DÉFINITION ET FORMES DES ENTREPRISES DE GESTION

Ce sont, comme leur nom l'indique, des entreprises formées par des particuliers ou par une société qui prennent à leur charge la gestion de la fortune d'autrui.

En Suisse, en Allemagne surtout, on rencontre de nombreuses sociétés dont l’objet exclusif est la gestion et l'administration du patrimoine des particuliers. En Angleterre et aux Etats-Unis, les entreprises de ce genre sont fréquentes et sont nommées « trustees ». En France jusqu'ici, seules certaines banques ont pratiqué la gestion des fortunes privées, et encore leur rôle se réduit à la surveillance du portefeuille de leurs clients, à l’encaissement régulier des coupons des titres qui le composent. Des sociétés ne se sont constituées comme entrepreneurs de gestion que dans le but limité et spécial de diriger et d’administrer à forfait les institutions qui reposent sur la mutualité et la prévoyance.

Elles y sont, d’ailleurs, très fréquentes et semblent appelées à un grand développement. On les rencontre dans toutes les branches d'assurance mutuelle : incendie, accidents, vie, etc.

(1) Annales Droit comm., 1905, p. 116, n° 11. — Voir également l’étude plus ancienne de M. WAHL, Etude sur les Parts de fondateur, les Sociétés d'épargne et de capitalisation (Journ. des Soc. civ. el comm., 1899, p. 256).

Le décret du 22 janvier 1868 (art. 31), les prévoyait déjà pour toutes les sociétés mutuelles d'assurances. Actuellement les tontines principalement fonctionnent presque toutes avec une entreprise de gestion. La plupart des sociétés de capitalisation à-forme mutuelle et-d'épargne, qui sont sujettes à l’enregistrement comme allouant une rémunération quelconque à la constitution et la gestion, sont administrées de cette manière. :

« Le mouvement actuel qui entraîne les individus vers la mutualité avec les formes multiples qu'elle revêt, semble avoir déterminé un développement parallèle de ces entreprises. Est-ce à cause de la nécessité où se trouve tout groupement humain d’avoir recours à une organisation positive qui le guide, centralise ses énergies, le gouverne en quelque sorte ? Ou bien faut-il voir dans cet essor une manifestation de la dextérité de certains à canaliser à leur profit personnel un mouvement engendré par des mobiles altruistes et désintéressés ? (1) » En fait, ces organismes ne viennent jamais se greffer sur les sociétés commerciales ; les sociétés anonymes d’assurance ou de capitalisation n’y ont jamais recours. C’est qu’elles sont déjà pourvues d'organes de direction, d'administration et de contrôle ; les administrateurs, choisis parmi leurs propres actionnaires, gèrent mieux et moins cher que des entrepreneurs étrangers. Les sociétés mutuelles, par contre, y trouvent de grandes commodités. Dépourvues de capital-actions, elles s'adresseront à ces entreprises pour pourvoir à leurs frais de premier établissement ; le meilleur moyen pour ces dernières d’avoir une clientèle assurée est d’ailleurs d'aider à la fondation de mutuelles dont elles assumeront la gestion. Le capital de ces entreprises sert encore de fonds de roulement pour faire face aux frais de la période d'organisation nécessaire pour arriver au rendement normal. Les mutuelles leur confient le soin de gérer financièrement les produits des opérations qu'elles effectueront, se débarrassant du souci de suivre ces opérations au point de vue comptable. |

Ces entreprises sont-elles utiles ? Il faut reconnaître qu'elles ont donné lieu à des abus nombreux, provenant du fait qu'elles se présentent souvent sous une forme occulte, non avouée au public qui se rend difficilement compte des bénéfices qu'elles réalisent. Avant 1913, elles n'étaient soumises en matière d'épargne à aucune réglementation et M. Lourties déclarait que « pour certaines d’entre elles, les bénéfices passent pour avoir été extrèmement élevés pour ne rien dire de plus. » Malgré ces abus, le législateur en a reconnu l'utilité, puisque en 1913, comme en 190b et 1907, il les a autorisées, mais en entourant leur fonctionnement de toutes les garanties propres à

(1) MipY et SUMIEN, étude précitée.

(2) Projet du Gouvernement de 1903.

protéger les épargnants. D’aucuns y voient même un organe indispensable aux institutions reposant sur la mutualité. M. Thaller les nomme le véhicule nécessaire de toutes les sociétés à forme mutuelle (1). MM. Astresse et Congy ont déclaré à la Chambre, lors de la discussion de la loi de 1905, qu’elles sont un bienfait pour les mutuelles qui y trouvent des frais de gestion moins élevés que ceux existants dans les grandes compagnies anonymes (2).

Les entreprises de gestion, dont nous venons d’esquisser la phyionomie générale, sont assez difficiles à définir, car la forme occulte qu’elles emploient très souvent rend moins aisément discernables leurs caractères juridiques. >

MM. Midy et Sumien en proposent la définition suivante : « Ce sont des entreprises fondées par une persone ou une société dans le but de profiter des besoins sociaux d’assurance, de prévoyance ou d'épargne, en opérant des prélèvements sur les primes, cotisations, encaissements ou versements effectués par les membres d’une ou plusieurs associations ou sociétés d'assurance à forme mutuelle ou tontinière, ou de capitalisation et d'épargne dont elles assument à forfait pour une durée déterminée (elle ne peut plus être que déterminée d’après leur réglementation), les frais de gestion. »

M. Lourties les définit ainsi : « Des individus ou des sociétés qui prennent en charge la direction d’une mutuelle ou d’une société d'épargne, avec une autonomie et un mode de rémunération qui cessent de faire d'eux des préposés ou des directeurs ordinaires. »

Ces deux définitions mettent en lumière le caractère distinctif de ces entreprises. Peu importe qu'elles soient fondées par des sociétés constituées dans ce but ou par des individus, pourvu qu'elles soient autonomes, nettement distinctes dés mutuelles gérées, liées envers elles par un contrat synalagmatique qui ne «soit pas passé entre employeurs et employés, qui ne fasse pas d'elles des préposés ou des directeurs ordinaires. |

En droit, le contrat qui intervient est un contrat d’entreprise en vertu duquel une société où un individu se charge d'accomplir pour la mutuelle un travail déterminé de gestion, moyennant un prix calculé d’après l'importance de ce travail. C’est ce qu’explique M. Lourties dans son rapport : « Le plus souvent, leur existence résulte d'un traité à forfait de longue durée, quelquefois d’une durée indéfinie, qui fait assumer à l’entreprise de gestion les dépenses et les frais généraux de la société gérée, moyennant prélèvement sur l’ensemble des versements, d’un tantième convenu, 8 ou 10 %, par exemple, parfois même, davantage. »

La forme normale de l’entreprise de gestion, pont exactement aux précédentes définitions est Ce où intervient un contrat

(8) Journ. off., débats parlem. Ch., 22 juin 1904.

d'entreprise de gestion conclu entre un entrepreneur et une mutuelle «d'épargne. Le marché est, alors, conforme à toutes les règles propres de l’entreprise. On l'appelle gestion avouée, parce qu'aucune diff-

culté ne peut surgir, même pour le public, sur l'existence et sur la

nature de ce contrat. ee

Le sixième décret de 1914 indique, en outre, en matière d’épargne, pour la formation du contrat, des conditions spéciales qui seront étudiées à propos du fonctionnement des entreprises.

En principe, l'entrepreneur, dans cette forme, est toujours une société à cause des capitaux importants qui doivent être engagés. C'est la plupart’ du temps une société anonyme, quoiqu/une

mutuelle puisse aussi en gérer une autre. Ce dernier cas se pré-

sente quand une société mutuelle, déjà prospère, veut crér des combinaisons nouvelles. Pour limiter les risques de non-réussite, elle constitue des filiales, sous forme de mutuelles distinctes, à qui elle prêtera son organisation, ses agents, les capitaux nécessaires, s'en fait nommer société gérante, sans être engagée directement dans l'affaire. |

La deuxième forme est la gestion occulte. Elle ne comporte pas une gestion proprement dite, puisqu'il n'existe pas de contrat d'entreprise de gestion, comme dans la forme précédente. En effet, il y a bien prélèvement effectué sur les frais généraux de fonctionnement au profit de certaines personnes, mais leur rémunération ne leur est pas due comme se chargeant de la gestion au lieu et place de la mutuelle. Elles ont droit à un tantième sur les opérations, pour leurs peines, soins et diligences au moment de la constitution de la société et pour les capitaux avancés. Comme elles ne peuvent être regardées comme des « préposées ou des directeurs ordinaires », qu’elles sont rémunérées par les fonds destinés à la gestion, leur présence constitue la gestion spéciale dénommée occulte. Cette appellation vient de ce que cette gestion ne se manifeste pas sous la forme d’une société publiquement déclarée et instituée dans le but d’assumer des entreprises de gestion ; elle s'oppose à la gestion avouée.

En réalité, elle n'existe et n’a de raison d’être, que comme moyen pour les fondateurs, les possesseurs du capital initial qui à servi à constituer une société, de faire que ce capital soit représenté et rémunéré durant toute l'existence de la société. La gestion occulte sert à cette représentation du capital initial au sens large‘; elle est constitutée par les modes légaux qu'ils ont employés pour arriver à ce but et tourner ainsi la prescription de l’amortissement obligatoire du troisième décret du 18 février 1914. Il nous reste à voir quels sont les modes employés :

Le système des parts de fondateur est la plus usitée des formes de gestion occulte ; elle est celle qui répond le mieux au but poursuivi. Ces parts ne sont prévues par aucun texte de nos lois, mais la

Dee Al jurisprudence en admet l’usage qui est devenu habituel dans les sociétés annonymes (1). Elles ont été employées pour la première fois dans les statuts de la Compagnie de Suez, ensuite par la Compagnie du Canal de Panama, et par le nouveau Comptoir national d’escompte. Au point de vue doctrinaire, elles ont remplacé avec une légalité plus certaine les actions de prime qu’on émettait jadis, pour rémunérer les apports faits antérieurement à la souscription effective du capital, par conséquent, avant la constitution réelle en droit des sociétés. Elles consistent actuellement dans l'allocation par les statuts d’une part des bénéfices (elles sont nommées aussi parts bénéficiaires) aux fondateurs de la société, pour les rémunérer de leurs services, mais sans qu'ils puissent prendre part aux assemblées générales, ni avoir des droits sur l’actif social à sa liquidation.

Ces parts sont immédiatement négociables ; dès sa constitution la société peut les racheter sans bénéfice, à condition de ne pas léser, par ces prélèvements, les porteurs de parts (2).

La mutualité n’est pas inconciliable avec les parts de fondateurs.

Mais il faut remarquer que les porteurs de parts distraient une por-

tion des bénéfices à leur profit, par conséquent opposent leurs intérêts à ceux des adhérents ; aussi peut-on les considérer moins comme des associés que comme des créanciers de bénéfices (3).

Les sociétés d'épargne ont adopté cette pratique des parts que M. Féraud, défenseur de la nécessité du capital initial au sens large ct de sa représentation, justifie ainsi : (4)

° Elles sont, parmi les modes qui représentent le capital des sociétés anonymes, actions ou obligations, le seul qui puisse convenir aux sociétés d'épargne. L'action donne droit au partage des bénéfices annuels et aussi du capital social, lors du remboursement du capital ou à la liquidation ; elle confère, en outre, celui d'assister et de voter aux assemblées générales.‘Or, dans la mutualité, la masse sociale est la propriété des seuls adhérents. Ne sauraient, non plus, représenter le capital initial des sociétés d'épargne, les actions de priorité et de jouissance qui reçoivent souvent des avantages statutaires et pour les bénéfices et pour le partage de l’actif social, ni les obligations, créances gagées sur l'actif social sujettes à remboursement immédiat en cas de liquidation judiciaire. Donc seules les parts peuvent être adoptées qui sont des titres transmissibles, dépourvus de toute valeur nominale et de tout droit sur l'actif social.

(1) Sur les parts de fondateurss, voir Journ. des Assurés, 17-16 mai 1916 : La représentation et la rémunération du capital initial des Sociétés d'épargne, par M. FÉRAUD.

(3) LEFORT, Assurance sur la vie, t. IV, p. 474, no 3.

(4) Article de M. FÉRAUD, précité, p. 91.

CT M Res Le

° Elles conviennent parfaitement au but poursuivi. Elles ser- . en effet, à la rémunération des fondateurs pour les dépenses engagées lors de la formation de la société : loyer d’un local, imprimés, tracts, registres, etc. Le capital qu'ils ont apporté est divisé en parts égales, productrices d'intérêts et de dividendes, comme dans une action ordinaire. Ce capital pourra être augmenté ou renouvelé, car la part sert aussi à titre de prime dans les sociétés anonymes aux souscripteurs d'un certain nombre d’actions ou aux anciens actionnaires, lors d’une émission nouvelle.

Ainsi les sociétés d'épargne pourront trouver des ressources, pour faciliter leur effort ultérieur. Grâce à la faculté de réserver, par exemple, un certain nombre de parts, les sociétés disposeront, après leur constitution, d’un moyen pratique d'augmenter leurs ressources. Au moyen des parts, elles pourront créer des disponibilités de numéraire libérées d’annuités de remboursement. La jurisprudence autorise cet instrument à fonctionner intégralement dans le régime des sociétés , et sa rémunération est licite.

Par l'emploi de ce moyen légal les ouvriers de la première heure, les fondateurs, ont des parts intangibles et rémunérées ; ils reçoivent ainsi une compensation pour les risques courus par leur capital. Ils auront tout intérêt à ce que la société prospère et à engager dans ce but les forts capitaux indispensables pour créer une société florissante, même avant le rendement normal impossible dès les premières années où les frais généraux, notamment les frais d’acquisition des contrats, dépassent les recettes.

Depui la loi de 1913, la rémunération statutaire fixe des parts de fondateurs des sociétés d'épargne ne peut s'imputer, bien entendu, que sur le montant des prélèvements, de la façon prévue parlant 5655;

Il y aura encore gestion occulte dans plusieurs des cas d’administration non gratuite énumérés par les rapporteurs de la loi au sujet de l'interprétation de l’art. 9, $ 2.

Il en sera ainsi si le directeur n’est pas un simple employé du conseil d'administration, s’il a des pouvoirs propres sans qu'ils lui soient accordés par le conseil, s’il est intéressé pécuniairement au développement de l’entreprise, en assumant par exemple toutes les charges d'administration de l'affaire moyennant un prélèvement forfaitaire. Ce sont ordinairement - les , fondateurs, constatent MM. Midy et Sumien, qui se font attribuer ainsi statutairement la direction soit pour une période donnée, soit d’une façon irrévocable, en ayant même le droit dè présenter leur successeur ; ils arrivent ainsi à la représentation du capital initial par le moyen d'une gestion occulte. Dans ce cas de directeurs nommés statutairement, leurs concours à la gestion est direct, à la différence des possesseurs de parts de fondateurs ; ils ont donc qualité, semble-t-il, de

s APE SENTE

EL 17 ne

\ véritables entrepreneurs de gestion et le contrat forfaitaire qui les lie à la mutuelle n’a pas de caractère occulte. Nous pensons cependant qu'il conserve ce caractère en matière d'épargne, car la loi de 1913 ne comporte pas d'autre gestion réglementaire que celle faite par une société anonyme. Le décret de 1868, dans son art. 31, prévoyait au contraire un contrat forfaitaire allouant une rémunération fixe ou proportionelle à la direction, qu’elle soit assumée par un individu, un conseil d'administration, une société. Les directeurs ne prennent plus aujourd’hui, en pratique, la charge complète des frais généraux d’une mutuelle, cette manière de faire ayant été très critiquée et pouvant exiger des capitaux considérables ; ils ne sont plus rémunérés statutairement par un tant pour cent sur les cotisations que comme récompense des services rendus en tant que fondateurs. Leur mandat forfaitaire ne correspond donc plus en pratique à une entreprise de gestion véritable; leur rémunération au titre de la gestion sans qu'ils en assument les frais montre qu'ils usent de ce moyen pour arriver à la représentation du capital initial, à la gestion occulte.

Si un capital dit de garantie est institué dans les mutuelles d'épargne, alors que la loi de 1913 ne l'exige pas pour assurer l’exécution des engagements sociaux, capital rémunéré par un tant pour cent prélevé sur les frais généraux, ce sera, ordinairement, en vue de représenter encore le capital initial.

Si les fondateurs, au lieu de recevoir un certain nombre de parts, se font attribuer personnellement un prélèvement sur les frais de gestion, ou s'ils se font nommer administrateurs sans avoir à être élus par l'assemblée générale des actionnaires, il y aura encore entreprise de gestion occulte.

SECTION II