Esmein, op. cit
3. Le décret qui fixe les attributions d'un sous-secrétaire d'Etat n’est
pas le décret de nomination mais généralement un décret postérieur.
pure spéculation constitutionnelle. Des solutions qui lui sont données découlent des conséquences pratiques très importantes. Si le sous-secrétaire d’Etat excède son mandat administratif, si ce mandat est donné par un mandant qui n’avait pas le droit de le conférer ou porte sur des attributions qui ne pouvaient pas être déléguées, les actes administratifs du sous-secrétaire d'Etat sont entachés de nullité.
On comprend donc combien est importante en cette matière la jurisprudence du tribunal compétent pour en connaître, c’est-à-dire la jurisprudence du Conseil d'Etat.
Cette jurisprudence est conforme aux principes qui viennent d’être exposés. Elle s’est affirmée dans un arrêt du 29 juillet 1888 (Lacarrière) (1). L'arrêt statue que « les ministres ont seuls qualité pour introduire devant le Conseil d’Etat les affaires contentieuses concernant leur département et, par suite, le mémoire présenté par ministère d'avocat au nom de l’administration pénitentiaire d’une colonie et une dépêche signée du sous-directeur des colonies pour le soussecrétaire d'Etat au ministère de la Marine, ne peuvent valablement saisir le Conseil d’Etat d’un pouvoir formé dans l'intérêt de l'Etat. »
Le sous-secrétaire d'Etat avait agi cependant avec
l'approbation expresse du ministre ; mais si le fait de
1, Dalloz, 89,3,99.
ip
la délégation était constant, le Conseil d'Etat ne trouva pas qu’elle fût suffisante, il annula la requête.
Cette décision du Conseil d’Etat a été commentée dans la Revue de législation par M. Brémont qui, après avoir exposé en quelques mots la doctrine de l’arrêt de 1888, ajoute aussitôt: « Il n’en serait plus de même si elle émanait du chef de l’Etat. Le Conseil d’Etat a reconnu la légalité des délégations faites par le président de la République, notamment en matière de création de recette municipale et en matière de liquidation de pension de retraite (1). »
Et M. Brémont cite deux décisions du Conseil d'Etat, l'une du 2 décembre 1892, qui a considéré comme valable en droit la décision prise par le sous-secrétaire d’Etat des Colonies qui avait refusé de reconnaître le droit d’un ancien écrivain auxiliaire à une pension de retraite ; l’autre du 22 janvier 1892, admettant la régularité d’une décision du même sous-secrétaire d’Etat refusant à la commune de la Pointe-à-Pitre (Guadeloupe) la création d’un poste de receveur municipal (2).
Pourquoi une décision du sous-secrétaire d'Etat des Colonies était-elle considérée comme nulle en 1888 et comme valable en 1892 ?
Pour la raison très simple qu’entre ces deux époques,
M. Etienne, sous-secrétaire d’Etat des Colonies, avait
1. Brémont. Examen doctrinal, dans la Revue de législation el de
Jurisprudence de 1894. 2, Brémont, op, cil., p. 233, Dalloz, 93.3.54.
obtenu le décret du 19 mars 1889 qui définissait ses attributions. en lui donnant carte blanche. Signature du ministre pour les actes qui doivent être soumis à l'approbation du Président de la République, correspondance directe, nominations dans le personnel autres que celles qui doivent être soumises à l’appréciation du chef de l'Etat, signature des ordonnances de paiement ou de délégation,tout est remis entreses mains (1).
Rapprochée de cette transformation de la délégation, la jurisprudence du Conseil d'Etat est tout à fait significative et absolument conforme à la doctrine juridique que nous avons développée ci-dessus.
Blanche cependant a admis dans son Dictionnaire général de l'administration l'affirmation que: les soussecrétaires d'Etat peuvent recevoir des anistres la délégation d'une partie de leur autorité ; « lorsqu'une semblable délégation a été faite, le Conseil d'Etat admet que les sous-secrétaires d'Etat sont complètement substitués au ministre en ce qui concerne les services dont la direction leur a été abandonnée. Dès lors, si, pour l'exécution de ce service, il faut un acte dont un citoyen croit avoir à se plaindre, soit que la matière soit contentieuse, ce n’est pas devant le ministre, mais directement au Conseil d'Etat qu'il faut s'adresser pour obtenir la réformation de l’acte (2). »
1. Conf. Trarieux au Sénat, 20 juin 1892. Esmein, op. cil., p. 609;
Brémont, op. cil., p. 325.
2. Blanche. Dictionnaire de l'administration,v° Administration,n° 11.
Cette affirmation nous semble inexacte, incomplète ou surannée.
M. Block dit plus exactement :
« Les sous-secrétaires d'Etat, /orsqu'ils ont été inveshis par décret des pouvoirs du ministre, peuvent prendre directement des décisions dans ce cercle de leurs attributions, et ces décisions ne peuvent être attaquées au contentieux comme émanant d’une autorité incompétente (1). » (G. d'Etat, 2 décembre 1892, D. 92.3.1.)
Le point essentiel est visé par M. Block: ce n’est que lorsque les sous secrétaires d'Etat ont été investis par décret des attributions du ministre que les décisions prises dans le cercle de leurs attributions ne peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir basé sur l’incompétence.
M. Trarieux disait à la tribune du Sénat le 20 juin 1892 : « Le décret, qui pourrait paraître une anomalie, loin de transformer le caractère de l’institution, la confirme et il semble qu’il n'est autre chose qu’une autorisation donnée au ministre, de donner lui-même, dans sa pleine liberté, le pouvoir dont il voulait investir son sous-secrétaire d'Etat.»
M. Trarieux s'exprime encore en 1892 comme l’on s’exprimait au lendemain de l'ordonnance de 1816. Au
point de vue politique, ainsi que nous allons le voir
1. Block (Maurice), Dictionnaire de l'administration française, édi-
tion Maguèro, v° Sous-Secrélaire d'Elal, n° 5.
tout à l’heure, on ne s’est pas écarté de cette doctrine ; mais, au point de vue de la délégation des fonctions administratives, on est devenu plus exigeant et on l’était déjà à l’époque où M. Trarieux s’exprimait dans les termes qui viennent d’être rapportés. En ce qui concerne la délégation au sous-secrétaire d’Etat des attributions ou d’une partie des attributions administratives du ministre, non seulement le décret (M. Trarieux parle du décret de nomination du sous-secrétaire d'Etat) ne constitue pas une anomalie mais il constitue une nécessité, et cette nécessité a été comprise dès l'institution, en 1816, des sous-secrétaires d'Etat. Mais ce décret de nomination est un minimum d'investiture dont on s’est contenté autrefois, mais dont on ne se contente plus aujourd’hui. C’est ce qu’exprime M. Esmein, dans la phrase que nous avons déjà citée : « En 1889 une nouvelle combinaison se fit jour (1). > On demande aujourd’hui non seulement un décret de nomination, mais un décret postérieur de définition et de délégation des fonctions ministérielles en tout ou en partie au sous-secrétaire d'Etat. Et c’est ce décret d’investiture des attributions, rendu sur la proposition du ministre auquel est attaché le sous-secrétaire d'Etat, contresigné par ce ministre, qui donne au sous-secrétaire d'Etat le pouvoir de décision.
Sans ce décret, les actes du sous-secrétaire d’Etat
