SECTION I CREATION DIRECTE DU DELIT

Il est évident, en notre droit, que ce nouveau délit ne peut être l’œuvre que du législateur. Cette intervention est-elle légitime «et est-elle désirable ? C’est ce que nous allons examiner très brièvement,

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Les partisans de ce système peuvent invoquer des précédents. En effet, l’idée d'empêcher l’abus du divorce, non au moyen d’une limitation précise de ses causes et de la sévérité des magistrats appelés à les apprécier, mais par une intervention du droit pénal,. n’est pas nouvelle ; elle a toujours existé, car toujours le droit pénal enveloppe le droit civil ; il peut reculer, s’effacer même, devant la perfection des ressources du droit civil, mais il est présent et regagne du terrain aux dépens de celui-ci lorsque sa faiblesse est trop apparente.

C’est ainsi, sans remonter au Droit romain, qu’en 1801, M. de Bonald, dans son livre « Le divorce », envisage le divorce d’un point de vue politique et émet les idées suivantes : Le divorce nuüt aux enfants et aux époux, surtout à la femme ; il faut rendre le divorce difficile et punir celui par la faute duquel il arrive (1). De même, en 1882, M. Bufnoir se demande s’il ne conviendrait pas de rétablir des peines privées destinées à prévenir les abus du divorce (2).

Nous ne pouvons accepter sans discussion les idées de M. de Bonald, encore moins celles de M. Boverat, qui n’en sont au fond que la répétition. Il faut creuser encore la question. |

Du fait que certaines personnes sont offensées par un acte, il ne s'ensuit pas que le législateur doive considérer cet acte comme un délit, Il ne pourrait le faire que si l’opinion réclamait une sanction contre son auteur, M. Durkheim, dans le chapitre IT, de son livre « De la division du travail social », expose très

(1) Cité par Brissaud - Histoire du droit privé - Tome II, page 1068 - motte 2.

(2) Bull. Société législative comparée 1882, p. 170 et 171 Cité par Jacomet - op. cit. p. 23.

bien la nature d’un acte délictueux : « Un acte est criminel quand il offense les états forts et définis de la conscience collective » et, un peu plus loin, « l'acte est un crime parce que nous le réprouvons ».….

Or, il est difficile de sonder cette conscience collecüve. « Le mariage est une loterie », dit-on vulgairement. Si à cette loterie un époux a perdu, s’il s’aperçoit qu'il s’est trompé ou qu’il a été trompé (« en mariage trompe qui peut ») et s’il commet un adultère, peut-on dire qu’il a brisé la vie de son conjoint et que c’est un crime ? N'oublions pas en effet que bien des gens aujourd'hui se marient en pensant à la possibilité du divorce, que l’ombre du divorce plane sur le mariage et qu’elle empêche les époux de consentir les sacrifices nécessaires pour parvenir à faire bon ménage.

Le divorce avait été créé pour remplir le rôle de remède exceptionnel ; le public s’y est habitué et bien des personnes qui n’oseraient pas divorcer voient d’un œil plutôt favorable le divorce du voisin.

De cette habitude résulté une tendance nouvelle. Il semble difficile de nier que cette nouvelle tendance ne soit pas la tendance fondamentale de l’organisme social ; si les sentiments correspondants sont abolis, lacte le plus funeste à la société pourra être non seulement toléré, mais honoré et proposé en exemple.

Est-il alors opportun de heurter de front cette tendance, comme le voudrait M. Boverat ? Le droit doitil rechercher la modification des mœurs ? On répond généralement que le droit ne peut être à un moment donné que le reflet des mœurs et des idées morales régnantes. Nous croyons pouvoir affirmer qu'il n’est pas opportun de heurter de front cette tendance. Or,

mettre en prison l'époux coupable paraît la heurter