DE LA REGLEMENTATION JUDICIAIRE DU DROIT DE GARDE

On sait que la puissance paternelle n’est pas un pouvoir absolu ; à côté de la famille, la, Société a sa part de droits et d'intérêts à défendre, elle doit sa protection aux enfants et elle a intérêt à ce que ni leur. moralité ni leur santé ne soïent compromises.

Ces idées sont admises depuis fort longtemps.

On cite (1) une déclaration de Louis XIV, du 8 mars 1704 disant : « Nous avons résolu de conserver à dla Justice et aux Magistrats l’autorité dont ils ont besoin pour réparer les abus que ceux qui exercent cette puissance domestique, (sur les mineurs), peuvent en faire en quelques occasions. »

On cite (1) aussi quelques arrêts de divers Parlements qui ont protégé les enfants contre lies mauvais traitements du père. Dans un de ses plaidoyers,

(1) Planiol. Traité élémentaire de droit civil, Tome I, 11° édition, page 574.

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d'Aguesseau disait : «< Quelque grande que soit l’autorité des parents, elle a cependant une autorité supérieure dans la Société, et, si les parents sont les premiers juges, leur jugement est toujours soumis à celui des magistrats.., c’est à ceux entre les maïns desquels on a remis lle dépôt sacré de l'autorité publique à examiner les différends qui s'élèvent entre les pères et les enfants, comme ceux qui s'élèvent entre iles autres citoyens, et s’ils doivent apprendre aux enfants à respecter ceux dont ils ont reçu de bienfait de lla vie, ïls doivent aussi écouter leurs justes plaintes et me pas abandonner les membres de lla Patrie aux caprices d’un particulier. »

Ces idées devaient naturellement recevoir leur application lorsque la Révolution, qui ne voyait dans le mariage qu'un contrat civil, eut abouti au divorce. Le Code Civil, dans son titre sixième, intitulé « du Divorce », contient deux articles aïnsi conçus :

« 302. — Les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu le divorce à moins que le Tribunal, sur da “demande de la famille ou du Ministère Public, n’ordonne, pour le plus grand avantage des enfants, que tous où quelques-uns d’eux seront confiés aux soins soit de l’autre époux, soit d’une tierce personne.

> 303. — Quel que soit la personne à (laquelle les enfants seront confiés, lies père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller lentretien et l'éducation de leurs enfants et seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

Le divorce a été supprimé en 1816, mais rétabli par la loi du 27 juillet 1884 qui conserve ces deux articles sans changement, ;

Montrons tout de suite Pimportance de ces dispositions. c

Normalement, pendant le mariage, la puissance paternelle appartient au père et à la mère, «et elle est exercée par le père (article 373 du Code Civil), la mère n'intervenant que dans des cas exceptionnels, par exemple, depuis la loi du 17 juillet 1927, pour autoriser l'enfant à se marier malgré l'opposition du père ; ce n’est que si le père meurt ou est frappé d'une incapacité que dla mère exercera la puissance. Un des éléments de cette puissance est Le droit de garde : c’est Le droit pour celui des parents qui exerce la puissance de retenir enfant chez lui, de de forcer à thabiter avec lui et, au besoin, de le faire ramener à son domicile par la force publique.

C’est au droit de garde que font allusion les paroles rapportées ci-dessus, et c'est du droit de garde que s'occupent les articles 302 et 303 en disant : « Les enfants seront confiés. ». *

Mais il y a plus : une loi du 24 juillet 1889 permet aux Tribunaux de modifier non plus un des éléments de la puissance paternelle, mais bien l’ensemble de ces éléments en organisant ce qu’elle appelle la déchéance de la puissance paternelle, qui entraîne comme conséquence nécessaire la perte du droit de garde.

On aperçoit aisément que, lorsqu'un Tribunal prononce un divorce, les causes qui de justifient impliquent la dépravation morale de l’un au moins des époux qu'il est donc juste de traiter comme indigne en sa qualité de père ou de mère.

Le Tribunal enlèvera les enfants à l'époux coupable, s’il ne l’a déjà fait pendant linstance, ainsi qu’il en avait le droit, et il les confiera, dit l’articie 302, à l'époux qui a obtenu lle divorce. Mais cette règle n’a que la valeur d’une indication et le législateur ajoute

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tout aussitôt que des tribunaux ont da faculté d'ordonner qu'ils soient laissés à l'autre époux quoique coupable, et des décisions de jurisprudence multiples ont fait application de cette règle.

Exemple : confier des garçons au père, iles filles à la mère, confier à la mère les enfants en bas-âge (Cass. 5 juillet 1909, P. et S. 1909.1.576, 23 juillet 1923, D. 1924.1.32). Ou bien encore ordonner que les «enfants seront placés dans une maison d'éducation désignée par lui, régler la façon dont des parents pourront les voir et distribuer entre eux de temps des vacances. (Cass. 27 janvier 1904, S. 1906.1. 309 ; Cass. 27 ne 1908, D. 1908.1.155).

La Cour ‘de Cassation reconnaît même aux Tribunaux le pouvoir d'interdire complètement au père ou à la mère de voir son enfant (Cass. 7 mai 1900, D. 1901.1.452), maïs parfois avec la condition supplé- mentaire de constater l’imposs:bilité où se trouvent les parents de garder l’enfant vu leur,indigence. (Cass. Reg. 22 mars 1922, D. 1922224). er

Ces arrêts nous montrent que, tout en enlevant à. lun des parents le ‘droit de garde, on lui consérve fréquemment le droit de voir l'enfant à certains jours et à certaines heures déterminés par le jugement, -eit c'est une remarque imporcante à noter pour la süite de cette étude. |

(Ces mesures, prises à la demande d’un membre quel- à conque de Ja famille (par‘exemple une grand-mère qui demande la garde de l’enfant) ou du ministère public agissant en sa qualité de partie jointe, (l'affaire lui étant communicable), sont toujours révocables et susceptibles d’être modifiées sur la demande des mémes personnes : Exemple : Lorsque les enfants en bas-âge ont.été laissés à la mère mailgré sa faute; le

- père peut demander qu’iis lui soient rendus dès qu’ils auront grandi, ou si de nouvelles raisons surgissent pour les enlever à la mère. (Cass. 1 août 1883, D, 85. 1.206 ; 3 juillet 1893, D. 941.23). On reviendra pour cela devant le même tribunal.

C’est l'exercice régulier du droit de visite qui permettra au parent déchu ou, plus habi‘ueïlement, privé de la garde de surveiller la conduite de son ex-conjoint.

: Toutes les mesures que je viens d'indiquer peuvent aussi être prises pendant le cours de l’instance en divorce. À quel moment commence l’instance ? En. droit commun d'instance est engagée lorsque de demandeur a lancé lassignation à comparaître, mais jusque-là et, en particulier, au moment de lastentative de conciliation-(quand elle a lieu), l'instance n’est pas engagée. Dans notre matière, il ne faut pas prendre ce mot dans son sens technique. Les mesures provisoires (et la réglementation de la garde en est une) peuvent être prises. certainement dès que le Président du Tribunal siège comme juge conciliateur, mais même dès la requête de époux demandeur soïlicitant le permis de citer en conciliation. (1)

Ces mesures aboutissant à «un ou à la puissance paternele sont jugées parfois insuffisantes par le juge qui peut, à titre de sanction, user du procédé prévu par la loi de 1889, la déchéance entière de la puissance paternelle « en cas d’inconduite notoire et scandaleuse des parents » (2). Celui des parents qui est déchu perd non seulement de droit

(1) Planiol - Traité éémentaire de droit civil, Tome I, 11° édition, p. 418).

(2) Là déchéance est parfoïs encourue de ple:n droit : Ex.

Condamnations énumérées par l’article I de la Yoi du 24 juillet 1889. :

de garde, mais encore tous les attributs de la puissance paternelle, tels que droit de donner certains consentements à l'enfant, droit de surveïller son éducation et droits sur les biens de l’enfant.

On conçoit facilement que de telles mesures ne sont pas toujours facilement acceptées par les parents qui cherchent à s'y soustraire : aveuglés par leur rancune réciproque, oublieux des intérêts de l'enfant, ils se le disputeront d'autant plus àprement qu’une décision de justice est venu consacrer des torts die l’un d’eux.

Celui qui est dépossédé de l'a garde voudra garder l'enfant avec lui ou de reprendre, celui qui en est chargé opposera des résistances à l’exercice du droit de visite ou de rendra impossible en cachant les «enfants, l’un et l’autre refuseront de représenter l'enfant à itoute sommation, le tiendront caché sur le territoire national ou J’enverront à l’étranger.

I était donc nécessaire de vaincre ce refus obstiné d'exécuter une décision d’une si grande importance sociale puisque c’est l'intérêt moral des enfants qui est em jeu.

Cependant, ni le Code Civil, ni la doi de 1884 sur le divorce, mi la loi de 1889 sur la déchéance de la puissance paternelle n’ont prévu de remède approprié.

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