SECRET PROFESSIONNEL

société à responsabilité limitée ne rentrent pas théoriquement dans la masse indistincte des personnes susceptibles de tomber sous le coup de l’article 378.

Il ne reste alors qu’à analyser les éléments constitutifs du délit.

Ces éléments constitutifs sont au nombre de quatre :

a) Il faut que l’auteur de la divulgation ait bien exercé un état ou une profession qui l’ait rendu dépositaire d’un secret; nous venons de voir que les gérants de sociétés à responsabilité limitée rentraient bien dans cette catégorie de confidents nécessaires; on doit, du reste, l’admettre d’autant plus facilement que les gérants d’une société à responsabilité limitée (être moral abstrait) peuvent être envisagés comme des mandataires d’une classe supérieure à celle des mandataires ordinaires, et presque comme des représentants légaux (voir suprà, n° 60). En effet, le mandataire ordinaire est celui qui effectue matériellement une opération que le mandant pourrait, à la rigueur, faire lui-même; le représentant légal est celui qui effectue une opération que le véritable intéressé ne peut faire directement, soit à raison de sa minorité, soit à raison de son caractère d’abstraction. Cette seule considération met en lumière le caractère de dépôt nécessaire qui s’attache au dépôt intellectuel fait au gérant d’une société à responsabilité limitée.

b) Il faut qu'il s’agisse d’un fait ayant un caractère confidentiel et ce caractère confidentiel sera réputé acquis sitôt qu’il sera certain que l’auteur de la révélation de certains faits n’en a eu connaissance et n’a pu en avoir connaissance qu’à raison des actes de son état ou de sa profession.

Ici intervient en doctrine une controverse qui distingue entre les faits confidentiels dont le révélateur était le confident nécessaire, et ceux

dont ce révélateur a eu connaissance sans qu’on les lui ait,à proprement parler, confiés. Il faut reconnaître du reste que cette controverse a été surtout débattue à l’encontre de personnes qui, se retranchant derrière le secret professionnel, se refusaient à fournir à la justice ou à certaines autorités administratives les dépositions ou les renseignements qui leur étaient demandés. Diverses décisions judiciaires ont pu être ainsi violemment influencées par des considérations de fait 1,

1. C’est ainsi qu’une jurisprudence, critiquable dans son principe, a refusé à un avocat-conseil le droit de se retrancher derrière le secret professionnel pour refuser de déposer en justice sur des faits portés à sa connaissance par des clients de son cabinet (Paris, 6 novembre 1916, D. P. 1917.2.128); — à un gérant d'immeubles un droit de même nature pour refuser de déclarer aux services d'hygiène de la com-

mune le nom du propriétaire d’une maison où des réparations sanitaires apparaissaient comme urgentes (Lyon, 27 juin 1912, Le Droit du 12 novembre 1912).

La solution ne peut être équitablement recherchée que dans les principes du droit. Il faut se demander à quelle notion juridique s’apparente l’article 378. Est-ce à une notion contractuelle de dépôt? Telle était la conception des juristes de l’ancien droit. Mais cette conception ne paraît pas correspondre à la pensée exacte du législateur de 1810, lequel a bien employé le mot « dépositaire », mais qui paraît l’avoir employé dans un sens tout à fait générique, le dépôt visé par le Code civil portant sur des choses mobilières (et ce dépôt aboutit à l’article 408) — tandis que le dépôt visé par l’article 378 porte sur des choses intellectuelles, qui, par leur nature fluide et impalpable sont plus faciles à appréhender, à saisir, et, par voie de conséquence, l’abus de confiance intellectuel qui est à la base de l’article 378 doit être punissable en des circonstances de fait moins strictes et moins étroites que ne seront celles de l’article 408.

Suivant une deuxième opinion, qui n’est qu'un glissement de la première doctrine vers une conception un peu élargie, les prescriptions légales quant au secret professionnel reposent sur une notion purement contractuelle; ce sont donc des intérêts privés dont le législateur a voulu ordonner la protection. Un contrat s’est formé entre le médecin et le malade, entre l’avocat et le client, entre le gérant et la masse collective des associés. Ce contrat, comportait une condition implicite, virtuelle, nécessaire : tous les faits que le médecin, l’avocat, l'administrateur ou le gérant allait pouvoir connaître dans l’exercice des fonctions qu'il lui était permis d'exercer, tous ces faits appartiennent au mandant, et le mandataire, l'administrateur ou le locateur de services ne doit pas pouvoir faire, de la connaissance qu’il lui sera donné d’avoir, un usage autre que celui qu’il est dans la volonté du mandant d’accorder.

Si la protection, qui est la notion essentielle de l’article 378, est bien une protection contractuelle, la première conséquence en serait que le maître du secret peut délier celui qui en fut le confident nécessaire de . l'obligation de mutisme qui pèse sur lui 1,

Telle n’est pas l'opinion de la grande majorité de la doctrine et de la jurisprudence qui voit dans la notion juridique servant de base à l’article 378 une notion d'intérêt public, C’est l'intérêt public qui exige que des secrets soient gardés, c’est l'intérêt public qui exige le respect de certains devoirs professionnels, Le secret professionnel devient alors une règle d’ordre public. Il est en dehors, il est au-dessus, des intérêts particuliers; le préjudice subi par ces intérêts particuliers se règlera