DÉLIT D'ÉMISSION PUBLIQUE

Quand il s’agit d’une société anonyme, ce sont les administrateurs qui doivent faire la déclaration notariée, qui est une formalité indispensable et essentielle; quand il s’agit d’une société à responsabilité limitée, ce seront aux gérants à faire cette même déclaration, identique à l’autre, à cela près qu’elle n’a pas besoin d’être faite par devant un notaire. Mais ce seront les gérants seuls qui encourront une responsabilité pénale qui, dans les sociétés anonymes, incombe aux seuls administrateurs.

Le système juridique apparaît ainsi comme complet. Toute autre opinion nous paraît manquer singulièrement d'harmonie.

39. Délit d'émission publique. — L'article 37 vise, dans son dernier alinéa, un autre délit, de nature tout à fait différente. Ce texte indique que seront punis des peines prévues au premier alinéa (une amende de 500 à 10.000 francs et un emprisonnement de quinze jours à six mois, ou l’une de ces peines seulement) les gérants qui, directement ou par personne interposée, ont ouvert une souscriplion publique à des valeurs mobilières quelconques pour le compte de la soctélé.

Une chose frappe à la première lecture de ce texte, c’est que le délit du dernier alinéa de l’article 37 ne paraît pouvoir être encouru qu’en cas d'augmentation de capital (ou peut-être d'émission d'obligations). En effet, les gérants sont les seuls à pouvoir être poursuivis comme auteurs principaux de ce délit spécial; or, il n’y a de gérants qu’une fois la société constituée; donc, ce n’est que postérieurement à la constitution de la société que des faits susceptibles d'entraîner la matériaisation de l’article 37 peuvent être effectués.

Par voie de conséquence, le fondateur qui, avant toute constitution définitive de la société qu’il projette de fonder, tenterait d'obtenir, et obtiendrait effectivement des adhésions par un moyen de publicité défendue, ne tombe pas sous le coup de l’article 37.

I1 en doit d'autant plus sûrement être décidé ainsi que ce dernier alinéa de l’article 37 se réfère au dernier alinéa de l’article 4, lequel interdit à la société d'émettre, pour son propre compte, par souscription publique, des valeurs mobilières quelconques.

La prohibition ne porte qu’à l'encontre de la société, elle vise par conséquent des faits postérieurs à sa constitution et elle laisse sans aucune sanction des faits antérieurs 1.

1. Comp. en ce sens, Tchernoff, Droit pénal financier, Suppl. 7.

Comp. en sens opposé, Lépargneur, 20 et 28; Pic et Baratin, 182; Pierre Garraud,

8 69, Sem. Jurid. 1927, p. 916; Auger et Michel, chap. ITT, Sec. ?, 39. . M. Pierre Garraud est un des plus distingués professeurs de droit pénal de l’heure

Que le législateur n'ait pas explicitement rendu sa pensée dans ces textes, cependant dénués de toute ambiguïté, cela est fort possible, mais il n’appartient pas à ceux qui interprètent une loi pénale, et encore moins à ceux qui ont à l'appliquer, d’en étendre plus ou moins arbitrairement la portée. Déjà, en droit civil, il existe un article 1162 qui dit que, dans le doute, la convention s’interprète en faveur de celui sur qui pèse l'obligation. Transposée dans le domaine du droit pénal, cette règle est devenue celle de l’article 4 du code pénal.

Ce n’est certes pas que nous recommandions aux fondateurs d’une société à responsabilité limitée de se livrer à une recherche quelconque de capitaux par un procédé que l'intention évidente du législateur a été d'interdire. Mais nous croyons, — en étant presque tentés de dire : nous craignons, — que le même acte, punissable chez un gérant, ne l’est pas chez un fondateur.

Les éléments constitutifs du délit de l’article 37 83 sont donc les suivants :

Il faut que le gérant d’une société à responsabilité limitée ait agi d’une certaine manière;

nous venons de voir que le fait, par le législateur, de n’avoir parlé que des gérants ne permettait de considérer comme punissables que les faits postérieurs à la constitution de la société;

— il faut que les gérants aient agi avec intention délictuelle, c’està-dire en pleine connaissance du caractère irrégulier de l’acte auquel ils coopéraient et avec, cependant, la volonté de l’effectuer;

cet élément du délit est indispensable, puisque la peine prononcée comporte un emprisonnement possible des délinquants, et, toutefois, on ne peut s’empêcher de reconnaître que ce délit présente certaines apparences contraventionnelles, car la matérialité des faits donnera souvent à supposer la volonté délictuelle de ceux qui y ont coopéré;

actuelle. On ne peut que demeurer stupéfait des arguments qu'il donne pour justifier sa théorie extensive : « En parlant des gérants, dit-il, l’article 37, alinéa 3, s’est borné «à envisager l'hypothèse qui lui a semblé la plus ordinaire, mais, en fait, l’interdic- «tion d’ouvrirunesouscription publique est surtout utile dans la période de consti- « tution de la société... »

Or, il n’existe plus, dans notre droit français, aucune peine arbitraire, comme il en existait dans l’ancien droit, avant que n’intervienne la déclaration des Droits de l'Homme. L'article 4 du Code pénal a toujours été interprété en ce sens que la loi pénale, lorsqu'elle est ambiguë, doit s’interpréter dans le sens le plus farovable à l’accusé, et qu’il n’est pas permis à un juge de suppléer à une loi pour établir une peine (comp. spécialement Dalloz, Rép. prat. verbo: Peine, n° 5). — Dès lors, il ne paraît pas juridique de dire que, économiquement parlant, le législateur aurait aussi bien fait de parler des fondateurs que des gérants, et que, dès lors, la pénalité dont le législateur n’a frappé que les gérants doit aussi être appliquée aux fondateurs.