CHAPITRE II

Quelle a été, en France, la situation juridique des sous-secrétaires d'Etat ?

Ayant tracé à grands traits l'historique du sous-secrétariat dans notre pays, je voudrais maintenant essayer de déterminer la place qu'il a occupée, le rôle qu'il a joué dans notre droit public.

J'examinerai dans une première section par qui les sous-secrétaires ont été nommés et par qui ils ont été investis de leurs pouvoirs.

Dans une deuxième section, je chercherai ce qu’ils ont été en tant qu'autorités administratives.

Une troisième section traitera de leur rôle politique.

SECTION À. — Nomination et délégation des

pouvoirs.

Il n'y a, à cet égard, ainsi que je l'ai déjà exposé, aucune règlementation législative. Le texte le plus général dans cet ordre d'idées est l'ordonnance du 9 mai 1816 qui est, pour ainsi dire, l'acte de naissance des sous-secrétariats français. En voici la teneur :

« ARTICLE PREMIER. — Des sous-secrétaires d'Etat, « nommés par nous, seront attachés à nos ministres « secrétaires d'Etat, lorsqu'ils le jugeront nécessaire « au bien de notre service.

« ARTICLE 2. — Les sous-secrétaires d'Etat seront « chargés de toutes les parties de l'administration et « de la correspondance générale qui leur seront délé- « guées par nos ministres secrétaires d'Etat dans leurs « départements respectifs ».

Je ne retiens pour le moment de ce texte que la partie qui vise la nomination et la délégation des pourvoirs. La nomination des sous-secrétaires est réservée au roi en sa qualité de chef suprême du pouvoir exécutif (1) ; mais, une fois nommé, le sous-secrétaire reçoit ses pouvoirs du ministre au département duquel il est attaché. [1 y a dédoublement dans l'opération qui institue le fonctionnaire : le roi le nomme, mais c’est le ministre qui l’investit, qui lui délègue une portion de ses attributions, au mieux des besoins présents, ‘dont il est le seul juge. Cette délégation s’opérait parfois par des actes écrits et rendus publics, plus souvent par un accord verbal intervenu entre le ministre et son auxiliaire.

Cette procédure, comme on le voit, s'éloignait sen- Siblement de l’usage suivi en Angleterre, où les soussecrétaires et secrétaires politiques sont nommés par les ministres eux-mêmes.

La Restauration et le Gouvernement de juillet appliquèrent à peu près régulièrement les dispositions de l’crdonnance de 1816. Cependant on voit se manifester de bonne heure une tendance nouvelle qui pousse à restreindre les pouvoirs de délégation des ministres : quelques ordonnances du début du règne

(1) Au renouvellement des Cabinets, les Ordonnances et plus tard les Décrets nommant les sous-secrétaires étaient rendus quelques jours après ceux qui instituaient les ministres,

de Louis XVIII accordent directement à certains soussecrétaires des attributions déterminées.

Ainsi l'ordonnance du 16 avril 1817 déléguait au sous-secrétaire d'Efat au département de la justice, en sus des attributions qu'il avait reçues de son ministre, la direction des affaires civiles. Il avait pour mission de présider les comités réunis du Conseil d'Etat, en l'absence des ministres secrétaires d'Etat, et les comités de législation et du contentieux en l'absence du garde des sceaux.

Dans le même sens, l'ordonnance du 19 avril 1817 donnait au sous-secrétaire d'Etat à la guerre le titre de Vice-Président du Comité de la guerre, avec mission de le présider toutes les fois que le ministre ne le présiderait pas lui-même.

Mais, comme pour bien montrer que le système établi en 1816 continue à rester le principe, certaines ordonnantes, après avoir conféré directement à des sous-secrétaires une certaine catégorie d’attributions, réservent expressément le droit de délégation des ministres par ces mots : « Le soussecrétaire d'Etat « exercera par ailleurs les autres attributions qui lui « seront déléguées par le ministre ». (Voir les ordonnances des 25 mars 1830, 10 novembre 1845, nommant des sous-secrétaires d'Etat à la guerre ; celle du 18 mai 1839, nommant M. Legrand, député, sous-secrétaire d'Etat au ministère des Travaux publics. Moniteur des 27 mars 1830, 19 mai 1839, 11 novembre 1845).

Signalons enfin une ordonnance royale du 24 novembre 1847 reproduisant à peu près textuellement les termes de celle de 1816. Après avoir nommé M. Magne, député, sous-secrétaire à la Guerre, elle ajoutait, dans son article 2 : « Ses attributions seront détermi-

« nées par notre ministre de la Guerre » (Moniteur du 25 novembre).

Après la Révolution de 1848, les sous-secrétaires furent nommés par des arrêtés signés de tous les membres du Gouvernement provisoire, puis de la commission exécutive. Cependant ce fut un arrêté pris par le ministre provisoire de la marine et des colonies qui nomma M. Victor Schœlcher sous-secrétaire aux colonies. Après la promulgation de la Constitution du 4 novembre et l'élection de Louis-Napoléon, ce fut le président de la République qui nomma les sous-secrétaires d'Etat. Comme sous la Monarchie, ces fonctionnaires reçurent en général leurs pouvoirs d’une délégation ministérielle. Il en fut du moins ainsi jusqu'à un décret des 20-24 novembre 1849 qui détermina lui-même en détail les attributions du soussecrétaire d'Etat au département des finances. Ce décret disait bien que le sous-secrétaire nommerait à certains emplois « en vertu de la délégation du ministre » ; mais comme il fixait lui-même le champ de ces nominations, le pouvoir déléguant du ministre devenait presque nominal. Après le départ de M. Magne et son remplacement au sous-secrétariat des finances par M. Vuitry (26 avril 1851), un nouveau décret du 28 avril-12 mai de la même année investit directement le titulaire de ses attributions, « sous la surveillance générale du ministre ».

Quand les sous-secrétariats eurent été reconstitués après la chute de l’Empire, on n’observa, comme par le passé, aucune règle fixe quant à la manière dont les pouvoirs leur furent délégués. S'ils furent toujours nommés par le chef du Pouvoir Exécutif, la procédure de leur investiture varia fréquemment. De nombreu-

ses erreurs onf été commises à cet égard, même par les hommes les plus autorisés, à la tribune en particulier. M. Trarieux disait au Sénat, dans la séance du 20 juin 1892 : « La pratique constante, depuis les « premiers sous-secrétaires d'Etat qui ont été nommés « sous la République... est que tous ces sous-secrétai- .« res ont reçu leurs pouvoirs des ministres eux-mê- « mes, dans la libre appréciation que ceux-ci ont faite « des besoins de l'administration dont ils avaient la « garde. Et, comment cnt-ils été institués ? ils l'ont « toujours été par de simples arrêtés ministériels qui, « en déterminant les pouvoirs que le ministre voulait « bien conférer à son auxiliaire, fixaient en même « temps et réservaient la sujétion du mandataire au « mandant.

Et plus loin : « Ce qui m'intéresse, ce n’est pas le « décret de nomination, c’est l'investiture des pou- « voirs et ce que je constate, c'est que jusqu'à ces « derniers temps, en dehors du ministère des colo- « nies, cette investiture est toujours venue du délé- « guant au délégué » (1).

Il faut croire que l'honorable sénateur oubliait plusieurs décrets antérieurs, qui avaient déjà organisé certains sous-secrétariats d'une manière analogue à ce qu'avait fait pour les colonies le décret du 19 mars 1889, taxé par lui d'inconstitutionnalité. Et M. Tirard, qui était président du Conseil lors du décret du 19 mars, répondait à M. Trarieux que l'acte incriminé avait eu de nombreux précédents dont personne n’avait soulevé l'illégalité.

Il est certain que depuis 1870 la grande majorité des

(1) Journal Officiel du 21 juin 189%. Sénat, débats parlementaires.

sous-secrétaires d'Etat furent investis de leurs pouvoirs par leurs maîtres les ministres, la délégation s’opérant tantôt par voie d’arrêtés publiés à l'Officiel (affaires étrangères, 10 octobre 1880, colonies, 25 février 1886), tantôt et le plus souvent par un accord officieux entre le ministre et son subordonné (1).

Mais, dans plusieurs départements, les sous-secrétaires eurent leurs attributions déterminées par décrets du Président : pour les Finances, 22 décembre 1877, 28 janvier 1878 ; 27 décembre 1879 ; 12 août 1882. Pour les Affaires étrangères, 9 octobre 1880, 6 août 1881. Pour la Guerre, 17 octobre 1883. Pour les Colonies, 19 mars 1889. Pour les Postes et Télégraphes, 23 mai 1896.

On a même connu un système mixte. Presque tous les sous-secrétaires des colonies et ceux des beauxarts ont été délégués à la direction de ces services à la fois par le Décret qui les nommait, et par un arrêté ministériel (2), la délégation contenue dans l'arrêté étant plus détaillée que celle du décret. On peut rapprocher de ce système celui par lequel le chef de l'Etat autorisait un ministre à transmettre une partie de ses attributions à un sous-secrétaire.

Quant aux recrutement des sous-secrétaires d'Etat, il a varié suivant les époques. Au début de la Restauration, on les choisissait en dehors des assemblées, de

(1) Eugène Pierre. Traité de droit politique, électoral et parlementaire.

(2) Les Décrets de nomination portent : « Chargé spéciale- « ment du service des colonies. » D. des 14 novembre 1881 ; 14 mars 1889; 17 mars 1890; 8 mars, 12 juillet, ? décembre 1892 ; 17 janvier, 4 avril, 3 décembre 1893.

Ou « Chargé spécialement du service des Beaux-Arts ». D. des 5 février, 29 décembre 1879 ; 23 septembre 1881 : 11 avril 1885 ; 7 janvier 1886.

préférence parmi les Conseillers d'Etat. Puis l'usage s'établit peu à peu de les prendre dans le Parlement, usage qui devint général à la fin de la Monarchie de Juillet. Depuis lors, sauf à la guerre et à la marine, les sous-secrétaires d'Etat ont appartenu au Parlement.

Un fait qu'il est intéressant de noter, c'est que, sauf deux exceptions (1), les fonctions de sous-secrétaires ont toujours été conférées à des membres de la Chambre Basse. Il semble qu’un sentiment de pudeur empêche d'appeler des sénateurs à ce poste secondaire. C’est qu'il y a, malgré tout, dans le fait d’appartenir à la haute assemblée, un certain élément de prestige, dû peut-être à l'âge de l’éligibilité, plus élevé que dans l’autre Chambre.

Cette habitude ne va pas sans inconvénient. En effet, avec le suffrage universel, la prépondérance dans les Cabinets est du côté des ministres députés et il est à craindre que le gouvernement n'ait au Sénat un appui insuffisant.

La question de savoir de qui, du chef de l'Etat ou des ministres, les sous-secrétaires doivent tenir leur investiture sera examinée dans la deuxième partie de cette étude.

SECTION B. — Les sous-secrétaires d'Etat ont été des autorités administratives.

Les sous-secrétaires d'Etat ont été créés dans le but de venir en aide aux ministres dans l’accomplissement de leurs travaux et de les suppléer au besoin. Les minis-

(1) Le comte Portalis, devenu sous-secrétaire d'Etat de la Justice et des Cultes, le 21 février 1820 et M. de Gasparin, sOussecrétaire à l'Intérieur, du 4 avril 1835 au 6 septembre 1836.

tres ont à remplir une double tâche, politique et administrative : d'un côté, ils ont l’exercice effectif du pouvoir exécutif, par délégation du Chef de l'Etat, que son irresponsabilité politique place en dehors de l'action gouvernementale directe et, d'un autre côté, comme chefs des départements ministériels, ils donnent la vie et l'impulsion à tous les services publics qui en dépendent. Cette double mission impose aux ministres une multitude d'obligations absorbantes : présence aux Chambres, assistance aux réunions du Conseil, correspondance volumineuse, signature d’une foule de pièces, surveillance de nombreux agents, etc. À eux seuls, ils ne pourraient mener à bien toute cette besogre. Les sous-secrétaires d'Etat leur ont été adjoints pour les décharger d’une portion de leur ouvrage.

Les ministres devaient s'occuper surtout des questions politiques, de l’orientation générale du gouvernement et des rapports avec le Parlement, tandis que les scus-secrétaires étaient plus spécialement chargés de la partie administrative des ministères, de ce que le langage commun appelle « l'expédition des affaires courantes (1) ».

Telle est bien, en: effet, la portée des décrets qui ont fixé leurs attributions. Même dans les périodes où les sous-secrétaires d'Etat ont été mêlés à la politique, les actes qui les ont institués n'ont pas déterminé la mesure dans laquelle ils devaient y participer. Leur ingérence dans l’action gouvernementale s’est réalisée

(1) Maurice Block. (Dictionnaire de l'administration).

Batbie. Droit Public et Administratif. T. III, p. 73.

Hauriou. Précis de droit administratif, p. 413.

Hauriou sous Sirey, périod. 1894-3. 97, note sous l'arrêt C. C'Etat Mogambury.

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d'elle-même, au gré des convenances personnelles. Il est vrai que trois décrets des 22 décembre 1877-28 Janvier 1878, 27 décembre 1879 et 12 août 1882, fixant les pouvoirs du sous-secrétaire d'Etat des finances, autorisent expressément le ministre à déléguer son sous-secrétaire « soit au Sénat, soit à la Chambre des « députés, pour traiter toutes les questions relatives « aux administrations financières ou aux services des « ministères ». Mais ces décrets ne donnaient pas aux sous-secrétaires des attributions véritablement politiques : en autorisant les ministres à les déléguer au Parlement, ces actes ne leur conféraient que le caractère et le rôle des modernes commissaires du gouvernement. Nos lois constitutionnelles de 1875 donnent au Président de la République le droit de désigner des commissaires pour assister les ministres dans les débats qui exigent des connaissances spéciales ; mais ce mandat n’a pas pour effet de faire jouer un rôle politique aux divers personnages, conseillers d'Etat ou autres auxquels il est confié. La « Commission » qu'ils obtiennent consiste simplement à apporter dans les débats le concours de leurs lumières et de leurs connaissances techniques ; or les décrets précités ne faisaient pas autre chose pour les sous-secrétaires d'Etat ; mais, au lieu de désigner l’un d'eux spécialement pour parler dans une Chambre sur une matière déterminée, ils autorisaient en termes généraux les ministres à les « commissionner » chaque fois qu'ils le jugeraient nécessaire.

Je n’entreprendrai pas de décrire en détail les diverses attributions qui furent dévolues aux sous-secrétaires d'Etat. Une telle énumération serait fastidieuse et, de plus, forcément incomplète, car le plus grand

nombre d’entre eux n’ont été investis de leurs pouvoirs que par des arrêtés ministériels non insérés dans les publications officielles. Je ne veux retenir, parmi ces attributions, que les plus importantes, celles qu’ils ont exercées le plus régulièrement. Des détails plus amples seront trouvés dans l’Almanach (annuaire officiel).

Lorsqu'ils étaient institués par les ministres, les sous-secrétaires n’obtenaient de ce chef aucune action personnelle, aucun droit propre de décision. Ils étaient purement et simplement des délégués, agissant au nom et pour le compte de leurs maîtres les ministres, dont ils engageaient la responsabilité par leurs actes. C'étaient des fonctionnaires d’un ordre ordinaire, élevés sans doute dans la hiérarchie, « mais assujettis, « dans tous les actes de leurs fonctions, aux règles qui « régissent la gestion d'un mandat (4) ». La jurisprudence est formée en ce sens que les ministres ne peurvent pas déléguer à des subordonnés le droit de prendre des décisions opposables aux tiers.

Au contraire, les sous-secrétaires investis par décrets ont eu un droit de décision propre, une autorité personnelle (2). Dans le cercle des attributions qui leur étaient déléguées par le chef de l'Etat, ils pourvoyaient directement à tous les actes nécessaires. Et le Conseil d'Etat, saisi à maintes reprises de pourvois formés contre ces actes, ne leur a pas opposé de fin de non recevoir, reconnaissant par là leur compétence à prendre des décisions. Cette investiture par décrets a donné aux sous-secrétaires une large autonomie à l'égard de leurs ministres. Cette autonomie a été plus

(1) Discours de M. Trarieux au Sénat, 20 juin 1892. (2) Maurice Block. Dictionnaire de l'administration.

ou moins grande suivant qu'ils ont été attachés à des départements ministériels d’une façon générale et sans délégation particulière à la direction d'un service déter. miné, ou suivant qu'ils ont été mis à la tête d'une administration non érigée en ministère, mais reliée à un département ministériel (comme les Cultes, les Beaux-Arts, les Postes, les Colonies jusqu'en 1894).

A). — Sous-Secrétaires d'Etat à délégation générale.

— Dans ce premier cas, les sous-secrétaires d'Etat ont été les plus haut placés des auxiliaires ministériels. Le ministre, chef hiérarchique, responsable des actes de tous ses agents, garde la haute main dans la direction des affaires ; mais le sous-secrétaire est le premier parmi les seconds. Il n’a que le ministre au-dessus de lui. Cette subordination est établie par l’ordonnance du 9 mai 1816, qui fait des sous-secrétaires de simples délégués des ministres et consacrée par des décrets postérieurs qui leur confèrent certaines attributions avec charge de les exercer sous la « surveillance générale » ou « sous la haute direction du ministre (1) ». On conçoit d’ailleurs que cette subordination ait été plus ou moins étroite suivant le degré de confiance que les ministres cnt placé dans leurs auxilaires.

Voici quelques-unes des attributions ministérielles dont les sous-secrétaires d'Etat ont reçu délégation :

(1) Voir les Décrets des 20-24 novemb. 1849 : 28 avril-12 mai 1851 ; 22 décembre 1877-28 janvier 1878 ; 27 décembre 1879 ; 12 août 1882, déterminant les pouvoirs des sous-scrétaires d'Etat aux Finances.

Correspondance. — C'est par la correspondance que le pouvoir central est mis en communication journalière avec les divers agents disséminés sur le territoire. Elle a été la première attribution des soussecrétaires d'Etat (0. 9 mai 1816). Ils recevaient et ouvraient les dépêches, dressaient les projets de réponse des ministres ; parfois, ils signaient euxmêmes la correspondance en cas d’empêchement ou d'absence des ministres, ou même d’une façon constante, et les actes d'instruction.

Contrôle et surveillance. — Tantôt le sous-secrétaire contrôle le travail dans l’ensemble d'un ministère (1), tantôt sa mission de surveillance est bornée à une branche déterminée de l'administration. La discipline, l’ordre intérieur, la distribution du travail rentrent communément dans le cercle de ses fonctions. Il en est de même pour le service du personnel.

Présidence des Conseils. — En cas d’empêchement ou d'absence des ministres, les sous-secrétaires d'Etat ont été souvent appelés à présider les divers Conseils placés à côté des ministères.

En 1818, le sous-secrétaire d'Etat de l'Intérieur présidait le Conseil général du commerce, celui des Fabriques ef Manufactures. Son collègue de la guerre présidait le Comité de la guerre.

L’O. 16 avril 1817 chargeait le sous-secrétaire d'Etat de la justice de présider les Comités réunis du Conseil d'Etat en l'absence du ministre secrétaire d'Etat et les Comités de Législation et du contentieux en l’absence du garde des sceaux.

(1) Justice, 1829 ; 1885, etc.

L'O. 18 mai 1839 chargeait le sous-secrétaire d'Etat des Travaux Publics de la présidence du Conseil général des Ponts-et-Chaussées et du Conseil général des mines en l'absence du ministre : de la présidence des sections et Comités de ces Conseils, etc.

En 1881, le sous-secrétaire d'Etat à la justice présidait le Conseil d'administration.

Préparation et instruction des affaires. — La plupart des sous-secrétaires d'Etat ont été délégués par les ministres pour instruire toutes les affaires ressortissant à leurs ministères. Ils se sont affirmés de la sorte dans leur rôle le plus utile qui est de préparer la, besogne ministérielle, de fournir les éléments des décisions.

Nominations dans le personnel. — En cette matière ils ont obtenu tantôt un droit de présentation, tantôt un droit de nomination. Ainsi l’article 2, décret du 27 décembre 1879 qui détermine les pouvoirs du soussecrétaire d'Etat aux Finances, dispose : « Le sous- « secrétaire d'Etat pourvoira directement, par délé- « gation du ministre des finances, à la nomination « des agents des administrations financières, soumis « par l'ordonnance du 17 décembre 1844 à la nomina- « tion des directeurs généraux. Il recevra également « les propositions des directeurs généraux relatives « au perscnnel des agents supérieurs ou assimilés, « dont la nomination est réservée au Président de la « République ou au ministre des finances, et il sou- « mettra ses propositions au ministre avec ses obser- « vations et son avis ». Voir également les décrets du 12 août 1882, art. 2 et 3, et du 17 octobre 1883, arioe,

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J'ajoute que, dans les ministères doués d'unité, certains décrets ou arrêtés ont conféré à quelques soussecrétaires, en plus d’un droit de surveillance générale, les parties de l'Administration qui faisaient l’objet d'une ou plusieurs directions ou divisions. Ainsi le décret du 9 octobre 1880-6 août 1881 plaçait sous l’autorité directe du sous-secrétaire d'Etat au ministère des affaires étrangères le service du personnel et la division de la comptabilité. Et l'arrêté du ministre des affaires étrangères du 10 octobre 1880 ajoutait au décret précédent que la direction des affaires commerciales, la direction du contentieux politique et commercial seraient placés dans les attributions du sous-secrétaire d'Etat (1).

Comme les ministres, les sous-secrétaires accomplissaient deux sortes d'actes : des actes d'autorité (décisions, arrêtés, etc.), et des actes de gestion (passation et liquidation de marchés, etc.) (2).

En somme, la mission des sous-secrétaires d'Etat, dans l'hypothèse qui nous occupe, peut se résumer ainsi : préparation de la besogne ministérielle, surveillance générale et contrôle, suppléance des ministres. Cette suppléance a été parfois entendue d'une façon très large : c'est ainsi que dés ordonnances des 24 janvier et 21 février 1820, confiaient au sous-secrétaire d'Etat le portefeuille de la justice, en cas d’absence du ministre.

(1) Dalloz, périod. 1882-4-50. Bulletin des Lois, n° 10.735. (2) Hauriou, sous Sirey, arrêt précité.