CHAPITRE Il

Les participations des collectivités publiques au capital d'entreprises privées entraînent des incompatibilités avec certaines règles du droit public et surtout du droit commercial ; elles soulèvent également quelques problèmes d'organisation pratique.

$ 1. — Règles de droit public

Ces règles concernent les actes que peuvent faire les Collectivités, les responsabilités qu’elles peuvent assumer et les moyens dont elles peuvent user pour exercer leurs. droits.

A) Spécialité : Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie n’ayant pas été aboli, les collectivités publiques doivent s’abstenir théoriquement de toute activité économique ; cependant, ce principe est de plus en plus battu en brêche et les dérogations que lui ont apportées les lois spéciales et la jurisprudence tendent à devenir la règle. Les attributions des collectivités secondaires ont été élargies dans le domaine économique comme dans le domaine politique, notamment, en ce qui concerne les communes, par les décrets-lois de 1926 ; cette évolution est à rapprocher de celle des idées concernant la notion de personnalité morale ; l’abandon de la théorie de la fiction a eu pour résultat de donner aux groupes, qu’ils soient de droit privé ou de droit public, de plus larges possibilités

/ LES OBSTACLES SRE |

d'action. Cependant, la règle de la spécialité subsiste : en principe, une collectivité ne peut agir en dehors de sa vocation ou de son objet ; mais il s’agit là beaucoup moins d’un obstacle absolu que d’un moyen de contrôle dont dispose l’autorité administrative supérieure.

B) Responsabilité : Une collectivité publique ne pourrait pas participer au capital d’une société privée si elle n’était pas capable d’assumer les responsabilités qui découlent de l’actionnariat et des fonctions d’administrateur ; la question a été discutée car certaines de ces responsabilités sont même illimitées, notamment celle du fondateur ; il n’y a néanmoins plus aucun doute valable depuis le décret-loi de 1926 qui a autorisé expressément les communes à participer sous certaines conditions au capital d'entreprises privées.

C) Représentation de la collectivité : Normalement, toute Collectivité ne peut agir que par son représentant légal ; en fait, pour peu qu’une Collectivité ait de nombreuses participations, son représentant légal ne peut contrôler sérieusement les participations ; de plus, la représentation est une fonction et non un mandat.

Ces particularités sont en opposition beaucoup moins avec le droit public qu'avec le droit commercial.

$ 2. — Règles du droit commercial

Deux principes sont à la base de la législation sur les : sociétés anonymes : égalité des actionnaires dans l’anonymat, autorité à la majorité. Or, d’une part, l’intervention financière d’une Collectivité ne peut s’effectuer sous le signe de l’anonymat ; d’autre part, des garanties doivent être données à la Collectivité actionnaire quand elle ne possède pas la majorité des actions, car elle représente des intérêts supérieurs qui ne peuvent être mis en danger du fait du vote d’une assemblée d’actionnaires. La question des garanties se pose donc, avec plus ou moins d’acuité, aux différentes phases de la vie d’une société,

A) Constitution du capital : La Collectivité devrait être protégée contre une estimation défavorable de ses apports, car, suivant le droit commun, ses actions ne doivent pas être comptées dans le vote ; il y aurait donc lieu d’édicter en sa faveur des garanties légales ; pratiquement d’ailleurs, les questions ayant trait aux apports en nature peuvent être tranchées par le décret de concession, que les actionnaires doivent accepter ou repousser sans pouvoir le modifier ; mais cette garantie n’existe évidemment pas quand il s’agit d’une société qui n’est pas concessionnaire. Les mêmes observations s’appliquent aux résolutions votées par les assemblées constitutives ; des prescriptions législatives générales sont nécessaires.

B) Droits de gestion de la Collectivité : Pour être sûre de voir ses droits respectés, la Collectivité devrait toujours posséder la majorité absolue des actions ; cet actionnariat majoritaire comporte un double inconvénient : les particuliers hésitent à souscrire dans de pareilles conditions; la Collectivité est contrainte à un effort financier qu’elle ne peut pas renouveler autant qu’il serait nécessaire, sans déséquilibrer ses finances. L’obstacle ne peut être franchi qu'avec une modification législative.

D’autre part, quelle que soit sa participation au capital, un actionnaire ne peut prétendre qu’à un siège d’administrateur ; or il serait normal que la Collectivité ait des représentants au Conseil d'administration et, éventuellement, au Comité de Direction, en nombre proportionnellement égal à la fraction du capital qu’elle détient; en outre, les pouvoirs et obligations de ces délégués doivent être précisés ; notamment, on ne doit pas leur imposer d’être personnellement actionnaires.

Enfin, l’absence de réglementation législative conduit à faire dépendre les délégués de deux autorités différentes: Collectivité et assemblée d’actionnaires ; cette double dépendance est d'autant plus fâcheuse pour eux que, remplissant une fonction vis-à-vis de la Collectivité et un mandat vis-à-vis de l’Assemblée, ils sont soumis en même temps

à des règles de droit public et à des prescriptions du droit privé.

C) Responsabilité et Compétence : Agissant dans les termes du droit privé, la Collectivité actionnaire et administrateur est responsable au même titre et devant les méêmes juges que les particuliers, car elle s’est placée sur le même plan qu'eux (1). Mais cette responsabilité doit être partagée entre son représentant et elle-même ; il est tout naturel de faire supporter aux représentants la responsabilité pénale qui s’attache à leurs actes ; en ce qui concerne les responsabilités civiles, on doit admettre les méêmes distinctions que pour les fonctionnaires : la responsabilité civile de la collectivité est entière en l’absence de toute faute personnelle lourde de son représentant, sinon elle n’est que subsidiaire, c’est-à-dire, comporte un recours possible de la Collectivité contre son délégué ; la faute personnelle, suivant le critérium assez imprécis de Laferrière, est celle qui se signale par son caractère détachable de la fonction.

En résumé, d’une part, certains règles de droit commercial sont inconciliables avec la nécessité pour la Collectivité de s’assurer des garanties, et de nombreuses pratiques actuelles, statutaires ou non, sont illégales ; d’autre part, certains points douteux gagneraient à être tranchés par une loi générale. Ainsi que nous le verrons plus loin, le décret-loi du 30 octobre 1935 a apporté les premiers éléments de cette législation, mais d’une façon incomplète parce qu'il ne s'applique qu'aux participations de l'Etat et laisse en suspens de nombreuses questions.

Si le législateur n’a pas cru devoir établir une loi générale sur les sociétés d’économie mixte, certains auteurs

(1) Les Tribunaux judiciaires connaissent des litiges dans lesquels des Collectivités sont parties, notamment «quand une entreprise relevant d’une personne morale ne constitue pas un service public au sens étroit du mot parce qu’elle reste soumise aux règles du droit privé» ou quand «la personne morale, même à l’occasion d’un service public proprement dit, renonce, dans une hypothèse déterminée, aux procédés spéciaux mis à sa disposition pour employer les procédés de droit privé».

RoLLanD, Précis de Droit administratif, Dalloz, page 226,

ont fait plus que reconnaître la nécessité de cette loi ; ils ont établi des projets, dont le législateur a d’ailleurs tenu compte dans quelques applications particulières. Les deux projets les plus importants sont ceux de la Société d’Etudes Législatives et de M. Albert Chéron ; les auteurs de ce projet ont adopté le même point de vue sur la nécessité d’un statut général des sociétés mixtes, sur le rôle important à donner au Conseil d'Etat, sur les questions de compétence, de responsabilité, de recrutement des délégués, etc., de plus, ils pensent que la majorité doit être laissée aux techniciens privés ; M. Chéron propose de Imiter les voix dé la Collectivité et non sa participation financière ; en outre, il donne aux délégués de la Collectivité le droit de s’opposer à l’exécution des décisions prises par les autres administrateurs ou actionnaires et portant sur un certain nombre de questions essentielles (statuts). Le projet de M. Chéron (1) nous semble le meilleur parce que le plus apte à faciliter une collaboration loyale.

$ 3. — Les problèmes d'organisation

Ils se posent différemment suivant qu'ils concernent les participations de l'Etat, des Collectivités locales ou des établissements publics.

La question la plus importante en ce qui concerne les participations de l'Etat est celle de leur contrôle ; il doit s’exercer préventiment par l’autorisation de participer, simultanément, par la présence de délégués de l'Etat dans le Conseil d'administration de la Socété, et a posteriori, par les droits réservés au Ministre des Finances et aux ministres intéressés.

Pour que ce contrôle a posteriori soit exercé plus aisément, il conviendrait de grouper les participations ; sans aller jusqu’à les réunir dans des sociétés anonymes jouant le rôle de holding d'Etat, comme en Allemagne, on peut cependant créer des bureaux de participations ou même

() Albert CHÉRON, Actionnariat des Collectivités publiques.

un Office des participations industrielles de l'Etat, au Conseil d'administration duquel seraient représentés tous les ministres intéressés et qui serait placé sous l’autorité du Ministre des Finances. L'organisation d’un secteur de l’économie mixte permettrait de confronter les résultats, de corriger des erreurs de doctrine ou de gestion, de conclure des ententes et faciliterait le recrutement des délégués. Ce dernier point est très important car, de la valeur des délégués dépend en définitive celle de l’action de la Collectivité. IL serait intéressant que la Collectivité puisse déléguer auprès des sociétés mixtes, des personnalités privées à côté de fonctionnaires. Au courant des désirs et des besoins des particuliers et de la Collectivité, ils peuvent s’employer efficacement à rapprocher les points de vue.

En ce qui concerne les participations des communes, il conviendrait de les organiser en distinguant suivant l'importance des collectivités ; le problème se pose en effet différemment pour les grandes villes et pour les petites communes ; les remarques faites pour l'Etat peuvent s’appliquer, mutatis mutandis, aux grandes villes, tandis qu’il serait logique de ne pas priver les petites collectivités d’un moyen d’action commode, en leur imposant des formalités et des contrôles disproportionnés par rapport à leurs ressources et aux résultats qu’elles escomptent de leurs participations.

Enfin, les participations des Offices se rapprochent de celles des entreprises privées, en raison de l’objet limité et économique des Offices appelés à prendre des participations ; les délégués de l'Office sont tout naturellement son directeur et les membres de son conseil d’administration. Comme les Offices ont une tendance très nette à accroître largement leurs participations, un contrôle préventif s’impose, qui doit consister dans l’autorisation par le ministre compétent ; pour le reste, le contrôle exercé par l'Etat sur l’Office et portant sur les opérations directes et indirectes, semble suffir.

En résumé, obstacles juridiques et problèmes d’organisation sont loin d’être insolubles ; l’œuvre législative

commencée en 1935 doit être complétée afin de mettre fin à des illégalités et de préciser les caractères que doit avoir la société d’économie mixte en France, compte tenu du milieu juridique et social ; cette réglementation est d'autant plus nécessaire que l’actionnariat des collectivités publiques peut conduire à des résultats très différents, voire opposés, suivant ses modalités d’application.