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exclus des délibérations. De la sorte, aucune prohibition ne frappe la société dans laquelle les apporteurs ont souscrit la majorité des actions de numéraire, et cette interprétation est d'autant plus conforme à l'esprit du législateur que l’article 4 in fine favorise la constitution des sociétés formées entre co-propriétaires par indivis, en les dispensant de la vérification des apports. De .nombreuses décisions ont confirmé ce point de vue (x).
Cette discussion mise à part, aucune difficulté ne se présente quant au droit de vote des intéressés, même du chef des actions de numéraire par eux souscrites. Mais la controverse naît, dans la doctrine, sur le point de savoir si, bien que privés du droit de suffrage dans les scrutins relatifs à la vérification de leurs apports, ils peuvent valablement y prendre part en qualité de mandataires d’associés non apporteurs, auxquels par hypothèse, les statuts reconnaissent la faculté de voter aux assemblées générales par fondé de pouvoirs, sous la seule réserve que celui-ci soit choisi parmi les associés.
La jurisprudence antérieure à 1906 se prononçait généralement pour l’affirmative : d’une part, parce que les dispositions prohibitives de l’article 4 constituent un texte d'exception qui, conformément à l’adage : Exrcepliunes sunt strictissimae intlerpretationis, ne saurait être étendu ; d'autre part, parce que « c’est eu égard à « Ja capacité du mandant, non à celle du mandataire,
« que doit être appréciée la régularité des actes faits par
- (1) Paris 17 novembre 1891 et Cass. Req. 6 novembre 1894, D. P. 951.150 ; Cass. 18 oct. 1899, $S. 01.1.81 ; Cass. Req. 31 décembre 1906, D, P, 08.1,513 et note Percerou, …
«le second au nom du premier » (1) (c'est l'application de l’adage : « Qui mandat ipse fecisse videtur ») ; enfin parce que l'actionnaire, maître de son vote, sait très bien ce qu'il fait en s’en remettant à l’apporteur du soin de voter pour lui (2).
Dans la doctrine, M. Wahl, soutient la même thèse. Après avoir examiné les considérants de l’arrêt de 1892, il conclut : « c’est un pur renvoi à l’article 1.990 du Code Civil qui n’a pas reçu d’exception en matière de société », et il ajoute : « L’actionnaire qui se fait représenter par un fondateur dans une assemblée appelée à délibérer sur des points intéressant spécialement ce dernier, doit raisonnablement s'attendre à ce que son mandataire se laisse, dans le vote, guider par son intérêt propre ; puisqu'il le choisit, c’est qu'il aurait luimême, s’il avait assisté à l’assemblée, voté en faveur des avantages ou de l'évaluation donnée aux apports. La situation ne se trouve donc aucunement modifiée par
ce fait que le mandataire choisi est un fondateur » (3).
- Malgré la valeur incontestable de ces arguments juri-
diques, la majorité de la doctrine se prononce en sens
(1) Paris, 12 janvier 1887 et Cass. Civ. 20 janvier 1892, D. P. 92.1.229, P. 92.1.260. — Dans le même sens: T. Civ. Seine 25 juin 1894, Revue des Soc. 1895, p. 39 et J. S. 1895, p. 48 ; T. Com. Seine 25 juin 1904, J. S. 1905, p. 48.
(2) Toute l’argumentation de ce système se trouve clairement développée dans le rapport du conseiller Roussellier sur lequel fut rendu l’arrêt du 20 janvier 1892 précité, et dont les principaux passages sont reproduits au D. P. 92.1.232.
(3) A. Wahl, loc. cit., J. S. 1905, p. 146 et 147.
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contraire (1). Comme l'écrit M. Bourcart, l'argument tiré des règles générales du mandat « est imbu d'un dogmatisme véritablement trop dédaigneux des intérêts pratiques » (2). Dans l'esprit de la loi, en effet, doivent être seuls admis à prendre part aux délibérations, les actionnaires dont le vote est entièrement désintéressé. C'est parce qu'il ne se trouve pas dans des conditions suffisantes d'indépendance et de désintéressement que l’on refuse à l’apporteur mixte de prendre part, même du chef des actions de numéraire qu'il a souscrites, aux discussions dont le résultat est de déterminer, dans l'intérêt et au nom de la société, le prix de l’apport et le taux de l'avantage particulier. Les raisons qui militent contre la possibilité du dédoublement de l’apporteur mixte lorsque les deux sortes d’apports se réalisent en sa personne, sont aussi fortes pour repousser ce dédaublement lorsque ces deux mêmes sortes d’apports se réalisent en deux personnes différentes, qu’il représente toutes deux à lui seul. Si son vote est présumé partial et suspect dans le premier cas, il n’y a aucune raison pour ne pas lui reconnaître le même caractère dans le . second. Raisonner autrement aboutirait, à notre avis, à établir, dans l’article 4 une distinction que ce texte ne comporte pas. L’exclusion prononcée par cet article nous semble formelle : elle vise personnellement l'associé qui
a fait l'apport ou stipulé l'avantage particulier et, ainsi
(1) Thaller et Percerou, n° 536 ; Lyon-Caen ns Renault, ne 712 ; Houpin, n° 514; Houpin et Bosvieux, n° 603 ; Bourcart, 0p. x p. 179 ; Lacour et Bouteron, n° 563,
(2) Bourcart, ibid,
que le constatent plusieurs décisions judiciaires, cette interdiction est absolue ; il n'y a donc pas lieu, nous semble-t-il, de distinguer en quelle. qualité l'intéressé est: appelé à participer à l'assemblée : quelle que soit cette qualité, il n'a pas voix délibérative. On infère déjà du caractère absolu de l’article 4, que l'incapacité frappe l'intéressé, même lorsqu'il est lui-même souscripteur d'actions de numéraire, il faut étendre logiquement cette incapacité à toutes les autres hypothèses et particulièrement à celle où l'apporteur se présente à l'assemblée en qualité de mandataire d’un autre souscripteur.
C'est à cette conclusion qu'aboutissent MM. Houpin et Bosvieux : « Que l’apporteur agisse pour lui-même « où pour un souscripteur, il est toujours atteint par « la même incapacité résultant de sa qualité d’intéressé « à l'approbation » (1).
Une autre considération milite encore en faveur de cette thèse, c’est que, dans l'esprit du législateur, la règle de l’article 1990 du Code Civil aux termes de laquelle un mandat peut être légalement donné à une personne incapable d'accomplir personnellement l'acte qu'elle est appelée à accomplir pour le compte d’un autre, comporte une exception motivée par le droit des tiers auxquels l'exécution non judicieuse de ce mandat peut porter préjudice. « On conçoit à la rigueur que
ot ils ‘agit uniquement des intérêts respectifs du « mandant et du mandataire, la loi permette au premier « de confier au deuxième un mandat pour l'exécution
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(1): Houpin.et Bogvienx, n° 608 | 4 ic ue
duquel le mandataire se trouvera pris entre son intérêt personnel et celui de son mandant..… S'il consent à accepter cet inconvénient, la liberté des conventions exige, semble-t-il, que la loi ne mette aucun obstacle à cette combinaison.
« Mais il ne saurait en être de même lorsque les intérêts qu'une telle combinaison compromet sont, non plus ceux des parties en cause (libres après tout d'en disposer), mais ceux des tiers.
« Sans doute le mandant est libre de désigner comme représentant qui bon lui semble, même une personne qui serait incapable d'accomplir pour son compte personnel l’acte dont il s’agit, mais sous la condition toutefois que ce choix ne présente de danger que pour celui dont il émane et non pas pour les tiers. Or, dans l'espèce, il y a précisément des tiers menacés : l’impartialité du vote relatif à l'approbation des apports n’importe pas seulement au souscripteur en numéraire qui donne mandat à un apporteur de le représenter dens cette déliberation ; elle importe aussi à tous les autres souscripteurs en numéraire. [ls sont en droit de compter que le vote de tous les actionnaires placés dans la même situation qu'eux, ayant des intérêts identiques, qui en font leurs alliés naturels, sera libre et impartial. C’est les frustrer que de vouloir substituer à un allié (c’est-à-dire à une personne ayant les mêmes intérêts qu'eux), un adversaire (c’est-à-dire une personne ayant des intérêts diamétralement opposés) » (r),
Cette thèse qui a été longtemps condamnée par la
(1) Percerou, sons Cass. Req. 31 décembre 1906, D. P. 08.1.518.
jurisprudence est maintenant généralement approuvée par celle-ci à la suite d’un revirement qui date de l'arrêt
du 31 décembre 1906 (1).
Nous en avons terminé avec l'étude de l’article 4 de la loi du 24 juillet 1867 ; après avoir examiné la question de l'exclusion des actionnaires qui ont un intérêt personnel au vote, dans les assemblées de vérification, arrivons-en maintenant à l'examen du même problème, dans les assemblées générales tenues au cours de l’existence de la société.
Il s’agit de savoir si, dans les assemblées annuelles, où les administrateurs et les gérants, actionnaires euxmèmes, présentent leurs comptes à l'approbation des actionnaires, ils sont recevables à voter, et à se donner ainsi quitus à eux-mêmes, pour la gestion de l'exercice écoulé.
Sur ce point, la loi ne se prononce pas, et c’est de là que naît la difficulté. Juridiquement, il ne semble pas douteux que les administrateurs et gérants soient habiles à voter, du chef des actions dont ils sont propriétaires, dans toutes les assemblées générales. Si le législateur avait entendu les exclure des votes dans lesquels ils ont un intérêt personnel, il aurait affirmé son intention
dans un texte exprès. À défaut d’une telle disposition,
(1) Douai, 23 juin 1905, et sur pourvoi: Cass. Req. 31 décembre 1906 ; D. P. 08.1.513 et note Percerou ; $. 09.1.137 et note Wahl en sens contraire : Cass. Req. 30 avril 1913, D. P. 14.1.279 ; Cass. Civ.
“ 29 juillet 1925, $. 25.1.241 et note Lyon-Caen,
le commentateur est bien obligé de conclure que l’article h de la loi, écrit pour un cas spécial qui ne se présente que lors de la constitution de la société ou d'une augmentation de capital, et seulement quand il est fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers, est un texte d'exception et qu'en vertu de l’adage « Exceptliones sunt strictissimæ interpretationis », il ne peut être étendu aux assemblées générales tenues au cours de l'existence de la société, auxquelles par sa lettre il est totalement étranger.
Gette thèse est nettement exprimée dans les considérants de l'arrêt de la Chambre Civile, en date du 26 octobre 1896 (1) : « Attendu que tout actionnaire, assis- « tant régulièrement à une assemblée générale puise « dans sa qualité le droit de prendre part à la discussion « et au vote des actes de gestion, alors même qu'il serait « personnellement intéressé à ces actes — que ce droit « ne pourrait lui être enlevé que par les statuts ou par « une disposilion formelle de la loi — que vainement on « voudrait voir cette disposition dans Varticle 4, alinéa 5 « de la loi du 24 juil. 1867 qui interdit aux associés ayant « fait l'apport ou-stipulé des avantages particuliers sou- « mis à l'approbation de l’assemblée, de prendre part au
« vote. Qu'il s’agit à ce moment, non de la constitution de
(1) Cass. iv. 26 octobre 1896, D. P. 98.1.65 et note Thaller, S. et P: 97.1:37, J: S. 97, p. 13. — Dans le même sens : Cass. Cv. 27 juillet 1881, S. 83.1.337, P. 83.1.833 et note Labbé et D. P. 83.1.25; Cass. Oiv: 29 ‘juillet 1925, $S. 25.1.241 et note Lyon-Caen, D. P. 26.1.17 et note Chéron ; J. $S. 1926, p. 168 ; Gaz. Soc. 1925, p. 229, note Dolbeau. — V. égaleinent : Paris, 13 mars 1884, D, P. 85.2.14 ; Douai, 7 août 1890, Rev. Soc. 1891, p. 29. ti
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la société, mais de son administration; que l'application
de l’article 4 doit par suite être strictement limitée au « cas en vue duquel il a été édicté ».
Les arguments ne font pourtant pas défaut en faveur de la thèse contraire : ils ont conduit plusieurs auteurs à soutenir qu'eu égard aux principes généraux du mandat, les administrateurs sont inhabiles, dès aujourd’hui, sous l'empire du droit positif actuel, à prendre part aux délibérations dans lesquelles ils ont un intérêt personnel, et spécialement à l'approbation de leurs comptes.
Tout d’abord, dit-on, l’argument a contrario tiré de l’article 4 de la loi du 24 juillet 1867 est dépourvu de valeur parce que ce texte statue sur un cas tout autre que celui qui est en discussion : « Les personnes qui font des « apports en nature ou qui, pour un motif quelconque, « demandent à la société la concession de certains avan- « tages ne sont pas les mandataires des actionnaires. Dès « lors, aucune disposition légale positive n'aurait pu leur « être opposée si elles avaient manifesté l'intention de « participer au vote de tous les articles des. statuts sans «e exception. On comprend, dès lors, la nécessité où le « législateur s’est trouvé d'interdire leur intervention « dans les délibérations touchant à leur intérêt personà nel » (x).
L’ article kn est donc qu'une application, faite par le législateur, dans un cas particulier, du principe : « Nemo auctor potest esse in rem suam ».
Le cas n’est plus du tout le même pour les adminis-
(1) A Valéry, ES Contrôle des administrateurs des sociétés Mode
mes par les actionnaires et la jurisprudence, (Rev. Soc. 1919, P- 6).
trateurs : Ceux-ci sont des « mandataires à temps, révocables » (art. 22 de la loi de 1867). « Or, le législateur, « en précisant ainsi le caractère juridique des adminis- « trateurs, a déterminé par là même la nature et l’éten- « due de leurs droits comme de leurs devoirs. Il n’était « nullement nécessaire qu’il énumérât les obligations « dont ils sont tenus, en dehors de celles qu'il leur « imposait à raison du caractère particulier du mandat « qu'ils ont à remplir. Par cela seul qu'il proclamait « leur qualité de mandataire il décidait que toutes les « dispositions du Code Civil relatives au mandat leur « seraient applicables, notamment l’article 1993 : Tout « mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion...
« au mandant » (1).
M. Valéry en conclut qu'en raison du caractère illusoire que présenterait cette obligation si le mandataire se rendait compte à lui-même ou s’il lui était loisible de consacrer, par sa propre approbation, les comptes quil rend à ses mandants, l’opinion consacrée par la Chambre Civile constitue une « violation formelle de l’article 1993 du Code Civil ».
Ensuite, on fait valoir, à l’appui de cette thèse, un certain nombre d'arguments d’analogie tirés tant du droit administratif que du droit civil :
C’est ainsi que l’article 52, alinéa 3, de la loi du
(1) J: Valéry, loc. eit. (Rev. Soc. 1919, p. 5). — Dans le même sens Dolbeau (Gaz. Soc. 1929, p. 187). Toutefois M. Dolbeau est moins affirmatif et, dans le doute, il recommande une intervention du légis-
lateur pour supprimer explicitement le droit de vote de l’administrateur sur son propre quitus. |
5 avril 1884 sur l’organisation municipale enlève au maire le droit de présider les séances du Conseil municipal où ses comptes d’administration sont débattus, et lui ordonne même de se retirer au moment du vote.
« Comme il n’est pas permis, dit M. Valéry, de suppo- « ser au législateur un esprit de métiance plus marqué « à l'encontre des maires qu’à l’égard des administra- « teurs de sociétés, n’est-on pas en droit de conclure de « cette disposition du droit administratif que, d'une « manière générale, dans l'esprit dé la loi, un adminis- « trateur doit toujours être exclu des votes par lesquels
« une assemblée est appelée à statuer sur ses actes ».
Dans le même ordre d’idée en droit privé, l’article h23 du Code Civil interdit formellement au tuteur, futil le plus proche parent du pupille, de prendre part au vote pour la nomination du subrogé tuteur.
« N'y a-t-il pas là, poursuit M. Valéry, une preuve « indéniable de la volonté du législateur de ne pas « admettre l'intervention de celui qui doit être soumis « à une surveillance dans la nomination de celui qui « doit le surveiller.
« Par suite, en tolérant le contraire, la participation « des administrateurs au vote pour le choix des com- « missaires, cette jurisprudence s’insurge contre la « volonté du législateur et achève de supprimer les « garanties dont il avait voulu munir les intérêts des « actionnaires ».
On pourrait aisément ajouter à ceux mis en avant par M. Valéry un certain nombre de textes où le législateur
est intervenu, dans différents cas, pour éviter tout con-
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flit d'intérêt personnel entre le représentant et le représenté : ainsi les articles 389 et 420 du Code Civil enlèvent à l’administrateur légal et au tuteur le droit de représenter le mineur lorsque leurs propres intérêts sont en opposition avec ceux de ce dernier; l’article 426 prescrit que, bien que le tuteur soit membre du conseil de famille, il ne pourra « provoquer la destitution du « subrogé tuteur, ni voter dans les conseils de famille « qui seront convoqués à cet effet » ; l’article 450 interdit au tuteur d’acheter les biens du mineur ou d’accepter aucun droit ou créance contre son pupille (on peut rapprocher cette disposition de l’article 1596 du même Code qui interdit aux mandataires de se rendre adjudi cataires des biens qu'ils sont chargés de vendre, et de l'article 4o de la loi du 24 juillet 1867 qui interdit aux administrateurs de prendre ou de conserver un intérêt dans une entreprise ou dans un marché fait avec la société) ; enfin l’article 495 du Code Civil interdit aux parents qui ont provoqué l'interdiction, de faire partie du Conseil de famille chargé de donner son avis au tribunal.
… La question qui se pose, en présence de tous ces textes épars, est de savoir si on peut en déduire un principe général qui s'applique à tous les cas et qui permette par conséquent de dire avec certitude que le fait d’être personnellement intéressé à un vote doive nécessairement priver un actionnaire de prendre part à ce vote. |
. La raison d’en douter est que la loi du 24 juillet 1567 est une loi minutieuse, qui semble avoir essayé de tout
prévoir : si, par conséquent, ayant interdit le droit de
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suffragé aux intéressés dans l’article 4, elle ne leur refuse pas ce droit dans l'hypothèse de l’article 4o où elle prend pourtant le soin de préciser qu’une autorisation spéciale de l'assemblée générale est nécessaire pour habiliter les administrateurs « à prendre ou à conserver un intérêt direct ou indirect dans une entreprise ou dans un marché fait avec la société ou pour son compte », il y a tout lieu de penser qu'elle n’a pas entendu le refuser non plus dans les autres circonstances qu’elle n’a pas jugé utile de viser particulièrement.
En tout cas, quelle que soit la valeur des arguments avancés par M. Valéry en faveur de sa thèse, il est bien peu probable qu'ils soient de nature à provoquer un revirement dans la jurisprudence. Celle-ci est unanime à reconnaitre le droit de vote aux administrateurs dans tous les cas où la loi ne le leur refuse pas expressément.
Mais si ces arguments ne peuvent être admis que difficilement quand il s’agit seulement d'interpréter le droit positif actuel, ils sont par contre d’un grand secours pour l’étude du problème législatif de l’organisation du droit de vote des administrateurs.
« Il répugne, en effet, au bon sens, que le mandataire « continue à faire corps avec le mandant au moment de « produire ses Justifications, qu'il livre ses comptes d’un « CÔTÉ et les approuve de l’autre ; sinon la vérilication « cesse et le contrôle est paralysé el un acte qui devrait « être probant tourne à l’état de formalité dérisoire... on « verrait un mandataire rendre et recevoir ses comptes, iCremplir deux offices qui se détruisent mutuelle- AC ment AN “
(1) Thaller, note sous Cass. Oiv. 26 octobre 1896, D, P, 98.1.65. EG 12
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Dans sa grande majorité, la doctrine s’élève contre la thèse jurisprudentielle qui accorde le droit de vote aux administrateurs, même dans les délibérations où ils ont un intérêt personnel et elle souhaite une modification de la loi sur ce point.
« S'il était avéré, dit Thaller, que la loi ait consacré « le régime d'extrême tolérance que la doctrine et Ja « jurisprudence lui prêtent, où ne pourrait que souhai- « ter qu'un pareil régime fût l’objet d’une modification « législative » (x).
« On ne peut nier, dit M. Lyon-Caen, en se plaçant au « point de vue législatif qu'il est fâcheux et qu'il peut « être dangereux pour les intérêts sociaux que des per- « sonnes se trouvent être en même temps juges et par- « ties » (2).
« En législation, dit M. Percerou, l'exclusion du vote, « déjà imposée dans certains Etats étrangers serait sou- « haïitable » (3).
En particulier une disposition de ce genre figure dans l’article 252 (in fine), du Code de Commerce allemand de 1897 : « Quiconque doit, par suite d’une décision à « prendre, obtenir décharge ou être libéré d’une obli-
« gation, ne peut prendre part au vote, ni exercer le
(1) Thaller, note sous Cass. Civ. 26 octobre 1896. — V. également Thaller : De la réforme de la loi sur les sociétés par actions (1886) p. 88.
(2) Lyon-Caen, note sous Cass. Civ. 29 juillet 1925, S. 25.1.241.
(3) Thaller et Percerou, n° 683. — Dans le même sens : Dolbeau (Gaz. Soc. 1929, p. 188) ; Bourcart, op. cit., p. 118 ; Lyon-Caen et Renault, n° 846 ; Houpin et Bosvieux, n° 946.
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« droit de vote pour le compte d'autrui » (1). En 1920, lors de l'introduction de la législation commerciale française en Alsace-Lorraine, divers auteurs émirent l’idée qu'il serait intéressant de conserver ce texte de la législation locale, et de profiter de l’occasion pour l'introduire dans la loi de 1867, afin de rendre générale la mesure prise dans un cas particulier par l'article 4 de ladite loi (2).
Le système consacré par la jurisprudence française paraît en effet critiquable législativement, car il est au moins singulier d'admettre que la même personne puisse cumuler les deux rôles d’intéressé et d’actionnaire délibérant, qu'elle soit en état de remplir en même temps la fonction de juge et de partie, sans être nécessairement récusée au premier titre, qu’elle puisse être au même instant de raison, à la fois mandataire et mandant, qualités qui, le bons sens l'indique, sont exclusives l’une de l’autre. Il aboutit à des résultats choquants, spécialement dans le vote sur la reddition des comptes des administrateurs où ceux-ci, grâce à leurs propres actions
et aux nombreux pouvoirs en blanc qu'ils détiennent,
sont la plupart du temps en mesure, avec les seules voix
dont ils disposent, de se décerner leur propre quitus,
d’écarter leur propre responsabilité à raison des fautes
(1) Des dispositions analogues figurent également dans le Code Fédéral Suisse des obligations (art. 155), dans le Code de Commerce Italien (art. 160), dans le Code Hollandais (art. 54) et dans la loi suédoise du 28 juin 1895 (art. 32).
(2) Bourcart, L’Introduetion en Alsace-Lorraine des lois commer-
ciales françaises. (Ann. Dr. Com. 1920, p. 33).
qui leurs sont imputées, et d'augmenter à volonté ies tantièmes qui leur sont accordés ; plus exorbitant peutêtre, est encore le droit accordé aux administrateurs de participer au vote pour la nomination des commissaires de surveillance, ce qui aboutit à faire de ces derniers, selon l'expression de M. Picart : « les amis sinon les hommes-liges des administrateurs ». Il est en effet « choquant, illogique et dangereux de voir ceux qui ont des comptes à rendre, concourir à la désignation des commissaires chargés de la vérification de ces comptes » (1). Cette pratique aboutit à la suppression des garanties prescrites par la loi en faveur des actionnaires, par cela seul que les administrateurs qui participent au vote et possèdent le plus souvent la majorité, se prononcent évidemment dans le sens qui leur est favorable et, sacrifiant au besoin les intérêts de la société à leur propre tranquillité, choisissent et contribuent à élire des commissaires dans des conditions qui n'assurent pas toujours à ceux-ci toute la compétence et toute l’indépen-
dance désirables (2).
(1) Valéry, loc. cit: Rev. Soc. 1919, p. 11, « Autant vaudrait, remarque le même auteur (p. 9), consulter les détenus enfermés dans une prison sur le choix du personnel affecté à leur garde ».
(2) Cette question du choix des attributions des commissaires de surveillance des sociétés anonymes a fait l’objet d’un certain nombre de propositions d’origine parlementaire : Propositions Fleury-Ravarin du 22 avril 1921 (Ch. 1921, annexe 2.543), Lesaché du 3 décembre 1924 (Ch. 1924, n° 813), Chastanet du 26 février 1926 (Ch. 1926, n° 2.668) et rapport Angoulvant du 17 novembre 1927 (Ch. 1927,
.n° 5.065) repris le 3 juillet 1928 (Ch. 1928, n° 425), Chastanet du 20 décembre 1928 (Ch. 1928, n° 952), Daladier du 29 juin 1928 ‘(Ch,