SECTION II LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT

Après l'étude préliminaire qui vient d’être faite, on peut ainsi les décomposer :

1° Elément : L'acte matériel : H consiste dans la non-représentation, l'enlèvement ou Je détournement d’un enfant mineur accompli par le père ou la mère à la suite d’une décision judiciaire de garde exécutoire.

1) Les mots enlèvement et détournement paraissent synonymes, Ces pléonasmes sont courants dans les lois : c’est une précaution du législateur qui a pour but d'éviter d’une part des recherches délicates du sens précis du mot employé, d’autre part une interprétation trop restrictive,

La non-représentation, c’est le fait de ne pas mettre l’enfant entre les mains de celui qui a le droit de le réclamer, soit qu’il réclame réellement, soit qu äl reste inactif.

D'où il y a fait matériel de non- -représentation toutes les fois qu'une personne conserve un enfant avec elle à un moment où elle ne doit pas le conserver, soit que l’enfant soit caché de facon qu’on ne puisse connaître sa résidence actuelle et le retrouver, soit qu'il y ait simplement refus de remettre un enfant

La “ . . . re [2 présent à celui qui a le droit de le réclamer. n

2) D’un enfant mineur, ou, tout au moins, non émancipé : avec l'émancipation et la majorité disparaît le droit de garde.

3) Violation d’une décision judiciaire exécutoire portant, soit sur la garde, soit sur le droit de visite.

Ce séra une mesure prise soit par le Président du Tribunal siégeant comme juge conciliateur, soit par

le Tribunal en cours d’instance, soit encore en cours d'instance par le Président du Tribunal: en référé, soit par le jugefnent de divorce, soit après.

On appelle provisoires, les mesures prises pendant l'instance, et définitives, celles qui sont prises dans le jugement prononçant le divorce, maïs il ne faut pas oublier que ces mesures sont toujours révocables.

I faut que la décision soit exécutoire ; quand le sera-t-elle ? Quand elle ne sera pas susceptible de voies de recours ; en matière de divorce toutes les voies de recours sont suspensives, comme d’ailleurs le délai pour les former.

DEUXIÈME ÉLÉMENT : L’intention.

Il peut arriver qu'un fait de non-représentation d'enfant, tout en existant réellement, ne soit pas imputablle à son auteur : un individu ne peut jamais être soumis à la loi pénale par la seule raison que sa conduite a été la cause d’un délit. En dehors des conditions générales visant l'intelligence et la liberté de détermination, l’on doit pouvoir reprocher à lindividu de n'avoir pas exercé ses facultés dans Île sens voulu par la doi, d’avoir commis une faute.

Il faut que cet individu ait eu l'intention de commettre consciemment une action délictueuse, dans les conditions prévues par la loi.

Un exemple récent nous aide à comprendre comment un fait de non-représentation d'enfant peut m'être pas punissable «en l’absence d'intention de son auteur.

La Cour de Cassation a jugé que, lorsque le père, à qui a été confiée la garde de sa fille mineure, n’a fait aucune diligence pour la reprendre à sa mère chez qui elle est venue habiter spontanément, que, d'autre part, la mère a mis le père en demeure d'exercer son

droit de garde, les juges du fond ont pu admettre que Ja mère n’a pas eu l'intention de s'opposer à l’exécution de la décision de justice et, par suite, n’est pas coupable du délit de non-représentation d'enfant. Elle ajoute que l’appréciation de l'intention appartient au juge du fait et ne tomberait sous son contrôle que si elle était contredite par les faits constatés ou leur caractère légal (Cass. Crim., 31 juillet 1930 ; Gaz. Pal, 1930-2-64).

Un arrêt antérieur du 17 janvier 1929 (D. P. 1930- 1-120) précise fort bien en quoi consiste J'intention :

« Attendu que, poursuivie sous l’inculpation de non-représentation d'enfant, la femme V.. a été relaxée pour le double motif que sa fill, âgée de treize ans, était libre de vivre où elle l'entendait et que la prévenue n'avait exercé sur elle aucune one > (pour la retenir chez elle). ;

» Mais attendu, d’une part, que le premier de ces motifs, d’ailleurs sans valeur, est étranger à la femme V.... et que, d'autre part, cette dernière était tenue personnellemenit, en exécution de l’arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 8 mars 1928, de représenter sa fille au domicile du sieur V.., à qui est confié la garde de cet enfant.

» D'où il suit qu’en statuant comme il l’a fait l’arrêt attaqué a violé l’article 357 du Code pénal... »

Il était en effet nécessaire de décider que le: simple fait du père ou de la mère de ne pas user de son autorité pour conduire l'enfant à à l’autre conjoint était un délit.

: On pourrait être tenté, à la lecture de cet arrêt, de classer cette infraction parmi des délits non intentionnels. Cependant cette erreur doit être évitée. La catégorie juridique « ‘délits non-intentionnels » vise des

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faits consistant dans une omission ou une négligence ayant occasionné un dommage à autrui sans avoir voulu le causer. La cause du délit est volontaire et voudue, mais non l’effet. Au cas de faute intentionnelle, au contraire, la cause et l’effat sont volontaires et voulus : le père ou la mère a bien voulu commettre un délit dans les conditions prévues par la loi, maîs ce délit résuite d’une omission intentionnelle, qui consiste dans linexécution volontaire d’un ordre positif de la loi,

Enfin, il est intéressant de dé‘“erminer à quel moment précis d’intention devient évidente :

Nous pensons qu’il ne peut y avoir délit tant que le jugement n’a pas été signifié. D’après certains auteurs cette signification suffit ; l'époux doit rendre l'enfant immédiatement, sinon il commet le délit ; c’est lopinion de M. Cumenge (Thèse, page 111) et de M. Garcon (Gode pénal annoté), en outre, c’est le sentiment de la Cour de Cassation, dans son arrêt du 8 mai 1905 (D. P. 1906-1-23), dans lequel il «est indiqué que la signification est une mise en demeure régulière de rendre l'enfant et que le délit est commis au lieu où l’enfant doit être remis.

En pratique, les magistrats des Parquets sont plus tolérants : lorsqu’un époux n’exécute pas de plein gré

une décision lui ordonnant de remettre un enfant à

son ex-conjoin!, le Procureur de la République, sur la plainte de l’autre époux, avertit le récalcitrant qu’il doit remettre l’enfant, faute de quoi il sera poursuivi correctionnellement ; cette mise en demeure «est souvent suffisante et permet d'éviter la poursuite.

Vue SECTION III CARACTERES DU DELIT

En Droit pénal, un délit se caractérise d’après son mode d'exécution matérielle. De nombreux intérêts s’attachent à cette détermination.

Commençons donc par détenminer le caractère :

1° Ne pas remettre l'enfant à l'époux investi du droit de garde, est une activité délictueuse susceptible de durer un certain temps : à partir du moment où un époux doit remettre l'enfant, l’activité délictueuse commence, et elle se continue jusqu’à ce qu’elle prenne fin par l'exécution volontaire ou forcée de la décision de justice. C’est ce qu’on exprime en disant que le délit est continu. k

Toutefois nous devons, avec la jurisprudence, distinguer deux espèces de délits continus : un délit peut se continuer tout en-n’exigeant de son auteur qu’un acte initial de volonté, c’est un état délictueux persistant par lui-même, ce que l’on désigne sous la qualification de délit continu permanent ; ou bien le délit, pour se continuer, implique une nouvelle intervention de la volonté de l'agent, expresse ou tacite c’est une activité délictueuse qui se continue ; on le désigne sous le nom de délit continu successif. Il semble bien que l’on doive ranger dans cette rubrique le délit que nous étudions, c’est l'opinion de M. Garraud : « Voir si le législateur a voulu prévoir un fait ou un état (Traité théorique et pratique de Droit pénal français, tome I, n° 992). C'est aussi celle de M. Magnol (Cours de Droit criminel, p. 119, 7° édition).

2° Mettre obstacle au droit de visite est un fait délictueux qui est consommé par un acte instantané en