A4, — DU DIVIDENDE INTERCALAIRE

Enfin, l’article 34 de la loi de 1925 autorise la distribution de dividendes intercalaires, mais sous certaines conditions impérativement exigées et pendant une période de travaux préparatoires que le législateur a toujours pensé devoir être assez courte. Par une déduction très facile, on peut voir dans cet article 34 la condamnation de tout dividende intercalaire à qui les statuts donneraientun caractère permanent1.

44. Du dividende intercalaire. — Le dividende intercalaire est celui qui est attribué aux associés d’une entreprise pendant la période où s'effectuent des travaux d'installation, de premier établissement, ou de mise en route industrielle, période forcément improductive.

L'article 34 de la loi de 1925 a apporté à ce sujet certaines indications qui sont d’autant plus précieuses qu’elles constituent une innovation.

Voici ce texte : 11 peut être stipulé dans l’acle de société, mais seulement pour la période de lemps nécessaire à l'exécution des travaux qui, d'après l’objet de la société, doivent précéder le commencement de ses opérations, que les associés auront droit à des intérêts à un taux délerminé, même en l'absence de bénéfices. L'acte de société délermine celle période.

Cetle clause doit, à peine de nullité, être insérée dans l'extrait de l'acte publié dans un journal d'annonces légales en vertu de l’article 13.

Le montant des intérêts ainsi payés doit être compris parmi les frais de premier élablissement et réparti avec ces frais, suivant le mode et dans le délai que doivent fixer les staluis, sur les années qui présenteront des bénéfices.

Donc, le dividende intercalaire devient licite pour les sociétés à responsabilité limitée.

Mais si le législateur admet le principe de la licéité du dividende intercalaire, il pose des conditions très strictes. L’une de ces conditions est expressément sanctionnée par une nullité.

Il faut convenir que les autres conditions ne peuvent manquer de recevoir une sanction analogue, car tout, ici, rentre dans le domaine de l’ordre public. La formation du capital, sa libération intégrale, l’interdiction pesant sur les associés quant à toute reprise partielle de ce capi-

1. Sur la réserve légale, voir Copper Royer, t. II, n° 357; sur les réserves statutaires, exceptionnelles, et sur les amortissements, voir Copper Royer, t. II, n° 358 et suiv. — Indiquons simplement que la réserve exceptionnelle doit être, en dehors de toute clause statutaire, votée, dans tous les cas, par l'assemblée générale extraordinaire, alors qu’au contraire les amortissements doivent être pratiqués d'office par le Conseil d'administration lorsqu'il dresse le bilan, étant de son strict devoir de ne pas surestimer les éléments actifs. Indiquons encore le danger présenté par des amortissements trop considérables, qui créeraient ainsi des réserves occulies.

tal au cours de la vie sociale, tout, en cette matière, est d'ordre public 1.

L'article 34 autorise une semblable reprise partielle; cette reprise est contraire au droit commun, et le législateur ordonne à son sujet cinq conditions. Toutes les cinq doivent être considérées comme sanctionnées par une nullité de la clause statutaire.

I] faut :

Que le dividende intercalaire ne corresponde qu’à un intérêt d'argent;

Que sa distribution soit expressément prévue et autorisée par une clause des statuts;

Que cette distribution ne soit autorisée que pour 1 période de temps nécessaire à l’exécution des travaux indispensables pour la mise en œuvre des opérations sociales;

Que la diminution d’actif qui en résultera soit compensée en comptabilité par un poste actif amortissable dans des conditions et à une cadence que les statuts doivent préciser;

Il faut enfin que cette clause anormale des statuts soit publiée et dûment portée à la connaissance des tiers.

Si toutes ces conditions ne se trouvent pas bé (et non pas seulement la dernière) la clause statutaire peut être déclarée nulle. La conséquence en sera que le dividende qui aura été distribué pourra être argué de fictivité entraînant la responsabilité des gérants et même celle des associés qui ont touché le dividende irrégulier que l’article 35 déclare récupérable.

Nous indiquerons seulement ici que la période pendant Lou des dividendes intercalaires peuvent être distribués doit être statutairement fixée. Elle peut être fixée soit d’une manière précise, en indiquant par exemple que les dividendes intercalaires pourront être distribués pendant les trois premiers exercices sociaux. Elle peut aussi être fixée

1. Comp. en sens opposé, Pic et Baratin,319 bis.L’opinion de ces auteurs va jusqu'à un extrême : elle autorise une clause d'intérêt fixe. Cette opinion est inadmissible. Elle est en opposition avec les principes les plus essentiels (on est tenté de dire : les plus sacrés) en matière de sociétés de capitaux. La solvabilité de la société se résume dans son capital. Autoriser les associés à reprendre ce capital, morceau par morceau et en catimini, sous la forme d'intérêts payés à un capital qui n’a pas produit de fruits distribuables, c’est autoriser la désagrégation hypocrite de ce capital à la formation duquel le législateur a attaché les plus rigoureuses sanctions.

La clause d'intérêts fixes alloués au capital en cas de non-productivité de l’entreprise sociale équivaut à une clause de réduction de capital par remboursement aux actionnaires; la jurisprudence condamne formellement (et à juste Rat toute opération de cet ordre

On peut opposer à cette opinion de MM. Pic et Baratin une opinion théoriquement opposée de MM. Thaller et Pic, n° 1174.

45. — DU DIVIDENDE FICTIF OU IRRÉGULIER 149 d’une manière imprécise, le texte statutaire se contentant de reproduire les termes dont le législateur s’est servi, et de dire que les dividendes intercalaires pourront être distribués pendant la période de temps nécessaire à l’exécution des travaux, quelle qu’en soit la durée.

Mais les tribunaux demeurent juges des abus qui pourraient être commis. Et la faculté que la loi laisse ainsi aux intéressés devient de ce fait trop dangereuse pour que tous les intéressés n’agissent à cet égard qu'avec la plus grande prudence.

Le dividende intercalaire est une perte. Cette perte doit être inscrite au bilan, dans les comptes débiteurs; ils peuvent être englobés dans les frais du premier établissement.

Mais le législateur déclare, en l'alinéa 3 de l’article 34, que ces frais de premier établissement doivent être amortis. Le législateur ne les considère donc pas comme un élément d’actif véritable. Il a raison. Mais il est intéressant de noter cette disposition de législation comptable, dont les manifestations sont aussi prudentes que rares.

Cet alinéa 3 laisse aux intéressés le soin de régler statutairement la cadence et les modalités de l'amortissement. Et on constate aussi que le législateur semble prévoir que l’amortissement d’une valeur active sans productivité réelle ne peut se faire que sur des comptes créditeurs de profits et pertes, c’est-à-dire lorsque les comptes d’exploitation se soldent en bénéfice. Il y a là une affirmation très hasardée.

L’amortissement d’un compte débiteur sans productivité réelle doit s'effectuer chaque année, alors même que l’exploitation se solderait par une perte, perte qu’un amortissement nécessaire ne fera qu'augmenter.

45. Du dividende fictif ou irrégulier. — Le dividende fictif est celui dont la distribution aux associés provoque une diminution des valeurs actives destinées à contrebalancer le poste créditeur du capital social.

L'article 35 de la loi de 1925 déclare que la répétition des dividendes ne correspondant pas à des bénéfices réellement acquis esi admise conire les associés qui les ont reçus.

La définition que la loi donne ainsi du bénéfice fictif n’est pas absolu-

1. Comp. dans le sens que nous préconisons, Lépargneur, n° 42.

Comp. en sens opposé, Pic et Baratin, n° 319. D’a: rès ces auteurs, la loi devrait s’interpréter comme laissant aux intéressés la plus entière liberté, et presque la plus entière licence, pour amortir quand bon leur plaît ce poste improductif, véritable report débiteur de profits et pertes. Cette opinion est assez osée.

ment exacte, car un dividende distribué sur la présentation de comptes

faisant état d’un bénéfice discutable ou inexact ne sera pas, à proprement parler, un dividende fictif si, parmi les comptes créditeurs du bilan, figurent des réserves qui peuvent compenser les exagérations que l'expertise du compte de profits et pertes révèlerait.

Nous avons vu, très rapidement d’ailleurs, suprd, n° 40, la sanction d'ordre pénal qui frappe les distributions de dividende fictif, en nous contentant de renvoyer aux traités généraux.

La distribution d’un dividende fictif entraîne en outre des sanctions d'ordre purement pécuniaire. |

* L'article 35 de la loi de 1925 commence par établir une règle dont le

principe est nettement opposé à celui qui est admis pour les sociétés anonymes : le dividende fictif est récupérable sur les associés d’une société à responsabilité limitée.

L'action en répétition se prescrit par cinq ans à partir du jour fixé pour la répétition des dividendes.

C’est,sans doute, intentionnellement, que le législateur a fixé ce délai de cinq ans pour l’apparenter avec celui qui est fixé par l’article 2277 du Code civil, déclarant prescrites par cinq ans toutes actions en restitution des intérêts des sommes prêtées et généralement de tout ce qui est payable par année, ou à des termes périodiques plus courts.

L'article 10 de la loi du 24 juillet 1867 déclare au contraire qu'aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires, si ce n’est dans le cas où la distribution en aurait été faite en l’absence de tout inventaire, ou en dehors des résultats constatés par l’inventaire.

La solution différente s’explique par la différence de fait qui existe entre les associés d’une société à responsabilité limitée, dont les droits sociaux strictement nominatifs font que leur personnalité peut toujours être connue, et les associés d’une société par actions qui, grâce aux titres au porteur, demeurent introuvables.

L’action judiciaire en répétition des dividendes distribués sans que les bénéfices effectivement réalisés l’aient autorisé doit être exercée par l'être moral dont la caisse a été irrégulièrement appauvrie, c’està-dire par la société elle-même, agissant par l'organe de ses représentants légaux. L'hypothèse est assez difficile à concevoir pratiquement, car les représentants légaux de la société, ce sont les gérants, et on peut admettre que ceux-ci ne seront jamais très enclins à reconnaître qu’un dividende distribué sous leurs auspices est fictif, par crainte des responsabilités individuelles que font, en pareil cas, peser sur eux l’article 25 (responsabilités civiles) et l’article 38, $3 (responsabilités pénales). Par

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