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Code de Commerce), suivant qu’elle est intervenue lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation de capital ou qu’au contraire elle a été opérée par l'attribution du privilège de votation à une partie des actions existantes, hors de toute période constitutive ou d'augmentation de capital.

Or, bien peu nombreuses sont les sociétés qui ont eu soin de se soumettre à ces formalités pour introduire le privilège de vote dans feurs statuts, aussi leur situation serait-elle bien précaire au regard des textes si la loi du 26 avril 1930 n'était pas venue reconnaître, du moins implicitement, la validité des actions à droit de

vote privilégié créées avant sa promulgation.

I, — Quant aux principes généraux de .la législation

des sociétés de capitaux

L'absence d’intuiius personæ dans le choix des associés est, nous J’avons dit, l'un des caractères essentiels des sociétés par actions : seul le capital engagé dans l'entreprise est pris en considération. Les actionnaires ont apporté leurs capitaux à la société en formation, en considération exclusive des bénéfices qui pourront résulter de ce placement, et sans que la personnalité des autres associés ait joué le moindre rôle, Puisqu'ils ont participé dans la mesure de leurs apports à la constitution de la société, il est rationnel que ce soit dans cette même mesure qu'ils participent à la répartition des bénéfices ainsi qu'à la direction et au contrôle de l'entre-

prise,

FEV tout d'abord lieu d’exclure la théorie (1) selon laquelle, par analogie avec l'organisation de la société politique, l'égalité entre les actionnaires, dans une société anonyme, serait fondée sur le même principe que l’égalité entre citoyens, au sein de la nation. L'égalité entre actionnaires est, en effet, d'une tout autre essence que l'égalité politique, car le suffrage universel appliqué aux sociétés de capitaux aboutirait à accorder le même droit de vote à chaque actionnaire, sans égard ni à l’importance de sa participation dans la formation du capital, ni par conséquent à l'intérêt pécuniaire qui s'attache pour Jui au bon fonctionnement de la société.

L'intuitus pecuniæ qui préside à la formation des sociétés de capitaux a logiquement pour effet d'entraîner non pas l'égalité, mais suivant le mot de M. Boucart (2) une « proportionnalité équitable » entre actionnaires. Peut-on mieux traduire cette « proportionnalité équitable » qu'en subordonnant le droit de contrôle de chaque actionnaire à son intérêt dans la société. Comme l'écrit M. Bourcari « Il est éminemment naturel et désirable « que le gouvernement de la société appartienne à tous « dans la mesure de l'intérêt de chacun. Comment trou- « ver un critérium plus sûr que cet intérêt ? » (3).

La législation des sociétés par actions est basée sur ce

principe de proportionnalité équitable que l'on exprime

(1) V. la critique de cette théorie par M. Percerou, La Question des Actions à Droit de Vote privilégié. Extrait des Ann. Dr. Com. . 1930, p. 7. es a (2) Bourcart, op. cût., p. 265.

| (3) Bourcart, op. cit, p. 128,

encore en disant que dans ces sociétés le contrôle appartient au capital ou plus brièvement : « à capital égal, vote égal. » Comme l'écrit M. Tamboise : « Il n’est pas « un détail de l'organisation des sociétés qui ne procède « de ce principe : les formalités constitutives, les assem- « blées générales, la représentation des actionnaires, le « choix des administraleurs, les commissaires, la sur- « veillance, les rapports annuels, l'approbation des « comptes, l’action sociale » (x).

Il est vrai que l'article 34 du Code de Commerce (loi du 16 novembre 1905) semble y déroger gravement ; mais en regardant les choses de près, il est facile de constater qu'il n'y à là qu'une simple apparence et qu'en réalité, loin d'apporter une exception au principe de Ja proportionnalité équitable entre les actionnaires, Ja reconnaissance légale des actions de priorité n’en est que l'application normale, n’en constitue que le prolongement logique.

I faut dire, en effet, que dans l'esprit du législateur de 1902 et de 1903, la création d'actions de priorité ne devait constituer qu'une mesure rigoureusement exceptionnelle, à l’usage des sociétés qui, en raison de leur mauvaise situation financière, se voyaient refuser tout crédit normal, et ne pouvaient sortir d’embarras et éviter la faillite qu'en offrant « certains avantages » aux capitaux frais qui acceplaient d'apporter leur concours pour le renflouement de l'affaire. :

Ainsi le privilège accordé à ces capitaux n’est que la

(1) Tamboiïse, op. cit., pp. 181 et 182.

re juste récompense du service rendu, et il doit être d'autant plus important que la situation de la société était plus obérée, mais il n’est en définitive que l’expression fidèle de cette proportionnalité équitable, de cette égalité non point uniforme mais « éclairée » qui est Île principe fondamental des sociétés.

Cette interprétation donnée à l’article 34 permet de constater que ce principe du contrôle de la gestion des sociétés par le capital a toujours été respecté par le législateur depuis qu'il existe des textes réglementant les sociétés de capitaux.

Dans ces conditions, il serait hasardeux, à notre avis, de fonder la légalité du vote plural sur le grand principe de la liberté des conventions inscrit dans l’article 1134 du Code Civil, car si les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, encore faut-il que ces conventions ne soient pas contraires à l'ordre public (art. 6 du Code Civil), or, la tendance de la législation depuis 1856 en fait foi, les assemblées générales sont organisées de façon à assurer le contrôle des sociétés de capitaux par le capital ; ces règles intéressent l'ordre public et on ne saurait y déroger sans violer l’article 6 du Code Civil. |

Le vote privilégié, dont le but est de conférer au pouvoir directeur de la société un surcroit d'influence hors de proportion avec le capital qu'il a engagé dans l'entreprise et partant avec le risque qu ‘il y court, est incompatible avec la nature juridique des sociétés par actions.

Il est vrai que si l’inluitus personæ positif, qui est à

le base de l'organisation des sociétés de personnes, dis-

DEV: 1 Pas

paraît dans les sociétés de capitaux à l’égard des simples associés, on est bien obligé de reconnaître que la direction de celles-ci ne peut être confiée à un organe anonyme, que des considérations d’honorabilité, de compétence et d’habileté professionnelle président nécessairement au choix des administrateurs, et que, dans cette mesure, l’intuilus personæ posilif reparaît dans le fonctionnement des sociétés de capitaux, Par conséquent, les administrateurs ne sont pas forcément choisis parmi les plus forts actionnaires, car il peut y avoir un gros intérêt pour la société à faire entrer, dans son organe de direction, une compétence, par exemple le titulaire du brevet exploité par elle où encore l’un de ses fondateurs ou de ses animateurs dont tout porte à croire qu'ils agiront dans l'intérêt de la société, bien qu'ils y aient engagé peu de capitaux.

Mais si certaines considérations portent l'assemblée générale à donner à telle personne mandat de représenter la sociélé et d'accomplir en son nom toutes les opérations rentrant dans les limites des statuts, ces considérations sont-elles assez fortes pour que cette désignation puisse revêtir un caractère définitif et permanent et autoriser les administrateurs à se maintenir à la tête de la société alors même qu'ils ont perdu la confiance des actionnaires, alors que l'intuilus personæ qui a joué pour leur nomination fait complètement défaut ?

C'est pourtant à cette solution qu'aboutit trop souvent le vote plural. Ce privilège étant pratiquement établi, par voie directe ou par voie indirecte, en faveur du

LV où code

conseil d'administration, il met presque toujours celuici en mesure de s'assurer une inamovibilité de fait.

Est-il admissible qu'un conseil d'administration puisse venir présenter ses comptes et demander des autorisations à l'assemblée générale en ayant « dans ses poches » la majorité qui lui permet de se donner à lui-même quitus d'une gestion qui n'est pas nécessairement exempte de fautes et de rendre ainsi illusoire toute espèce de discussion ?

La pratique des actions à vote plural devient alors, selon l'expression de M. Chastenet à la tribune du Sénat, « un moyen pour les administrateurs de renfor- « cer leur situation dans la société, de diminuer leur « responsabilité effective, de multiplier leur influence « et leurs prérogatives à l'encontre des statuts initiaux, « de façon à se constituer de véritables fiefs qu'on se « passe de père en fils comme un office ministériel ou

« un fonds de commerce » (x).

Comme le fait observer M. Porteu dans son avis pré-

senté au nom de la Commission du Commerce du Sénat :

« Quand l’omnipotence est à la portée de tout le monde, «rien ne l’oblige à tomber dans les mains des plus « dignes. Elle tombe aussi aux mains des orgueilleux « qui croient trop facilement que leur intérêt person-

« nel s'identifie à l'intérêt général. Elle tombe enfin

. . A « aux mains des moins scrupuleux, ou même de quel-

« ques aigrefins qui la recherchent uniquement pour

(1) J. O., Déb. Parl. Sénat, &. O. 1927, p. 191. FC 6

SSL

« les actes de banditisme qu’elle permet de commettre « impunément » (1).

Sans vouloir prétendre que l'institution du droit de vote privilégié doive nécessairement entraîner, dans toutes les sociétés qui en font usage, les abus que nous venons de signaler, il n’en reste pas moins que ce privilège, même s’il s'exerce dans les limites « raisonnables » préconisées par un certain nombre de projets d’origine privée ou parlementaire, est directement opposé au principe selon lequel le’ contrôle des sociétés de capitaux appartient au capital, principe dont la conséquence logique est la révocabilité « ad nutum » des administrateurs

(art. 22 de la loi de 1867).

Or, cette révocabilité est tellement d'ordre public que, selon la jurisprudence qui est fermement orientée dans ce sens, elle ne peut trouver d’entrave même dans une promesse d’indemnité pour cause d'’éviction non justiliée.

Même s’il n'est pas susceptible d'entraîner de graves abus, le vote plural ne peut résister à l’application de ce principe ; le privilège accordé aux administrateurs serait-il infime, il n’en reste pas moins qu'il constitue un accroissement artificiel de l'influence que ceux-ci détiennent légitimement dans les assemblées générales en leur qualité d’actionnaire et dans la mesure de leurs apports, et que cet accroissement met obstacle au jeu normal des délibérations de l’assemblée et partant au droit de révocation qui appartient à celle-ci.

(1) Sénat, S. O. 1931, an. n° 135, p. 8.

LE 00 dt

Au terme de cette étude de la légalité du droit de vote privilégié, nous sommes amené à conclure que, du moins sous la forme de son application pratique la plus courante, à savoir l'octroi d’un accroissement de pouvoir aux dirigeants actuels de la société, de façon à organiser la stabilité du contrôle en assurant à ceux-ci une inamovibilité de fait, l’institution des actions à droit de vote privilégié est en contradiction formelle tant avec les textes qu'avec les principes généraux de la législation des sociétés par actions.

Si l’article 34 du Code de Commerce légitime dans une certaine mesure la création de ce « privilège », ül semble bien que, dans l’esprit du législateur, ce téxte n’avait aucunement pour effet d'instaurer l’inluitus personæ dans les sociétés par actions, mais ne constituait qu'une application naturelle du principe de la « proportionnalité équitable » entre les actionnaires.

Les capitaux frais apportés à une société qui périclite, représentent évidemment pour celle-ci une valeur réelle supérieure à celle des capitaux déjà engloutis dans l'affaire, et à ce titre, ils doivent bénéficier de droits supérieurs, tant dans le partage des bénéfices que, si besoin est, dans le contrôle de la gestion sociale,

Ainsi la légalité du droit de vote privilégié, loin d’être

aussi étendue qu’un observateur non averti pourrait être

tenté de le croire, en présence des applications fré-

quentes qui ont été faites de cette institution, est limitée

en réalité au cas fort exceptionnel du renflouement

d’une société en déconfiture, Mr AS