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merçants. Le décret du 9 août 1914 avait institué la prorogation des échéances et celui du 29 août établi au profit des sociétés et des banques la faculté de suspendre le remboursement des obligations et le paiement des coupons.

Les échéances commerciales s'étant, de ce fait, aecumulées pendant la guerre, il y avait lieu de prévoir la situation qui serait faite aux débiteurs devant les exigences de leurs créanciers (titre I de la loi).

Des dispositions ont été prises par cette loi à l'égard des Sociétés ayant émis « des obligations nominatives ou au porteur, des parts de, fondateur ou autres titres analogues ». ;

L'idée de la loi est très claire en ce qui concerne les obligataires,

Les Sociétés ne sont pas liées avec leurs obligataires de la même manière qu'avec leurs créanciers ordinaires ou fournisseurs. Ceux-ci ont intérêt à être payés dans le plus bref délai possible, quel que soit le sort ultérieur de la Société. Ceux-là ont intérêt à ce que la Société dure et prospère.

La loi, reconnaissant la différence de qualité des créances, a voulu consulter à part les obligataires et pour arriver à ce but, elle les convoque en assemblée qui devra voter le règlement transactionnel.

Nous ne comprenons pas cette disposition s'appliquant aux parts de fondateur.

Quand une Société demande l'application de la loi du 2 Juillet, c’est que sa situation est obérée et qu'elle veut éviter ou la liquidation judiciaire ou la faillite. Dans ces conditions, les porteurs de parts, créanciers de bénéfices éventuels, n'ont rien à prétendre et aucune répartition ne pourra leur être faite.

Cette disposition législative nous paraît donc sans application possible et c’est par erreur, croyons-nous, que les mots « parts de fondateur » ont été insérés deux fois dans la loi à côté du mot «obligations ».

Cette opinion nous semble fortifiée par le rapport de M. Fhandin, qui ne parle pas du tout des parts de fondateur et ne s'occupe que des obligations.

Peut-être cependant pourrait-on soutenir, pour expli-

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quer cette disposition de la loi, qu'il y a lieu, pour ménager les droits aux bénéfices éventuels des porteurs de parts, d’avoir leur avis, ne fut-ce que moralement, sur l'opportunité du règlement transactionnel. …

Nous ne le croyons pas toutefois et pensons que :les rédacteurs de la loi, pleins de l’idée que le porteur de parts de fondateur est un créancier de la Société, l’ont tout naturellement placé à côté de l'obligataire dans l'exercice de ses droits, sans remarquer la différence de qualité des deux créanciers.

La jurisprudence

La jurisprudence à toujours vu dans l’ouvrier ou l’employé intéressés à une entreprise sans participation aux pertes un simple créancier et mon un associé (1). De même, et sous réserve d’un arrêt de la Cour de Cassation rendu en matière fiscale, elle a toujours rejeté l’assimilation de la part à l’action et considéré la première comme une créance sur les bénéfices. Toutefois, les arrêts ne sont pas arrivés à définir nettement cette créance : une créance de participation.

Un jugement du Tribunal de Commerce de la Seine, du 24 Septembre 1894 (2), s’est ainsi exprimé :

« Attendu que les parts’ bénéficiaires ne représentent aucune fraction du capital social ; qu'elles ne confèrent aucun droit d'ingérence dans les affaires de la Société ; que leur forme n'est pas définie par la loi qui est muette à leur égard; que la Société est maîtresse d’en fixer le nombre et la valeur, aussi bien que d’en régler la cession, soit dans la forme applicable aux actions, soit dans la seule forme admise par le Code Civil pour Ja réalisation des droits incorporels ; d’où il suit que les titres dont il s'agit ne sont pas des actions ;

Attendu que les parts bénéficiaires, sous quelque nom qu'elles existent, ne constituent pas davantage -une créance contre la Société ; qu'elles ne représentent que des droits éventuels qui ne peuvent être exercés qu'après ceux

(1) Cassation, 17 Avril 1893. Sirey 93. |. 299. (2) Journal des Sociétés, 1895, page 38.

ds associés ; qu’elles ne permettent pas aux détenteurs de venir à contribution sur l'actif social avec les créanciers ; qu'elles n’ont, à aucun degré le caractère d’une créance ; que, soit que ces titres aient été créées pour rémunérer un concours donné à la Société lors de sa constitution, ou qu'ils représentent des droits antérieurement abandonnés à la Société et dont celle-ci a profité, droits qui ne constituaient pas des apports susceptibles d’être représentés par des actions, les parts bénéficiaires sont des titres d’intérêt et les détenteurs de ces parts des intéressés... »

Le Tribunal-en tire, dans l'espèce, cette conclusion que les parts, n'étant pas des actions, ne sont pas visées par la loi de 1893 qui interdit la négociation des actions d'apport pendant deux ans. Si le jugement indique bien les raisons pour lesquelles Ia part ne doit pas être assimilée à l'action, son argumentation est confuse lorsqu'il cherche à donner à la part son véritable caractère. Le jugement affirme que la part n’a le caractère d'une créance à aucun degré et il se contredit aussitôt en disant que les parts représentent des « droits éventuels ». Car, qu'entendre par là, sinon une créance sur les bénéfices éventuels ? Le Tribunal en arrive à considérer les porteurs comme des intéressés aux bénéfices. Le mot à part, nous voilà bien près de l’idée du créancier de participation aux bénéfices. :

C'est au même point de vue que s’est placé un autre jugement du Tribunal de Commerce de la Seine, en date du 28 Avril 1900. Se fondant sur des motifs analogues, il repousse l'assimilation de la part à l’action et admet la négociabilité immédiate des parts (1).

C'est encore au même point de vue que la Cour de Paris, le 14 Janvier 18%, décide que les actions d'apport et les parts bénéfic: aires sont « la représentation de droits nés de causes absolument différentes » et que la loi de 1893 n'atteint pas les parts (2).

La Cour de Lyon, le 14 Mai 1901, déclare que « la part d: fondateur possède, relativement aux bénéfices, les deux droits qui caractérisent l’action, c’est-à-dire la partici-

(1) Journal des Sociétés 1909, page 463.

(2) Journal des Sociétés 1895. page 77.

pation aux bénéfices et le pouvoir de céder ce droit, elle ne confère aux porteurs de parts aucun droit d'ingérence dans les affaires de la Société ».

En conséquence, elle rejette toute assimilation de la part

\ l’action. Elle voit dans le porteur de part « un intéressé, créancier d'une portion de bénéfices que les action-

naires auront déterminé ».

La Cour ajoute : « Attendu que la part de fondateur ne saurait pas davantage être assimilée à une créance sur la Société ; qu'elle n'a, en effet, à aucun degré le caractère d'une créance, puisqu'elle ne représente que des droits éventuels qui ne peuvent être exercés qu'après ceux des associés, lesquels ne prennent rang eux-mêmes qu'après l'extinction de toutes les dettes sociales ; qu’elle n'est donc pas, en fait, une créance sur la Société, mais seulement une créance sur la part des bénéfices arrêtés par les actionnaires. » (1).

Nous ne voyons pas pourquoi une créance sur les bénéfices, même éventuels, arrêtés par les actionnaires, ne serait à aucun degré une créance. Une créance sur la part en question des bénéfices sociaux est une créance sur la société. C’est cette dernière qui se trouve obligée envers les porteurs de parts. Au fond de toutes ces décisions, on aperçoit, implicite, latente, la conception de la part comme une créance de participation aux bénéfices, Si cette expression n'a pas été formulée par les arrêts, c'est qu'ils n'ont pas suffisamment poussé leur analyse.

Tel était l’état de la jurisprudence lorsque la Cour de Cassation eut elle-même à se prononcer. Elle le fit dans son arrêt du 16 Novembre 1904, qui était ainsi conçu (2) :

« Attendu que la Société exposante soutient vainement que les produits des actions des Sociétés peuvent seuls être assujettis à la taxe sur le revenu et que les parts de fondateur litigieuses n'étant pas des actions, ne constituent qu'un simple droit de créance, ces parts échappent à l'impôt ; qu'en effet, les seuls caractères essentiels de l’action sont la participation aux bénéfices et la libre ces-

(1) Moniteur iudiciaire de Lyon, 8 Août 1901. (2) Sirey, 1906, 1-49 et note Wahl.

Journal des Sociétés, 1905, page 114.

Tes

sibilité aux tiers ; que les parts de fondateur remplissent ces deux conditions : ; qu'il importe donc peu, ‘dans l’espèce, qu'elles ne confèrent aux porteurs ni accès aux Assemblées Générales, ni droit à l'actif social ; que, d'autre part, nombre d'actionnaires n'ayant pas un Dune minimum d'actions fixé par les statuts, sont privés du droit d'assister aux Assemblées Générales, sans que leurs titres perdent jamais pour cela leur caractère d'actions ; que, d'autre part, les actions de jouissance, qui sont incontestablement restées dés actions, malgré le remboursement de leurs rhises à leurs porteurs, n’ont, elles aussi, comme les parts de fondateur. litigieuses, un droit sur le fonds social qu'après l'extinction du passif et le remboursement du montant libéré et non amorti de toutes les actions... »

Si l’on donnait à cet arrêt une portée générale et absolue, il y aurait une assimilation complète de la part à l’action. Notamment, la part ne pourrait, pas plus que l’action d'apport, faire l’objet d’une négociation au cours des deux années qui suivent la constitution de la société. Mais la Cour de Cassation n’a, en réalité, nullement prétendu prendre parti dans la controverse et fournir une définition juridique définitive de la part de fondateur.

Son arrêt a une portée exclusivement fiscale. Son but unique a été de frapper la part de fondateur de l'impôt sur le revenu et de la taxe annuelle du timbre par abonnement. Et, pour justifier de cette solution fiscale, la Cour à émis des affirmations qui nous semblent parfaitement erronées. Nous avons montré, en effet, que la participation aux bénéfices et la négociabilité ne sont pas les seuls caractères essentiels de l’action. Le droit de participation à la gestion et le droit sur le fonds social sont également de l'essence de la part sociale et de l’action. Ce n’est pas la première fois que des considérations fiscales ont inspiré une déformation des principes.

Du reste la solution indiquée par arrêt de la Chambre des Requêtes que nous venons de citer et qui assimile la part bénéficiaire à l’action, a été répudiée par la Cour de Lyon (1), le 14 Juin 1911, confirmant, par adoption pure et simple des motifs, le jugement rendu le 26 Juillet 1910

(1} Journal des Sociétés 1918, p. 302 et note Bosvieux.

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par le Tribunal de Commerce de Lyon. La Cour de Lyon se prononce en faveur de l'opinion qui voit \dans la part de fondateur un droit de créance d'une nature particulière, opinion que nous soutenons ici-mênie.

« Attendu, dit l'arrêt, que les parts bénéficiaires ne « sauraient être assimilées aux actions de la Société ; « qu'elles ne donnent en effet, à ceux qui Îles possèdent, «aucun droit d'intervention ou de contrôle dans la ges- « tion sociale ; qu'elles ne sauraient davantage être con- « sidérées comme des créances dans le sens ordinaire du « mot, puisqu'elles ne donnent droit qu'à une participa- «tion dans les bénéfices, droit qui, d’une manière géné- « rale, n'appartient pas aux créanciers ordinaires; qu'elles « constituent une créance d'une nature particulière don- « nant droit exclusivement à une part dans les bénéfices « sociaux disponibles, s’il en existe, soit en fin d'exercice, « soit à la liquidation de la Société, et permettant de « mobiliser et d'escompter ce droit à des bénéfices éven- « tuels par la cession des titres ; que, dès lors, les pro- «& priétaires des parts bénéficiaires n'ont droit qu'à des « bénéfices, et qu’en cas d'absence de bénéfices, ils ne peur- « prétendre à une partie quelconque de l'actif social pen- « dant la durée de la Société, lequel constitue le gage ex- « clusif des créanciers ; qu'à sa dissolution, ils sont sans « droit aucun tant que le passif n’a pas été acquitté et le « capital social remboursé. »

La Chambre civile de la Cour de Cassation, à qui l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon a été soumis, a évité de trancher la question.

Travaux parlementaires relatifs au proiet de 1903

Notre conception de la nature juridique de la part de fondateur se trouve fortifiée par des documents relatifs au projet de réglementation législative de ce titre.

En présence des incertitudes de la doctrine et de la pratique, en présence des dangers créés par certaines clauses statutaires qui cherchaient à opérer une confusion plus ou moins grande entre l’action et la part de fondateur, le législateur s’est ému. Un projet de loi fut déposé à la Chambre par le garde des Sceaux, le 4 Juillet 1903,

Fe Rene des on se page 33. et note Wabl.

EMPIRE EU F1 IEREMSIP RER SEE | , Parts de fondateur Î pe 18. — Les porteurs de paris de FE ou bénéficiaires dont les droits sont définis par l'article 4 de la loi du 24. Juillett

1867 peuvent, nonobstant toute clause contraire des statuts, se réunir en assemblée générale et prendre, à la majorité en se conformant aux règles des articles 22, 23 et 25, des résolutions qui s'imposent à tous les porteurs.

ARTICLE 19. — Les statuts peuvent autoriser les porteurs de parts à assisier aux assemblées générales d'actionnaires, mais sans voix délibérative, à peine de nullité des délibérations.

- ARTICLE 20. — Les assemblées de porteurs de parts sont convoquées par la société. I.'assemblée doit être convoquée lorsque les porteurs possédant le vingtième au moins des parts, réclament cette convocation par écrit avec indication d'un ordre du jour.

ARTICLE 21. — Lés dispositions des articles 5, 6, 7, 8 et 9, $ dernier ci-dessus, sont applicables aux assemblées des porteurs de paris.

ARTICLE 22. — L'assemblée ne : peut délibérer aue si elle est composée d'un nombre de porteurs possédant la moitié au moins des parts émises. Les résolutions, pour être valables, doivent réunir la moitié plus une au moins des voix des membres présents ou représentés. Chaque porteur a dans l'assemblée autant de voix qu'il possède de parts.

ARTICLE 23. — {l'assemblée générale régulièrement constituée statue sur toutes les questions qui lui sont soumises. Elle peut consentir notamment à la réduction du droit aux bénéfices, au rach:àt des parts par la Société, à la conversion des parts en actions.

ARTICLE 24. —— La conversion des parts de fondateur en actions ne peut être décidée que deux ans après la constitution de la Société. Les actions créées en représentation des parts ne sont pas. assujetties à la prohibition de négociation édictée par l'article 3 de la loi du 24 juiilet 1867.

ARTICLE 25. — Dans ioute Société ayant émis des parts de fondateur. les modifications touchant à l'objet ou à la forme de la Société, autorisées par l’article 31 de la loi de 1867, ne sont valables qu’autant que l'assemblée générale des porteurs de parts, délibérant conformément à l’article 22, approuve la modification.

L'assemblée: convoquée à cet effet ne peut délibérer que si elle est composée d'un nombre de porteurs représentant les deux tiers au moins des parts émises. Les résolutions, pour être valables, doivent réunir les trois quarts au moins des voix des membres présenis ou représentés. ‘ :

ARTICLE 26. -— Les porteurs de parts de fondateur ne peuvent s'opposer à la dissdtuton anticipée de la Société prononcée sans fraude par les actionnaires, conformément à la loi et aux statuts.

La proposition de dissolution anticipée est sournise à une assem-

projet tendait à une révision des lois de 1867 et de 1893. Son titre II concernait les parts bénéficiaires. Nous examinerons ultérieurement les réformes proposées. Nous ne voulons, pour le moment, que relever, dans les travaux auquel le projet a déjà donné lieu, ies traces de la pensée législative au sujet de la nature des parts.

Or, si l'on lit attentivement l’exposé des motifs et le rapport de M. Chastenet, on n’y trouve que des arguments favorables à la conception de la part comme une créance de participation.

L'exposé des motifs s'exprime de “la manière suivante : (1) :

« La part de fondateur est un titre attribué tantôt gratuitement, tantôt en échange de prestations en travail, en capital, où exceptionnellement en nature et qui donne droit à une part de bénéfices nets de la Société sans participation aux pertes.

« Une question fondamentale divise les jurisconsultes, celle de savoir si la part constitue un droit d'associé ou une créance.

blée de porteurs de parts réunie conformément aux articles 21 et 22. Si l'assemblée approuve la dissolution, aucun porteur de part ne pourra en contester les effets en justice, ni exercer une action en dommages-intérêts de ce chef contre la Société.

ARTICLE 27. — L'Assemblée des porteurs de parts peut nommer un représentant qui sera investi des pouvoirs accordés par les articles 11 et 12 aux représentants des obligataires.

ARTICLE 28. — Sont punis des peines portées en l’article 405 du Code pénal :

19 __ [Les gérants ou administrateurs qui, dûment avertis, ne

convoquent pas l'assemblée des porteurs de parts dans la huitaine de la réquisition à eux faite conformément à l'article 20 ;

29 __ Ceux qui, en se présentant comme porteurs de parts qui ne leur appartiennent pas, ont voté aux assemblées générales ;

30 __ Ceux qui ont remis des parts pour en faire un usage frauduleux ;

40 __ Ceux qui se font garantir ou promettre des avantages par-

ticuliers pour voter, dans l'assemblée, dans un certain sens ou pour ne pas participer au vote. La même peine est applicable à celui qui garantit ou promet ces avantages particuliers.

L'article 463 du Code pénal est applicable aux faits prévus par le présent article.

ARTICLE 29. = La présente loi est applicable aux parts de fondateur émises antérieurement.

(1) Revue des Sociétés 1904, page 135.

DL: Cf PER

1 Lente all FN donné lieu à. de. RC débats. Nous. Mae pas ici dans son ‘examen. Disons seulement

! que d'après : l'opinion dominante la part est considérée

comme une créance 1e: bénéfices éventuels, et non comme

un droit d’associé. ; =

« Pour mettre pese à ie difficulté : à a écand Pare

ticle 3 de la loi du 24 Juillet 1867, modifié par le projet

déposé à la Chambre, précise, le seul droit qu'on puisse

attribuer à la part. L

« Certains spéculateurs, méconnaissant le véritable caractère des parts, ont tenté, par des moyens coupables, de leur donner le caractère d’äctions. C’est ainsi que les statuts confèrent aux parts un droit de co-propriété dans le fonds social. On leur réserve aussi des droits dans l'actif à l’époque de la dissolution et du partage. C’est encore pour remédier à ces abus qui dénaturent le caractère de ces titres, c'est pour empêcher les t'omperies dont les porteurs sont souvent victimes, que le projet de réforme de la loi de 1867 dispose que les parts de fondateur ne

doivent jamais donner droit qu'à des bénéfices. »

Un droit de simple participation dans les bénéfices éventüuels, un droit essentiellement différent de celui qui appartient à la part sociale de l'actionnaire, telle est l’idée très claire qui se dégage de l'exposé des motifs.

Cette idée apparaît également dans le rapport de

M. Chastenet à la Chambre des Députés :

« Nous avons déjà résolu la première difficulté que soulèvent les parts de fondateur, celle de la nature juridique, dans l’article 4, aux termes duquel « les avantages consentis aux fondateurs ou à tout autres personnes peuvent être représentés par des titres négociables qui ne donnent droit qu'à une part dans les bénéfices. » (1).

« Nous avons voulu ainsi mettre fin à certains abus qui se produisaient et qui consistaient à conférer aux parts de fondateur des droits inhérents à l’action comme de participer aux assemblées d'actionnaires, ou de partager l'actif social à la dissolution de la Société. »

11 est impossible d'opposer plus nettement la part béné-

(1) Article 4 du projet de modification des lois de 1867 et de 1893, dont M. Chastenet a été évaléement le rapporteur.