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intérêts versés à l’autre partie paraît s’attacher à l’accessoire et négliger le principal : ka seule sanction rationnelle de da violation d’un droit de puissance paraît être la peine. :

3° L'astreinte :

Cette peine, toute logique qu’elle nous apparaisse, n’était pas facile à trouver.

Nous sommes au 19% siècle, la règle « Nulla paena sine lege » domine tout le droit pénal. Les juges ne peuvent pas, en l'absence d’un texte et de leur propre autorité, appliquer des peines, et c’est pour cela, faute de pouvoir faire mieux, qu’ils avaient admis lapplication de dla théorie des dommages-intérêts. Nous avons démontré qu’elle paraissait irrationnelle ; aussi ne l’appliquèrent-ils pas longtemps. Ils eurent recours à une sanction civile d'une nature mal déterminée, à la fois voie d'exécution et peine, qu’ils appellent la menace d’une peine et qu’ils justifient de diverses manières : l’astreinite. |

On appelle astreinte une condamnation pécuniaire

‘ayant un caractère provisoire, destinée à ‘obtenir indirectement J’exécution en nature d’une obligation par la menace d’une peine susceptible de vaincre la résistance du débiteur. (Berryer, Thèse : Les Astreinies, p. 20). Par exemple, on condamnera le père à rendre les enfants tel jour à peine de 100 francs par jour de

retard. Supposons que de père s'exécute deux mois après ; il devrait 6.000 francs. À ce moment, on revient devant le Tribunal qui réduira la somme due

à 500 ou 100 francs, ou la supprimera complète-

ment. i

L’Astreinte a donné le jour à toute une littérature

(1). La majorité de la doctrine la considère: ComnTre illégale (voir Berrver, thèse précitée). Certains-auteurs la considèrent comme légale : Esmein : lOrigine et la logique ‘des Astreintes ; Cuche : Précis de Procédure civile, p. 311 et suivantes. D’autres enfin, sans se prononcer, font remarquer que l'étude dé M. Esmein ne résout pas ha question : Lure, pese P. 23 à 27.

M. Esmein considère que la clef de la question est dans une distinction faite par ‘un arrêt de la Cour de Cassation du 22 novembre 1841- rapporté au Sirey, 1842.1. 170, qui.dit : Attendu que, en droit, il faut distinguer : les ordinatoria et les decisoria judicia. L'arrêt ne donne aucune explication sur le sens de ces mots qu’il importe de préciser : Par decisoria judicia, il faut entendre la fonction juridictionnelle du juge, la faculté de dire Le droit au moyen d’un juge- ‘ment ; les ordinatoria judicia sont les actes de commandement du juge au moyen desquels il assuré l’exécution de sa sentence par des ordres ou des menaces adressés aux parties. ; De cet arrêt, M. Esmein conclut que, étant donné ce double pouvoir du juge de donner des ordres et de rendre des jugements, lastreinte peut être considérée comme ‘une émanation de ce premier pouvoir. M. Esmein s'efforce alors de montrer que les juges avaient « ce pouvoir dans notre ancien droit. Si Pare

(1) La question de l'or ‘gine et de la lég: aité de l'astreinte n'intéresse pas le criminaliste : celui-ci m'a à se préoccuper que d’une chose : son efficacité. Néammoins comme l’Astreinte a été considérée comme une « peine » et-non. pas comme une une réparation, elle est intermédiaire entre la sanction civile et la sanction pénale, une sanction civile de caractère pénal, et c’est pourquoi il nous a:paru intéressant de donner quelques (détails.

vient à prouver qu'ils l'ont.encore, la légalité de l'astréinite -sera démontrée.

Que les juges aïent eu ce pouvoir dans l’ancien droit, au temps où on lenr reconnaissait un pouvoir arbitraire, c’est possible, bien que, en pratique, ül soit extrêmement difficile de f aire, dans les textes rapportés par M. Esmein, la différenciation qu’il faut pourtant trouver entre la force exécutoire et l’astreinte (1). |

Maïs là où je ne crois pas pouvoir suivre M. Esmein (c'est lorsqu'il veut soutenir que les juges ont. encore ce droit ; je sais bien que ce droit de donner des ordres qui n’était prévu par aucun texte n’a été effacé par aucun. À Mais à côté des textes et au-dessus, il y a l'histoire, mon pas l’histoire du droit, mais l'Histoire. Il me suffit-de rappeler ici Iles tendances subjectives des hommes de la Révolution, leur passion de détruire tout ce qui venait de l’ancien régime, leur désir de proclamer les droits individuels et leur tendance exagérée à restreindre de ‘droit des juges pour pouvoir avancer hardiment que, depuis cette époque, les juges n’ont plus le droit de prononcer des astreintes.

- Dès lors, que penser de l’arrêt de 1841 ?

Ïl me paraît que l’on peut établir un lien entre cet arrêt de 1841 et la suppression du référé législatif quatre ans plus tôt. La Cour de Cassation, voyant revenir à elle la faculté d'interpréter les lois, considiérant, en outre, que l’on se trouvait à une époque de ‘gouvernement à tendance absolutiste monarchique a pu se croire autorisée à faire une tentative en fa-

{ 1) Voir article de M. Esmein à la suite de da thèse de Berryer p. 202 à 205 et la discuss'on thèse de M. Turilian, page 22 à 27.

veur de la restauration de, l'antique pouvoir du j uge ; cet arrêt de 1841 serait donc une réminiscence de l'ancien régime, réminiscence restée sans lendemain, car le gouvernement monarchique ne dura pas longtemps et, aujourd’hui, complètement oubliée.

Les Tribunaux, en effet, ont cherché à justifier lastreinte d’une autre manière.

Ils l’ont présentée d’abord comme une application de la théorie des dommages-intérêts. Le créancier, disent les arrêts, éprouve, par le seul fait du retard apporté à l’exécution, un préjudice réel et quelquefois considérable, préjudice qui, se renouvelant tous les jours, légitime une condamnation à des dommagesintérêts par chaque jour de retard. Req. 14 juillet 1874, D. 75.1.400, Douai, 28 novembre 1873, D. 75.2.31.

C’est ainsi que les Pandectes françaises donnent de l'astreinte cette définition : condamnation éventuelle à des dommages-intérêts prononcée par les tribunaux pour le cas où la partie condamnée n’exécuterait pas leur décision (1). $ :

Etant donnée cette affinité étroite entre l’astreinte et les dommages-intérêts, l’étrangeté du procédé paraît démontrée : ce procédé était encore plus inexplicable que les dommages-intérêts, car il est de tradition que lastreinte est quelque chose de plus coû-

teux que les dommages-intérêts ; il est vrai que l’as- treinte pouvait être diminuée après l'exécution directe de la décision de justice et ceci était un progrès par rapport à l’irrévocabilité des dommages-intérêts.

En effet, si la jurisprudence justifiait l’astreinite en disant : @e Sont des dommages-intérêts, elle disait aussi des dommages-intérêts comminatoires, c’est-àdire provisoires et révocables, une sorte de moyen de

(1) Cité par Berryer - Thèse page 18.

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contrainte. Cette conception est très nettement affirmée dans un arrêt de Bordeaux du 5 mai 1870 (D. 70.2.208). (Get arrêt, à vrai dire, n’est pas relatif à la situation qui nous occupe, l’astreinte ayant de multiples applications) : « Les dommages-intérêts alloués par chaque jour de retard dans l'exécution de travaux ne reposant pas sur des bases certaines d’appréciation ne sont, en réalité, qu’un moyen coercitif employé par les tribunaux pour l'exécution des obligations. » PR des

Voici, à présent, une astreinte relative à des questions de garde d'enfant : c’est la fameuse affaire de la Princesse de Bauffremont qu’il est inutile de rapporter dans ses détails (1).

La Cour de Paris avait condamné la Princesse à rendre ses enfants à son mari et à payer au prince « mille francs par jour de retard dans l'exécution de la condamnation principale concernant la remise des enfants. » La Cour de Cassa‘ion a approuvé cette décision : « Considérant qu’il s’est agi uniquement pour la Cour d'Appel d'apprécier le moyen de coercition admis par des premiers juges «et de fixer celui qui lui paraîtrait le plus propre à assurer l'exécution de la mesure ordonée par la justice ». Fe é

C’est avec ce caractère de voie d'exécution jurisprudentielle que l’astreinte se anaïntient dans notre droit (Paris, 12 février 1908, D.1909.2.113) : « L’astreinte n’est pas une peine. mais un moyen coercitif éventuel d'assurer l'exécution d’un jugement, »

On a cependant tenté une justification différente : l’astreinte est une peine prononcée contre un coupable. Ceci la rapproche du droit pénal ; cependant cette peine n’a pas les caractères que l’on est habitué à re-

(1) Voir Monsarrat - Thèse p. 19 et suivantes.

trouver dans toute peine : c’est une peine privée elle profite à la personne lésée ; celle-ci ne subit aucun préjudice pécuniaire, mais il est permis de soutenir qu’elle subit un préjudice moral justifiant le prononcé d’une peine contre l’auteur du préjudice.

Mais ce caractère privé de la peine est accessoire ; l’idée de peine est l'élément à retenir : à la notion du préjudice éprouvé par le parent dont les droits sont méconnus s’est substituée la pensée de la résistance qu'il faut briser, de la lutte qu'il faut soutenir, de la victoire que le juge doit remporter sur l’obstination du récalcitrant.

. Cette peine est-elle légale ? On a déjà vu qu’elle paraît n’avoir d’autrés justifications que son intérêt pratique.

Gette peine est-elle efficace ? Bien souvent non : si le débiteur ne possède aucun immeuble, s’il parvient à dissimuler sa fortune mobilière, la sanction de l'astreinte sera illusoire.

Citons pour mémoire une autre tentative : saisie des revenus d’une propriété que l’on place sous séquestre : cela ne peut intervenir que très rarement, car il faut une fortune immobilière (1).

4 Appréciation : | | £

Avant de tirer de ce bref examen les conclusions qui s'imposent, remarquons que si la question s'était présentée au 20° siècle et non plus au milieu du 19° s:ècle, on n'aurait pas eu besoin de se livrer à ces diverses tentatives : une condamnation à des domma-

() Voir un exempie dans l'affaire de Beauffremont précitée : Tribunal de la Seine 13 janvier et-30 mars 1876 réformé partieilement par ‘a Cour dè Panis le 7 août 1876 - D. 78-2-125. de DA e L'ART

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- ges-intérêts aurait été justifiée d’une façon bien plus simple : au lieu de rattacher l'obligation de remettre Penfant à l'article 1142 en voulant y voir la conséquence d’un contrat intervenu entre le père et la mère ayant la remise de l’enfant pour objet, on y aurait vu une obligation légale. domt la violation constitue un délit civil donnant dieu à réparation basée sur l’article 1382.

Néanmoins, nous devons reconnaître que la question m’est ainsi que mieux posée, elle n’est pas résolue : Cette condamnation peut-elle être efficace ? Il est évident que le changement de base ne la rend pas plus efficace qu'auparavant.

La conclusion à déduire logiquement de cette constatation est Ja même que celle que lon faisait à ila fin du siècle dernier : Vu l’inapplicabilité, l’illégalité ou linefficacité des sanctions du droit civil consistant en une exécution sur les biens, étant donné aussi la progression continue du nombre des divorces, on se trouve amené à contraindre lle récalcitrant dans sa personne physique et non plus dans ses biens, espérant que l’effet intimidant d’une telle mesure suffira dans bien des cas à assurer l’exécution des décisions

du juge et que la coercition n’aura que rarement l’oc-

casion d’être appliquée. :

Comme aucune mesure appropriée n'existait en droit civil depuis la suppression de la contrainte par corps, les tribunaux d’abord, sans succès, puis le législateur, firent appel au droit pénal pour assurer par l’énergie de la sanction l’application des règles civiles. (Loi du 5 décembre 1901 modifiée par celle du 23 mars 1928).