes les actions... »

Si l'on donnait à cet arrêt une portée générale et absolue, il y aurait une assimilation complète de la part à l'action. Notamment, la part ne pourrait pas plus que l'action d'apport, faire l'objet d'une négociation au cours des deux

(1) Sirey, 1906, 1-49 et note Wahl.

Journal des Sociétés, 1905, page 114.

années qui suivent la constitution de la société. Mais la Cour de Cassation n'a, en réalité, nullement prétendu prendre parti dans la controverse et fournir une définition juridique définitive de la part de fondateur.

Son arrêt a une portée exclusivement fiscale. Son but unique a été ae frapper la part de fondateur de l'impôt sur le revenu et de la taxe annuelle du timbre par abonnement. Et, pour justifier cette solution fiscale, la Cour a émis des affirmations qui nous semblent parfaitement erronées. Nous avons montré, en effet, que la participation aux bénéfices et la négociabilité ne sont pas les seuls caractères essentiels de l'action. Le droit de participation à la gestion et le droit sur le fonds social sont également de l'essence de la part sociale et de l'action. Ce n'est pas la première fois que des considérations fiscales ont inspiré une déformation des principes.

Du reste la solution indiquée par arrêt de la Chambre des Requêtes que nous venons de citer et qui assimile la part bénéficiaire à l'action, a été répudiée par la Cour de Lyon (1), le 14 juin 1911, confirmant par adoption pure et simple des motifs, le jugement rendu le 26 juillet 1910 par le Tribunal de Commerce de Lyon. La Cour de Lyon se prononce en faveur de l'opinion qui voit dans la part de fondateur un droit de créance d'une nature particulière, opinion que nous soutenons ici-même.

« Attendu, dit l'arrêt, que les parts bénéficiaires ne sauce raient être assimilées aux actions de la Société ; qu'elles « ne donnent en effet, à ceux qui les possèdent, aucun droit <( d'intervention ou de contrôle dans la gestion sociale ; u qu'elles ne sauraient davantage être considérées comme « des créances dans le sens ordinaire du mot, puisqu'elles <( ne donnent droit qu à une participation dans les bénéfices,

(1) Journal des Sociétés, 1918, p. 302 et note Bosvieux.

« droit qui, d'une manière générale, n'appartient pas aux « créanciers ordinaires ; qu'elles constituent une créance « d'une nature particulière donnant droit exclusivement à « une part dans les bénéfices sociaux disponibles, s'il en « existe, soit en fin d'exercice, soit à la liquidation de la « Société, et permettant de mobiliser et d'escompter ce « droit à des bénéfices éventuels par la cession des titres ; « que, dès lors, les propriétaires des parts bénéficiaires « n'ont droit qu'à des bénéfices, et qu'en cas d'absence « de bénéfices, ils ne peuvent prétendre à une partie quel- « conque de l'actif social pendant la durée de la Société, « lequel constitue le gage exclusif des créanciers ; qu'à sa « dissolution, ils sont sans droit, aucun tant que le passif « n'a pas été acquitté et le capital remboursé. »

La Chambre civile de la Cour de Cassation, à qui l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon a été soumis, a évité de trancher la question.

Travaux parlementaires relatifs au projet de 1 903

Notre conception de la nature juridique de la part de fondateur se trouve fortifiée par des documents relatifs au projet de réglementation législative de ce titre.

En présence des incertitudes de la doctrine et de la pratique, en présence des dangers créés par certaines clauses statutaires qui cherchaient à opérer une confusion plus ou moins grande entre l'action et la part de fondateur, le législateur s'est ému. Un projet de loi fut déposé à la Chambre par le garde des Sceaux, le 4 juillet 1903, puis, dans la législature suivante, le 18 juin 1906 (1). Ce projet tendait à

(1) Revue des Sociétés, 1904, page 33 et note Wahl.

TITRE II Parts de fondateurs Article 18. — Les porteurs de parts de fondateur ou bénéficiaires dont les droits sont définis par l'article 't de la loi du 24 juillet 1807 peuvent, ttonobs-

une révision des lois de 1807 et de 1893, Son titre II concernait les parts bénéficiaires. Nous examinerons ultérieurement les réformes proposées. Nous ne voulons, pour le

tant toute clause contraire des statuts, se réunir en assemblée générale et prendre, à la majorité en se conformant aux règles des articles 22, 23 et 25, des résolutions qui s'imposent à tous les porteurs.

Article 19. — Les statuts peuvent autoriser les porteurs de parts à assister aux assemblées générales d'actionnaires, mais sans voix délibérative, à peine de nullité des délibérations.

Article 20. — Les assemblées de porteurs de parts sont convoquées par la société. L'assemblée doit être convoquée lorsque les porteurs possédant le vingtième au moins des parts, réclament cette convocation par écrit avec indication d'un ordre du jour.

Article 21. — Les dispositions des articles 5, 6, 7, 8 et 9, § dernier ci-dessus, sont applicables aux assemblées des porteurs de parts.

Article 22. — L'assemblée ne peut délibérer que si elle est composée d'un nombre de porteurs possédant la moitié au moins des parts émises. Les réso lutions, pour être valables, doivent réunir la moitié plus une au moins des voix des membres présents ou représentés. Chaque porteur a dans l'assemblée autant de voix qu'il possède de parts.

Article 23. — L'assemblée générale régulièrement constituée statue sur toutes les questions qui lui sont soumises. Elle peut consentir notamment à la réduction du droit aux bénéfices, au rachat des parts par la Société, à la conversion des parts en actions.

Article 24. — La conversion des parts de fondateur en actions ne peut être décidée que deux ans après la constitution de la Société. Les actions créées en représentation des parts ne sont pas assujetties à la prohibition de négociation édictée par l'article 3 de la loi du 24 juillet 1867.

Article 25. — Dans toute Société ayant émis des parts de fondateur, les modifications touchant à l'objet ou à la forme de la Société, autorisées par l'article 31 de la loi de 1867, ne sont valables qu'autant que l'assemblée générale des porteurs de parts, délibérant conformément à l'article 22, approuve la modification.

L'assemblée convoquée à cet effet ne peut délibérer que si elle est composée d'un nombre de porteurs représentant les deux tiers au moins des parts émises. Les résolutions, pour être valables, doivent réunir les trois quarts au moins des voix des membres présents ou représentés.

Article 26. — Les porteurs de parts de fondateur ne peuvent s'opposer à la dissolution anticipée de la Société prononcée sans fraude par les actionnaires, conformément à la loi et aux statuts.

La proposition de dissolution anticipée est soumise à une assemblée de porteurs de parts réunie conformément aux articles 21 et 22. Si l'assemblée

moment, que relever, dans 1rs travaux auquel le projet a déjà donné lieu, les traces de la pensée législative au sujet de la nature des parts.

Or, si l'on lit attentivement l'exposé des motifs et le rapport de M. Chastenet, on n'y trouve que des arguments favorables à la conception de la part comme une créance de participation.

L'exposé des motifs s'exprime de la manière suivante (1) :

« La part de fondateur est un titre attribué tantôt gratuitement, tantôt en échange de prestations en travail, en capital, ou exceptionnellement en nature et qui donne droit à une part de bénéfices nets de la Société sans participation aux pertes.

« Une question fondamentale divise les jurisconsultes, celle de savoir si la part constitue un droit d'associé ou une créance.

approuve la dissolution, aucun porteur de part ne pourra en contester les effets en justice, ni exercer une action en dommages- intérêts de ce chef contre la Société.

Article 27. — L'Assemblée des porteurs de parts peut nommer un représentant qui sera investi des pouvoirs accordés par les articles H et 12 aux représentants des obligataires.

Article 28. — Sont punis des peines portées en l'article 405 du Code pénal :

1° — Les gérants ou administrateurs qui, dûment avertis, ne convoquent pas l'assemblée des porteurs de parts dans la huitaine de la réquisition à eux faite conformément à l'article 20 ;

2° — Ceux qui, en se présentant comme porteurs de parts qui ne leur, appartiennent pas, ont voté aux assemblées générales ;

3° — Ceux qui ont remis des parts pour en faire un usage frauduleux ;

40 Ceux qui se font garantir ou promettre des avantages particuliers pour voter, dans l'assemblée, dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote. La même peine est applicable à celui qui garantit ou promet ces avantages particuliers.

L'article 463 du Code pénal est applicable aux frais prévus par le présent article.

Article 29. — La présente loi est applicable aux parts de fondateurs émises antérieurement.

(1) Reçue des Sociétés, 1904, page 133

« Le problème a donné lieu à de vifs débats. Nous n'entrerons pas ici dans son examen. Disons seulement que d'après l'opinion dominante la part est considérée comme une créance de bénéfices éventuels et non comme un droit d'associé.

<( Pour mettre fin à toute difficulté à cet égard, l'article 3 de la loi du 24 juillet 1867, modifié par le projet déposé à la Chambre, précise le seul droit qu'on puisse attribuer à la part.

« Certains spéculateurs, méconnaissant le véritable caractère des parts, ont tenté, par des moyens coupables, de leur donner le caractère d'actions. C'est ainsi que les statuts confèrent aux parts un droit de co-propriété dans le fonds social. On leur réserve aussi des droits dans l'actif à l'époque de la dissolution et du partage. C'est encore pour remédier à ces abus qui dénaturent le caractère de ces titres, c'est pour empêcher les tromperies dont les porteurs sont souvent victimes, que le projet de réforme de la loi de 1867 dispose que les parts de fondateur ne doivent jamais donner droit qu'à des bénéfices. »

Un droit de simple participation dans les bénéfices éventuels, un droit essentiellement différent de celui qui appartient à la part sociale de l'actionnaire, telle est l'idée très claire qui se dégage de l'exposé des motifs.

Cette idée apparaît également dans le rapport de M. Chastenet à la Chambre des Députés :

« Nous avons déjà résolu la première difficulté que soulèvent les parts de fondateur, celle de la nature juridique, dans l'article 4, aux termes duquel « les avantages consentis aux fondateurs ou à tout autres personnes peuvent être représentés par des titres négociables qui ne donnent droit qu'à une part dans les bénéfices. » (1).

(1) Article 4 du projet de modification des lois de 1867 et de 1893, dont M. Chastenet a été également le rapporteur.

« Nous avons voulu ainsi mettre fin à certains abus qui se produisaient et qui consistaient à conférer aux parts de fondateur des droits inhérents à l'actioo comme de participer aux assemblées d'actionnaires, ou de partager l'actif social à la dissolution de la Société. »

Il est impossible d'opposer plus nettemenl la part bénéficiaire à l'action." La part ne donne droit qu'à mie part dans les bénéfices. Elle n'est qu'une simple créance de participation, analogue à celle du commis intéressé dans les bénéfices du patron, mais avec cette particularité qu'elle est représentée par un titre négociable.

Un peu plus loin, le rapport ajoute ce qui suit :

« C'est qu'en effet, à la différence des obligataires qui sont des créanciers, dont les droits ne peuvent être modifiés, en principe, par une majorité, en dehors des cas de faillite ou de liquidation judiciaire, sans l'adoption de précautions multiples, les porteurs de parts n'ont aliéné au profit de la Société aucun capital, dont ils aient à demander le remboursement : leur droit se borne à une portion des bénéfices sociaux... »

Le rapport oppose ici la créance de l'obligataire à celle du porteur de part. Et sa conclusion, toujours identique, est que le droit du porteur se borne à une participation dans les bénéfices.