TENTATIVES ANTERIEURES A LA LOI DE

Nous avons indiqué, à la fin du chapitre IT, que si de législateur à été amené à faire intervenir la loi pénale au secours du droit civil en considération de l'insuffisance incontestable de celui-ci, les Tribunaux lui avaient déjà montré le chemin par leurs tentatives infructueuses.

Ainsi Les tribunaux répressifs onit rempli lle rôle que

l’on doit attendre d'eux. S'il est exact qu'aujourd'hui, avec le principe de Ja légalité des délits et des peines (dont nous parlerons bientôt avec quelques détails), supposant dégagé Île principe de la séparation des pouvoirs «et un pouvoir législatif distinct des autres pouvoirs, Île juge ne peut pas voir un délit là où le législateur ne voit aucune activité délictueuse, malgré tout l'intérêt pratique iqu'il y aurait à le faire, il n’en reste

pas moins vrai que, historiquement, le droit s’est for-

mé par la voie judiciaire ; le juge a précédé la loi, il a créé le droit et ke droit criminel plus que tout autre a suivi cette évolution.

En présence de la fixité du droit écrit peu compatible avec l’évolution incessante de la civilisation et

le besoin de nouvelles réglementations, l'effort du

Juge créateur du droit conserve sa ‘raison -d’être : à anticipant sur l'adaptation des textes écrits, le juge ap-

plique de son mieux les textes existants aux situa-

tions nouvelles, On sait que son pouvoir est bien plus grand en matière civile qu’en matière criminelle (com-

parer à ce sujet l’article 4 du- Code Civil et l'article-4 du Code Pénal) : tandis qu’en matière civile le. juge

doit toujours trancher la contestation qui lui est sou-

mise, en matière pénale, au contraire, il est tenu d'observer lle principe « Nulla paena sine lege, »

Mais ce principe n'existe que dépuis la Révolution (artidle & de la Déclaration des Droits de l'Homme).

Le motif de ce principe doit, en effet, être cherché dans une réaction contre l’arbitraire des délits et des peines de l’ancien régime où la multiplicité des sources du droit, rendant da règle à appliquer incertaine, avait entraîné le juge à une interprétation large et, par suite aussi, à suppléer à la règle légale ou cou-

tumière et, si c'était nécessaire, à la corriger «et à la compléter. Devant les abus qui se produisirent, -ce pouvoir du juge apparut tyrannique et souleva les protestations des philosophes du 18° siècle, au nom de la liberté individuelle. $ Éé

Cet arbitraire du juge avait cependant un avan- tage : il assurait mieux la défense sociale, précisément

à raison de ce que le législateur ne peut prévoir d’avance tous [les faits dommageables pour l’ordre 's0cial qu’il faudrait réprimer, des circonstances variables à l’infini, inconnues au moment du vote de la loi pouvant révéler telle situation où il y a danger et scandale à ne pas punir un acte. Mais les incon- vénients de ce système étaïent si redoutables pour la sûreté personnelle qu’il serait aujourd’hui vain et ridicülle de penser un instant à le rétablir. N'oublions pas cependant, pour la suite de cet exposé, l’avan- : tage précité. L :

Si les nes des Fou en vue de sanctionner, au moyen d’un texte pénal, la non-représentation d'enfant sont restées vaines, c’est parce que la loi n'avait point prévu la situation.

- Les Tribunaux ont voulu se servir des textes suivants : Article 345,.$ 4 du Code Pénal : Seront punis

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de la réclusion ceux qui, étant chargés d’un enfant, ne le représenteront pas à ceux qui ont le droit de le réclamer.

Article 354. — Quiconque aura, par fraude -ou violence, enlevé ou fait enlever des mineurs ou les aura entraîné, détourné ou déplacé, ou les aura fait entraîner, détourner ou déplacer des lieux où ils: étaient soumis ou confiés, subira la peine de la réclusion.

Le premier texte cité semblait pouvoir s'appliquer à l'époux déchu de la garde qui ne représenterait pas l'enfant sur l’ordre du juge ; le deuxième à celui qui enlèverait où détournerait l'enfant. =

Les Chambres des Mises en Accusation des Cours d'Appel rendirent, dans ce sens, des décisions assez nombreuses, malgré [les protestations de la doctrine qui citait les paroles de Treïllard au Conseil d'Etat, dors de la discussion de Article 354 : « L’intention de la Section n’a pas été d'étendre l’article aux pères et mères dans quelques circonstances qu'ils puissent se trouver. » La Cour de Cassation dut casser à plusieurs reprises des arrêts de Cour d'Appel (22 mars et 5 avrik 1900, D. 1900.1.194, S. 1902.1-428), et voici Jattendu principal

« Attendu que article 345 $ 4 étranger aux rapports des pères et mères au sujet de la garde de leurs enfants, prévoit uniquement le détournement commis à leur préjudice sur da personne de leur enfant par ceux à qui cet enfant aurait été confié ; que cet article ne sauraït, sans une extension abusive, être appliqué soit au père soit à la mère qui refuse de représenter son enfant à cause des liens étroits ique la nature a créés entre eux et qui subsistent même après la séparation de corps ou le divorce ; qu’une pareïlle exten-